Гражданско-правовое регулирование отношений в сфере высшего профессионального образования Монограф - Кванина В.В

тяжести этого вреда (ст. 2). Данное определение имеет общий характер и не отражает особенностей отдельных видов риска и последствий риска.

Впервые понятие риска в качестве функциональной характеристики предпринимательства было выдвинуто в ХVΙΙΙ веке французским экономистом шотландского происхождения Р. Кантильоном. Он рассматривал предпринимателя как фигуру, принимающую решения и удовлетворяющую свои интересы в условиях неопределенности. Прибыли и потери предпринимателя есть следствие риска и неопределенности, сопровождающих его решения. Предприниматель по Кантильону – это любой индивид, обладающий предвидением и желанием принять на себя риск, устремленный в будущее, чьи действия характеризуются и надеждой получить доход, и готовностью к потерям335.

Над проблемой понятия и сущности предпринимательского риска работали многие авторы, каждым из них показано собственное видение данного явления336. Однако в любой интерпретации в предпринимательский риск вкладывается такой элемент, как наступление неблагоприятных имущественных последствий в виде несения расходов и убытков.

Как нам представляется, предпринимательский риск представляет собой сложную категорию, включающую, в том числе, несение гражданскоправовой ответственности без вины, иных неблагоприятных последствий технологического, инновационного, информационного и т.д. характера. Таким образом, под предпринимательским риском следует понимать несение неблагоприятных последствий (имущественных в виде убытков, возникших при ведении бизнеса, технологических, инновационных, информационных и т.д.), а также самостоятельной имущественной безвиновной ответственности

335Предпринимательство в конце ХХ века / А.А. Дынкин, А.Р. Стерлин, И.В. Тулин и др. М.: Наука, 1992. С. 19–20.

336См., например, Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во С.- Петербургского университета, 1994. С. 17; Копылов В. А. Риск в предпринимательской деятельности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Волгоград, 2003. С. 6; Антонова Н.А. Страхование предпринимательского риска: проблемы и перспективы // «Юрист». 2003. № 9. С. 54, 56; Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 1996. С. 38; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2-х т. Т.1 / Отв. ред. О.М. Олейник. С. 25.

(единственное основание освобождения от ответственности – наличие непреодолимой силы, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК РФ)).

Легальное определение предпринимательского риска в ГК РФ приводится только применительно к договору страхования. Под ним понимается «риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов» (п. 2 ст. 929). Данное определение, исходя из нашего понимания предпринимательского риска, не отражает всей специфики исследуемого явления. Во-первых, риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя может быть локализован привлечением их к ответственности; во-вторых, в данном определении отсутствуют иные элементы предпринимательского риска: несение безвиновной ответственности, инновационного, технологического, информационного и другого риска.

Предпринимательский риск в юридической литературе подвергается детальной классификации по самым разнообразным основаниям: источник опасности; вид деятельности или тип предпринимателя; сфера возникновения предпринимательского риска; деятельность риска во времени; правовое основание возникновения риска; степень предпринимательского риска и т. д.337

3. Основная цель предпринимательской деятельности – извлечение прибыли.

В гражданском законодательстве наряду с понятием «прибыль» используется понятие «доход». Речь, в частности, идет о п. 2 ст. 298 ГК РФ. В Законе об образовании применительно к нашему вопросу также речь идет о

337 Кабышев О. Правомерность предпринимательского риска // Хозяйство и право. 1994. № 3. С. 50–53; Он же. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. С. 47; Танаев В.М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации / Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. М.: «Статут», 2000. С. 23.

доходах (см. п. 2 ст. 45, п. 2 ст. 46, п. 1 ст. 47). Прибыль, доход – специфические термины налогового законодательства, так как именно здесь заложена первооснова и предназначенность данных категорий – уплата налога. В ст. 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в настоящем кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, а понятия «налогоплательщик», «объект налогообложения», «налоговая база», «налоговый период» и другие специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях настоящего кодекса. В соответствии со ст. 247 НК РФ под прибылью признаются (для российских организаций) полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. Доход, в свою очередь, представляет собой разницу между полученными благами и произведенными расходами (ст.ст. 210, 247 и 277 НК РФ).

Извлечение прибыли – цель предпринимательской деятельности, а не обязательный результат. Отсутствие прибыли не может служить основанием для вывода о том, что такая деятельность не является предпринимательской. Неполучение прибыли в результате осуществления этой деятельности – это результат предпринимательского риска. Кроме того, из общего правила о получении прибыли как цели предпринимательской деятельности, имеются исключения, особенно в сфере государственного и муниципального предпринимательства. Например, предприятие, финансируемое из государственного бюджета, производит продукцию, необходимую для обороны страны, которая может быть, а чаще всего является убыточной, но необходима обществу; предприятие городского транспорта удовлетворяет общественные потребности по перевозкам пассажиров, хотя в некоторых

случаях такие предприятия являются убыточными и работают на дотациях338. Как отмечает О.В. Тишанская, в развитых странах политика государства состоит в поощрении и бесприбыльного предпринимательства в сферах экологии, здравоохранения, культуры, социального обеспечения339. Данное замечание позволяет прийти к выводу, что под доходом (прибылью) применительно к понятию предпринимательской деятельности следует понимать сумму поступлений без уменьшения их на сумму расходов. К аналогичным выводам приходят и другие авторы340.

Содержательная часть исследуемого признака имеет весьма существенное значение для уголовного законодательства, так как наличие дохода является одним из условий привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ). В науке уголовного права отсутствует единое мнение по данному признаку341. Судебная же практика неоднозначна, что видно на примере постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Так, в одном постановлении Пленума Верховного Суда РФ отмечается, что для привлечения лица к ответственности за уклонение от уплаты налогов необходимо установить налогооблагаемую сумму (прибыль), которая вычисляется как разница между полученным доходом и расходами342; в другом постановлении разъясняется, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета

338См.: Шестаков А.В. Предпринимательская деятельность. М.: Издательский Дом «Дашков и К˚», 2000. С. 53–54.

339Тишанская О.В. Понятие предпринимательской деятельности // Правоведение. 1994. № 1. С. 70.

340Рабинович А. Нормативно-правовые основы составления отдельного баланса небюджетного учреждения по учету доходов от разрешенной деятельности и приобретенного за этот счет имущества // Хозяйство и право. 2001. № 1. С. 90.

341См.: Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М.: ЗАО «Бизнесшкола «Интел-Синтез», 2001. С. 26–27; Нестерова С.С. Незаконное предпринимательство как состав преступления // Законодательство и экономика. 2003. № 1. С. 48; Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб.: Юридический центр Пресс, 1999. С. 95; Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М.: Московский психолого-социальный институт; ИПК РК Генеральной прокуратуры РФ; Воронеж: Изд-во НПО «МОДЭК», 2001. С. 27 и др.

342П. 9 постановления Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» от 04.07.1997. № 8 // Бюллетень ВС РФ. 1997. № 9.

произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности343.

4.Систематичность ведения предпринимательской деятельности.

Вцелом критерий «системность» в гражданском праве не является новым понятием. Он применялся и применяется к совершенно разным ситуациям (см., например, ст. 111 ГК РСФСР 1964 г., п. 2 ст. 61, ст. 293 ГК РФ и др.). Кроме того, понятие «систематичность» используется и в иных отраслях права344. Однако на законодательном уровне оно не имеет четко выраженных критериев (ориентиров). Законодательный пробел по критерию системности породил ряд суждений по поводу данной категории. Одни авторы считают, что – это и количество извлекаемой прибыли, и количество совершаемых и направленных на это извлечение действий (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг). Оба проявления рассматриваемого признака не связаны друг с другом жестко, ибо как единовременная, так и систематическая прибыль могут быть результатом и систематических поведенческих актов, и разового действия345. На взгляд других, критерий системности предпринимательской деятельности должен

быть уточнен размером дохода данной деятельности: он должен носить

343П. 12 постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» от

18.11.2004. № 23 // Российская газета. 07.12.2004.

344Например, в трудовом праве системность используется при определении оснований для увольнения работника. Судебная практика под системой понимает наличие двух нарушений трудовой дисциплины: см. постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» от 22.12.1992. № 16 / Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М.: «Проспект», 1999. С. 616; в науке уголовного права применительно к вопросу о незаконности предпринимательской деятельности в качестве критерия системности для целей юридической квалификации предпринимательской деятельности рассматривают следующие: 1) три случая совершения субъектом права действий, обладающих «определенным единством и в этом единстве направленные на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных либо предполагаемых услугах, имуществе, товарах» (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. д.ю.н., профессора Ю.И. Скуратова и д.ю.н., председателя ВС РФ В.М. Лебедева. М.: НОРМА, 2001. С. 399); 2) совершение незарегистрированным торговым предприятием нескольких крупных сделок купли-продажи, если они привели к извлечению дохода в крупном или особо крупном размере (см.: Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. С. 15); 3) система действий, направленная на извлечение прибыли, присутствует и при совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, например, строительство или ремонт объекта, изготовление большой партии продукции (см.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. С. 89).

345Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект). Иркутск: Изд-во Иркутского университета. С. 73.

существенный характер и измеряться кратно к минимальной заработной плате; систематический, но незначительный доход не следует признавать предпринимательским, иное означало бы пренебрежение здравым смыслом и экономической целесообразностью346. Отдельные авторы указывают на такой признак системности получения прибыли, как доля дохода от определенной деятельности в структуре доходов данного лица, которая условно не должна быть меньше 10 % доходов юридического лица347; «существенность» прибыли, получение прибыли определенное количество раз за определенный период времени и др.348

На наш взгляд, критерий «систематичность» имеет существенное значение только в отношении предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя. Если убрать из определения предпринимательской деятельности данный признак, то применительно к деятельности юридического лица абсолютно ничего не меняется, так как для целей налогообложения неважно – один раз совершена операция (сделка) или деятельность осуществлялась систематически. В любом случае организация обязана уплатить налог на прибыль.

Системность, применяемая к физическим лицам, на наш взгляд, должна определяться не в зависимости от количества совершенных действий, направленных на получение дохода, а от размера полученного дохода. При этом не должны браться во внимание действия, в которых отсутствует элемент перепродажи. Размер дохода с целью отнесения деятельности гражданина к предпринимательской может определяться в кратной величине к минимальной заработной плате. Например, он мог бы составлять 1000 МРОТ. Если физическое лицо осуществляет разные виды деятельности, общий доход должен суммироваться.

346 Цит. по: Тарусина Н.Н. Понятие предпринимательской деятельности. / Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Выпуск 1. Ярославль: Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова. Юридический факультет, 1997. С. 94.

347Завгородний Н.С. Договоры займа небанковских организаций // Экономика и жизнь. 1995. № 31.

348Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. С. 5.

В юридической литературе критерий «системность» соотносят с таким качеством предпринимательской деятельности, как профессионализм349. Созвучный с критерием «профессионализм» в дореволюционном торговом праве применялся критерий «промысел». Под промыслом понималась деятельность, направленная на приобретение материальных средств посредством постоянного занятия. Эта деятельность была рассчитана на неопределенное число актов, составляющих источник дохода. Случайного, хотя бы и повторяемого, совершения действий, имеющих соприкосновение с торговлей, недостаточно было для признания наличности промысла350. По всей вероятности, руководствуясь данной теорией, отдельные авторы критерий «систематический» стали подменять на критерий «постоянный» (читай – «промысел»)351.

Термин «постоянный», так же как и «систематический», используется в

гражданском законодательстве. Так, в п.	1 ст. 184 ГК РФ закреплено, что
коммерческий представитель осуществляет	предпринимательство в сфере

предпринимательской деятельности самостоятельно и постоянно. Таким образом, можно было бы предположить, что применительно к предпринимательской деятельности категории «систематичный» и «постоянный» являются тождественными. Именно такой точки зрения придерживается, например, Н.И. Клейн352. Для уяснения смысла данной категории обратимся к словарю русского языка, в котором одним из значений слова «систематический» значится – постоянно повторяющийся, не

прекращающийся353.		В свою очередь,		термин	«постоянный» означает –
рассчитанный	на	долгий	срок,	не	временный354.	Категория

349См., например, Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т. 1. С. 3; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. С. 119; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2-х т. Т.1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. С. 20–21; Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3. С. 79.

350Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М.: Фирма «Спарк», 1994. С. 61–62.

351 См., например, Нургалиев Р.Г. Формирование предпринимательства в современной России: экономические аспекты. М.: Изд-во «Экономика», 2002. С. 16.

352Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М.: Юридическая литература, 1993. С.

353Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под общ. ред. С.П. Обнорского. С. 663.

354Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под общ. ред. С.П. Обнорского С. 518.

«профессиональная» означает – относящийся к какой-либо профессии, связанный с профессией, занимающийся чем-либо как профессией; профессия же, в свою очередь, определена как основной род занятий, трудовой деятельности355. Таким образом, исходя из значения данных слов, следует вывод, что критерии «систематический» и «постоянный» однотипны, в отличие от критерия «профессиональная деятельность».

5. Предпринимательская деятельность – это деятельность, связанная с пользованием имущества, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг.

Закрепленный в ст. 2 ГК РФ перечень способов ведения предпринимательской деятельности является условным, так как в ст. 34 Конституции РФ предусмотрена возможность использования любых способностей для осуществления предпринимательской деятельности, не запрещенных законом. В связи с этим представляется, что данный признак целесообразно исключить из определения предпринимательской деятельности.

6. Регистрация в качестве предпринимателя в установленном законом порядке.

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется в соответствии с Законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»356. Данная регистрация носит ярко выраженный публичный характер357.

Государственная регистрация как признак предпринимательской деятельности имеет значение только в отношении физических лиц – индивидуальных предпринимателей. Она свидетельствует о появлении нового субъекта именно предпринимательских правоотношений (субъектом

355Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под общ. ред. С.П. Обнорского С. 574.

356ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от

08.08.2001. № 129-ФЗ (в ред. от 23.06.2003. № 76-ФЗ) // СЗ РФ. 2001. № 33 (часть 1). Ст. 3431.

357См.: Бублик В.А. Еще раз о соотношении частного и публичного в праве / Сборник научных трудов.: Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Отв. ред. В.С. Белых. Екатеринбург:

У-Фактория, 2002. С. 284.

непредпринимательских отношений, возможно, данное лицо уже и выступало) и предоставляет право на занятие такой деятельностью этому лицу. Цель государственной регистрации юридических лиц совершенно иная: они регистрируются в налоговых органах не как субъекты предпринимательской деятельности, а как потенциальные субъекты разнообразных правоотношений (как предпринимательских, так и непредпринимательских). Некоммерческие организации подлежат государственной регистрации даже в том случае, если они и не будут заниматься предпринимательской деятельностью. Это объясняется тем, что с государственной регистрацией юридического лица связывается момент его создания, а, следовательно, и возникновения правоспособности.

Наряду с регистрацией юридического лица как признаком предпринимательской деятельности в юридической литературе была высказана точка зрения, что и предпринимательская деятельность юридического лица должна подлежать специальной публичной регистрации358. Полагаем, что данное пожелание лишено смысла и не требует комментария.

Кроме рассмотренных выше признаков предпринимательской деятельности в юридической литературе выделяют еще и следующие: все действия предпринимательского и организационного плана осуществляются субъектом предпринимательства от своего имени; предпринимательская деятельность осуществляется на основе лицензии359; предпринимательская деятельность должна быть направлена на удовлетворение общественных потребностей; наличие имущественной ответственности предпринимателя (за результаты хозяйственной деятельности и как ответственность по обязательствам) и др.

Первый указанный выше критерий предпринимательской деятельности заимствуется у Г.Ф. Шершеневича, который писал, что не существенно, ведет

358Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект). С. 85; Ионова Ж.А. Правовые проблемы легитимации предпринимательства. С. 47.

359Тарусина Н.Н. Понятие предпринимательской деятельности. С. 98.

ли купец сам дело или поручает его полностью доверенному; не существенно, принадлежит ли ему на праве собственности предприятие, потому что он может быть его арендатором – все же купцом будет он, а не собственник; не существенно, за чей счет ведется торговля, и если бы в действительности за спиною купца, как подставного лица, скрывалось другое лицо, имущественно заинтересованное в успехе, – все же купец будет тот, от имени которого ведется дело360. Однако применение данного положения с учетом современного законодательства не всегда приемлемо. По действующему законодательству в ряде случаев предпринимателем будет и тот, кто совершает сделки и тот, от имени которого они совершаются (см., например, главы 52, 53 ГК РФ, при условии, что деятельность агента и доверительного управляющего будет отвечать легальным признакам предпринимательской деятельности). В данном случае уместно, на наш взгляд, привести рассуждения Е. Суханова: «не следует идти от каких-либо искусственных догм, втискивая в них реальные жизненные отношения, а стоит поступать как раз наоборот (как это всегда прекрасно делалось в римском частном праве)»361.

Что касается второго признака, – осуществление предпринимательской деятельности на основании лицензирования, то, как нам видится, лицензирование следует рассматривать не как признак предпринимательской деятельности, а как одно из требований или условий, предъявляемых к таковой. Подтверждением нашей точки зрения может служить тот факт, что законодатель осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии относит к категории оспоримых сделок (ст. 173 ГК РФ).

Удовлетворение общественных потребностей, как признак предпринимательской деятельности, отстаивается К.К. Лебедевым. Он отмечает, что основная цель предпринимательской деятельности – извлечение прибыли, но получение прибыли зависит от реализации результатов

360Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1: Введение. Торговые деятели. М.: «Статут», 2003. С. 149.

361Суханов Е. Полемика о будущем, которое закладывается сегодня (Рецензия проф. Е. Суханова на статью С. Шаталова) // Хозяйство и право. 2001. № 9. С. 130–131.