Гражданско-правовое регулирование отношений в сфере высшего профессионального образования Монограф - Кванина В.В

дополнительного образования заключается в следующем. Во-первых, сфера применения Положения намного шире сферы применения Временного положения: а) наряду с образовательной деятельностью учреждений среднего, высшего, послевузовского профессионального и соответствующего дополнительного образования, Положение распространяется и на образовательную деятельность по программам дошкольного, общего (начального, основного, среднего (полного) образования), дополнительного образования детей, профессиональной подготовки, профессионального начального образования; б) Положение распространяется не только на образовательные учреждения (организации), научные организации, но и образовательные подразделения организаций, ведущие профессиональную подготовку266. Во-вторых, в Положении отсутствуют общие положения о лицензировании образовательной деятельности: не указаны цель, принципы лицензирования.

Сущность любого правового инструмента легче распознаваема, если известны его цели, задачи, функции, принципы и т.д. Так как в Положении о лицензировании образовательной деятельности они отсутствуют, обратимся к Временному положению о лицензировании образовательной деятельности. В нем под целью лицензирования понималось обеспечение и защита права граждан РФ на получение профессионального образования, создание правовых гарантий для свободного функционирования и развития учреждений профессионального образования различных организационноправовых форм (п. 2). Данная цель, на наш взгляд, может быть достигнута за счет закрытия доступа на рынок образовательных услуг непрофессионалов, которые могут причинить вред правам, законным интересам и здоровью граждан. Эта цель достигается посредством установления довольно жестких

266 Для получения лицензии на право ведения образовательной деятельности учредитель организации, имеющей образовательное подразделение, осуществляющее профессиональную подготовку, должен представить в лицензионный орган наряду с другими необходимыми документами, утвержденное в установленном порядке положение о подразделении, отвечающее требованиям законодательства РФ в области образования. См.: Письмо Минобразования России «О лицензировании профессиональной подготовки и профессионального обучения работников организаций» от 21.07.1998. № 06-51-48ин/23-10 // СИС «Гарант».

требований, предъявляемых к соискателям лицензии (о них речь будет идти ниже).

Вопрос о целях лицензирования непосредственно связан с вопросом о критериях, которыми руководствуется законодатель при отнесении того или иного вида деятельности к лицензируемым видам деятельности. Критерии определения данных видов деятельности обозначены в ст. 4 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»: 1) возможность нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации; 2) регулирование этих видов деятельности не может осуществляться иными методами, кроме как лицензирование. В юридической литературе данные признаки представлены через вредоносность для граждан и государства и методическую несостоятельность иных мер267.

Анализ видов деятельности, включенных в перечень лицензируемых видов деятельности268, свидетельствует о том, что указанные критерии подлежат применению не в совокупности, а в отдельности. Кроме того, в первом критерии определения лицензируемых видов деятельности вредоносность предусматривается только в отношении граждан, обороны и безопасности государства, культурного наследия народов РФ. Однако при осуществлении тех или иных видов деятельности вред может быть причинен и юридическим лицам, Российской Федерации (в иных сферах, не связанных с обороной и безопасностью), субъектам РФ, муниципальным образованиям.

Второй признак определения лицензируемых видов деятельности (регулирование этих видов деятельности не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием) вообще трудно поддается комментарию. На первый взгляд, данный критерий мог бы означать, что лицензирование является единственным способом контроля государства за

267См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. С.

268В Законе о лицензировании перечислено 103 разнородных видов деятельности, подлежащих лицензированию (ст. 17). В плане сравнения отметим, что в Австрии, например, существует 28 лицензируемых видов предпринимательской деятельности, в Великобритании – 38, в Японии – 39 (см.: Тотьев К. Лицензирование по новым правилам: необходимость и перспективы реформ. С. 5).

осуществлением подлежащей лицензированию деятельности269. Тем не менее, это не так. Наряду с лицензированием, как видом государственного контроля за осуществлением отдельных видов деятельности, выполнением работ, оказанием услуг, можно назвать и иные способы контроля со стороны государства: стандартизация, обязательная сертификация и т.д. Данный вывод обусловливает последующий вопрос: возможно ли одновременное осуществление иного государственного контроля над соответствующей деятельностью наряду с лицензированием? По крайней мере, из анализа лицензируемых видов деятельности и деятельности, подлежащей сертификации, следует положительный ответ270. В то же время, цели данных процедур различны. В процессе лицензирования исследуются вопросы: кто, в каких условиях и какими способами будет осуществлять подлежащую лицензированию деятельность; посредством же сертификации выясняется вопрос о соответствии результата деятельности нормативным требованиям. В связи с изложенным следует, что установление нескольких видов государственного контроля в отношении одного вида деятельности в принципе возможно, однако данные процедуры не должны дублировать друг друга. Что касается лицензирования как формы государственного контроля, то оно будет только тогда эффективным, на наш взгляд, если систематически будет осуществляться последующий лицензионный контроль. В противном случае государство возлагает на институт лицензирования исключительно фискальную функцию.

О. Олейник в качестве критерия признания того или иного вида деятельности лицензируемым видит публичный интерес. Этот интерес, на ее взгляд, может обосновываться следующими соображениями:

269Именно в качестве такового рассматривается лицензирование в п. 3 ст. 1 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля

(надзора)» от 08.08.2001г. № 134-ФЗ (СЗ РФ. 2001. № 33 (ч.1). Ст. 3436).

270Аналогичной точки зрения придерживаются и иные авторы. См., например, Васильев С. О «бедной» лицензии замолвите слово. Кардинальные изменения в законодательстве о лицензировании // Ваш партнер – консультант. 2004. № 16. С. 8.

• деятельность является опасной для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении (например, захоронение отходов, сбросы загрязняющих веществ и пр.);

• деятельность вовлекает в свою среду неограниченный круг участников, включая их имущество (инвестиционные фонды, банковская деятельность и др.);

• деятельность является слишком доходной и подлежит повышенному налогообложению и дополнительному контролю в этой связи (производство, хранение и оптовая продажа алкогольной продукции)271.

Д.В. Осинцев, в свою очередь, выделяет следующие основания лицензирования отдельных видов деятельности:

• деятельность требует квалифицированного и профессионального ведения в определенных формах, способами и в пределах, установленных правовыми актами;

• невыполнение названных условий характеризует деятельность как опасную для неограниченного круга субъектов;

• деятельность, определяемая указанными признаками, получила широкое распространение272.

Два первых основания лицензирования, на наш взгляд, указаны вполне справедливо. Последний же критерий не подтверждается анализом видов деятельности, приведенных в ст. 17 Закона о лицензировании. Более того, если деятельность и не получила широкое распространение, но представляет потенциальную опасность для окружающих, то она также должна быть включена в перечень лицензируемых видов деятельности.

В юридической литературе были предложены и иные критерии определения круга лицензируемых видов деятельности273.

271Олейник О. Лицензирование отдельных видов деятельности в российском праве // Закон. 2000. № 1. С.

272Осинцев Д.В. Лицензионно-разрешительная система в Российской Федерации: Монография. С. 21.

273Например, 1) возможность вовлечения в деятельность неограниченного числа участников, ее воздействие на их имущественные интересы (см.: Соболь О.С. Лицензирование предпринимательской деятельности (правовой аспект). Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. С. 24); 2) обеспечение безопасности личности, общества, государства; 3) защита имущественных интересов граждан, юридических лиц, обеспечение нормального хода макроэкономических процессов; 4) обеспечение выполнения совместно

Представляется, что фактически при определении видов деятельности, подлежащих лицензированию, в большинстве случаев законодатель руководствовался критерием вредоносности деятельности. Вредоносность может проявиться как следствие несоблюдения технологического процесса осуществляемой деятельности, который предполагает наличие технических устройств, оборудования, механизмов (деятельность данных объектов представляет собой источник повышенной опасности). Для получения разрешения на эксплуатацию эти объекты подвергаются государственному надзору. Эта деятельность может осуществляться только специалистами в соответствующей области. При осуществлении других видов деятельности в целях избежания причинения имущественного вреда требуется наличие квалифицированных специалистов в данной сфере отношений (например, деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и др.). К данной группе видов деятельности следует отнести и те виды деятельности, на которые хотя и не распространяется Закон о лицензировании, но они подлежат лицензированию на основании иных специальных актов (биржевая, нотариальная, страховая деятельность, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг). Вредоносность здесь может проявиться в причинении крупных убытков в результате неквалифицированных действий исполнителя.

Кроме того, как выше было сказано, в перечень ст. 17 Закона о лицензировании включены и такие виды деятельности, которые не подпадают под вышеуказанные критерии. Например, деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино). Можно предположить, что при включении данного вида деятельности в указанный перечень законодатель

с органами исполнительной власти управленческих функций, связанных с проведением единой государственной экономической политики (см.: Мильшин Ю.Н. Лицензирование как административноправовой инструмент. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. С. 31–32).

руководствовался публичными имущественными интересами: в орбиту лицензируемых видов деятельности включены и те виды, которые в настоящее время востребованы в жизни и приносят большой доход. А это уже не что иное, как фискальный контроль274. Вывод о том, что при включении данного вида (деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино)) в перечень лицензируемых видов деятельности законодатель руководствовался не соображениями вредоносности, косвенно вытекает из содержания ст. 1062 ГК РФ.

Согласно ст. 12 Закона о лицензировании лицензирующие органы в целях недопущения вреда лицензиатами обязаны осуществлять последующий надзор за лицензируемой деятельностью. Анализ Положений о лицензировании отдельных видов деятельности свидетельствует о том, что на лицензирующие органы возлагается последующий контроль за соответствием деятельности лицензионным требованиям и условиям. В результате такого систематического контроля, как предполагает законодатель, можно предотвратить нанесение вреда. Отсутствие последующего контроля лишает лицензирование функции государственного регулятора и придает ему фискальный характер275.

Таким образом, критерием определения лицензируемых видов деятельности должна выступать вредоносность, которая может быть предотвращена посредством осуществления последующего лицензионного контроля. В то же время, действующий Закон о лицензировании к лицензируемым видам деятельности относит и такие, которые не отвечают признаку вредоносности.

274 О том, что посредством лицензирования государство преследует фискальные цели, на страницах юридической литературы неоднократно обращалось внимание. См., например, Титова Е.В., Майоров В.И. Конституционно-правовые основы деятельности по осуществлению лицензирования в Российской Федерации. Учебное пособие. Челябинск: ООО «Полиграф-мастер», 2001. С. 6.

275 См.: Ионова Ж.А. Правовые проблемы государственной регистрации и лицензирования предпринимательства. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 1997. С. 80; Багандов А.Б. Лицензирование юридических лиц. М.: Изд-во «Медпрактика», 2000. С. 24–25.

Аналогичный критерий определения видов деятельности, подлежащих лицензированию, предусмотрен и иностранным правовым порядком. Например, в Республике Беларусь в качестве такого основания выступает возможность причинения вреда интересам государства, а также здоровью людей и природной среде276; в Германии – использование в производстве оборудования, нуждающегося в систематическом специальном контроле, и характер деятельности, для занятия которой предприниматели нуждаются в особой квалификации, являющейся предпосылкой получения соответствующего разрешения277.

На образовательную деятельность Закон о лицензировании отдельных видов деятельности не распространяется (п. 2 ст. 1 ); в перечне федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, закрепленном в постановлении Правительства РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности»278, Министерство образования и науки РФ отсутствует. Однако представляется, что причиной отнесения образовательной деятельности к лицензируемым видам деятельности также является фактор потенциальной вредоносности. Однако вредоносность при осуществлении образовательной деятельности может проявиться, в большей мере, в причинении обучающемуся неимущественного вреда. Кроме того, некачественно оказываемые образовательные услуги представляют собой потенциальную опасность и для публичного правопорядка.

В соответствии с Положением о лицензировании образовательной деятельности не все виды образовательной деятельности подлежат лицензированию. В частности, не подлежит лицензированию деятельность в форме разовых лекций, стажировок, семинаров и других видов обучения, не сопровождающихся итоговой аттестацией и выдачей документов об

276См.: Временное Положение о порядке выдачи субъектам хозяйствования специальных разрешений (лицензий) на осуществление отдельных видов деятельности. Утверждено постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16.10.1991. № 386 // Собрание постановлений Правительства РБ. 1992.

№ 26. Ст. 493.

277См.: Кузнецов В., Бауэр К-А. Лицензирование хозяйственной деятельности в Германии (на примере Закона о порядке осуществления промысловой деятельности) // Закон. 1994. № 6. С. 92.

278Постановление Правительства РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 11.02.2002. №

135// Российская газета. 06.03.2002. № 41.

образовании и (или квалификации), а также индивидуальная трудовая педагогическая деятельность, в том числе в области профессиональной подготовки (п. 2). Не подлежит лицензированию и проведение семинаровпрактикумов при соблюдении вышеизложенных условий, а документы, выдаваемые по завершению таких мероприятий, не будут являться документами об образовании279. Думается, что вполне обоснованно в перечень видов образовательной деятельности, не подлежащих лицензированию, не попала деятельность в форме разовых лекций, стажировок и т.д. Ведь данную деятельность могут оказывать образовательные учреждения (организации), научные организации, имеющие лицензию на право проведения основных образовательных программ.

В Законе о лицензировании отдельных видов деятельности к основным принципам лицензирования отнесено: обеспечение единства экономического пространства на территории РФ; установление единого перечня лицензируемых видов деятельности; установление единого порядка лицензирования на территории РФ; установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности; гласность и открытость лицензирования; соблюдение законности при осуществлении лицензирования (ст. 3). Во Временном Положении о лицензировании образовательной деятельности под основными принципами лицензирования понимался государственный характер и объективность (п. 3).

На наш взгляд, институт лицензирования образовательной деятельности должен основываться на следующих принципах: 1) обеспечение единства образовательного пространства на территории Российской Федерации; 2) установление единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации; 3) гласность и открытость лицензирования; 4) соблюдение законности при осуществлении лицензирования. Данные принципы лицензирования образовательной деятельности целесообразно закрепить в правовых актах об образовательной деятельности.

279 См. Письмо Министерства образования РФ «О лицензировании образовательной деятельности» от

13.11.2001. № 58-7/31-14 // СИС «Гарант».

Право на осуществление подлежащей лицензированию деятельности возникает с момента получения лицензии. Лицензия (с лат. licentia) имеет несколько значений, но к исследуемому вопросу применимо следующее – это разрешение, выдаваемое на определенный срок компетентными государственными органами на ведение некоторых видов хозяйственной деятельности280. В ст. 2 Закона о лицензировании приведено следующее определение лицензии – специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Аналогичным образом определяет лицензию и ГК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 49). Лицензия оформляется в форме административного акта, выдаваемого компетентным государственным органом по заявлению лицензиата. В этом проявляется отличие лицензии от административных актов, выдаваемых по инициативе самих государственных органов. Эта специфика, на взгляд В.С. Белых, позволяет рассматривать лицензию как особый вид договора между органами исполнительной власти и субъектами предпринимательства на осуществление отдельных видов хозяйственной деятельности281, т.е. по сути речь идет о договоре. Однако вряд ли можно согласиться с приведенной точкой зрения. Во-первых, при рассмотрении вопроса о выдаче лицензии отсутствует встречное согласование условий так называемого договора; вовторых, лицензия выдается при условии надлежащего выполнения соискателем лицензии императивных норм, закрепленных в законе; в- третьих, никаких взаимных прав и обязанностей при этом между лицензиатом и лицензирующим органом не возникает.

Кроме того, по поводу сущности лицензии в юридической литературе была высказана точка зрения, что лицензия – это юридический факт в виде акта государственного органа; элемент юридического состава, который

280Современный словарь иностранных слов. С. 345.

281Белых В.С. Гражданско-правовое обеспечение качества продукции, работ, услуг. Диссертация на соискание ученой степени д.ю.н. Екатеринбург, 1994. С. 185.

наряду с фактом государственной регистрации влечет возникновение специальной правоспособности282.

Представляется, что многие институты права содержат в себе подобную многофункциональность, но это не умаляет их основного предназначения. Лицензия в действительности представляет собой разрешение, выдаваемое компетентным органом, с наличием которой у лицензиата возникают соответствующие права.

В Положении о лицензировании образовательной деятельности содержится категориальный аппарат, смысл которого не раскрывается: лицензия, лицензирующий орган, соискатель лицензии; лицензионные требования к условиям осуществления образовательного процесса; реестр лицензий и т.д. Полагаем, что в целях единообразного понимания данных категорий Положение необходимо дополнить глоссарием. В настоящей работе при использовании данных категорий мы будем исходить из тех значений, которые закреплены в Законе о лицензировании отдельных видов деятельности.

Для получения лицензии соискатель должен представить в лицензирующий орган следующие документы: заявление учредителя, копию устава и свидетельства о государственной регистрации, справку о постановке на учет в налоговом органе с указанием идентификационного номера налогоплательщика и других документов, подтверждающих намерение соискателя лицензии и его правовой статус. Кроме того, к заявлению должны быть приобщены и документы, подтверждающие возможность надлежащим образом и в надлежащих условиях осуществлять образовательную деятельность и поддерживать надлежащий уровень жизни обучающихся:

• сведения о структуре соискателя лицензии, укомплектованности штатов, предполагаемой численности обучающихся, воспитанников;

•сведения о наличии у соискателя лицензии необходимых для

организации образовательного процесса зданий и помещений, объектов

282 Горовенко В.В. Гражданско-правовое регулирование частной детективной и охранной деятельности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Екатеринбург, 2002. С. 7.