vaipan_g_v_disser

51

расходятся во мнении о том, где именно должна проходить грань между правомерным и неправомерным (пропорциональным и непропорциональным)

поведением. Трудность обоснования «третьего пространства» пропорциональности объясняется тем, что применение данного принципа для разрешения международно-правовых споров должно, исходя из его внутренней логики, приводить к установлению «золотой середины» таким образом, который исключал бы как механистическое использование права,

так и произвольное усмотрение правоприменителя. Эта базовая проблема также может быть представлена в виде четырёх логических пределов,

очерчивающих «третье пространство» (1 – 4).

С одной стороны, с точки зрения прагматизма пропорциональность не может быть исключительно правовым понятием.

(1) Использование формально определённых, предустановленных правил для оценки соразмерности либо несоразмерности того или иного деяния лишало бы международное право «реалистичности», поскольку не позволяло бы учитывать всё многообразие уникальных ситуаций правоприменения и социальные последствия принимаемых решений:

…Международное право – не пакт о самоубийстве. Ему следуют постольку,

поскольку оно гарантирует реализацию общественно значимых целей. Если бы оно этого не делало, а, напротив, препятствовало бы этим целям, какой смысл был бы следовать ему? … Мы должны принимать во внимание специфические обстоятельства ситуации для того, чтобы достичь целей права в данном деле.139

(2) Сугубо формальный характер пропорциональности создавал бы угрозу и для «автономии» права. Как было рассмотрено выше, становление прагматизма в целом и принципа пропорциональности в частности было связано с признанием несамодостаточности принципов права, которые в силу своего общего и абстрактного характера требовали дополнительных средств для установления их нормативного содержания и исключения неограниченной

139 Koskenniemi M. Occupied Zone – “A Zone of Reasonableness?” // Israel Law Review. 2008. P. 13-40, 21.

52

свободы усмотрения правоприменителя. Однако, как ни парадоксально, эта критика в равной степени применима сегодня и к самому принципу пропорциональности: в литературе принято обращать внимание на его неопределённый и абстрактный характер, на тот факт, что «до сих пор принципу пропорциональности в целом так и не смогли дать какого-либо определения, не считая наиболее общих фраз».140 Если бы принцип пропорциональности оставался формально-правовым и не имел собственного социально-политического содержания, такой принцип сам по себе не мог бы быть противопоставлен его сущностному толкованию тем или иным правоприменителем, не в состоянии был бы выступать ограничителем усмотрения при толковании самого понятия «пропорциональность» в

конкретных делах.

По этим причинам исследователи предпочитают оговариваться, что пропорциональность не сводится к правовой форме, а её применение является

«искусством»,141 а не «точной наукой».142 Однако, с другой стороны, сути прагматизма в равной степени противоречило бы использование пропорциональности в качестве сугубо политического понятия.

(3) Если бы правоприменитель мог осуществлять оценку пропорциональности исключительно на основе своего усмотрения, это очевидным образом лишало бы международное право «автономии».

140Franck T.M. Op. cit., p. 716. См. также: Blum G. The Individualization of War: From War to Policing in the Regulation of Armed Conflicts // Law and War / Ed. by A. Sarat, L. Douglas, M.M. Umphrey. Stanford, 2014. P. 48-

83, 63 («неопределённость и эластичность принципа пропорциональности … давно являются предметом сожаления»).

141Schachter O. Dag Hammarskjold and the Relation of Law to Politics (Op. cit.), p. 4.

142Barak A. Text of a Debate Held December 18th, 2007 under the Auspices of the Jim Shasha Center for Strategic Studies of the Federmann School for Public Policy and Government of the Hebrew University of Jerusalem // Can Democracy Overcome Terror?: Democracy Fights Terror with One Hand Tied behind Its Back: Why, When and How

– Must This Hand Be Untied. 2008. P. 18. См. также: Черниченко С.В. Контуры международного права. Общие вопросы. М., 2014. С. 508 (утверждается, что оценка пропорциональности – «дело субъективное»).

53

Используя терминологию судьи Международного Суда ООН Ш. Оды (Shigeru Oda), пропорциональность оказывалась бы «принципом беспринципности».143

(4) Если бы международное право исходило из того, что политических представлений о должном достаточно для оценки пропорциональности, то само международное право в таком случае оказывалось бы излишним. Если,

как нередко предлагается, граница между пропорциональным (правомерным)

и непропорциональным (неправомерным) поведением могла бы быть установлена путем обращения к образу гипотетического «разумного человека»,144 обоснованность чьей точки зрения не вызывала бы разногласий у спорящих сторон, то какой смысл имело бы в таком случае существование права в целом (и правового понятия пропорциональности в частности)? Как однажды заметил Г. Кельзен (Hans Kelsen), наличие бесспорных представлений о справедливости делало бы позитивное право «глупой попыткой дать искусственное освещение при ясном солнечном свете».145 В

действительности, однако, именно отсутствие политического консенсуса между сторонами спора заставляет их обращаться к международному праву.

Если бы последнее в качестве инструмента разрешения спора предлагало им лишь понятие пропорциональности, действующее по принципу «узнаю́, когда вижу»,146 то такое международное право было бы попросту бесполезным,

«нереалистичным».147

143International Court of Justice. Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya). Judgment of 24 February 1982 // I.C.J. Reports 1982. P. 157. Dissenting Opinion of Judge Oda. § 1.

144См., например: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 / Ed. by Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann. Geneva, 1987. P. 683-684 («оценка [пропорциональности в международном гуманитарном праве] должна быть прежде всего вопросом здравого смысла и добросовестности для военных командиров»); Best G. Op. cit., p. 280.

145Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер. с нем., англ., фр.; Сост. и вступ. ст. М.В. Антонова. СПб., 2015. С. 125.

146См. Marks S. The European Convention on Human Rights and its “Democratic Society” // British Yearbook of

International Law. 1995. P. 209-238, 216 (иронично замечает, что «эстетическая метафора [пропорциональности], вероятно, сигнализирует [о том, что] пропорция сама собой очевидна тому, кто её обозревает»).

147См. аналогично в сравнительно-правовой литературе: Boyron S. Proportionality in English Administrative Law: A Faulty Translation? // Oxford Journal of Legal Studies. 1992. P. 237-264, 255 (поскольку принцип

54

Итак, исходные посылки прагматизма означают, что пропорциональность должна совмещать в себе черты правового принципа и политического инструмента. Задача построения подобного «третьего пространства» между правом и политикой, в свою очередь, обусловливает потребность в механизмах, при помощи которых принцип пропорциональности позволяет устанавливать «правильный» – как политически справедливый, так и юридически контролируемый – баланс интересов в каждом конкретном деле.

В общей теории права и теории международного права были предложены различные подобные механизмы, которые для целей данного исследования условно разделены на три группы – процессуальные, институциональные и материально-правовые. Далее они будут последовательно рассмотрены.

Процессуальные подходы

Сторонники процессуальных подходов к пропорциональности возлагают надежду на специфику процедуры применения данного принципа. Они подчёркивают заложенный в самой идее пропорциональности потенциал для общественной дискуссии. М. Кумм (Mattias Kumm) отмечает способность принципа пропорциональности поддерживать «процесс мотивированного взаимодействия» (“process of reasoned engagement”)148 между участниками такой дискуссии, а М. Коэн-Элия (Moshe Cohen-Eliya) и И. Порат (Iddo Porat)

утверждают, что пропорциональность в целом способствует формированию в обществе так называемой «культуры обоснования» (“culture of justification”).149 Пропорциональность, с процессуальной точки зрения,

требует от государственных органов отстаивать принимаемые ими решения по

пропорциональности определяется через понятие «пропорционального баланса», постольку он «тавтологичен» и представляет собой «логический круг»).

148 Kumm M. The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review // Law & Ethics of Human Rights. 2010. P. 142-175, 154.

149 Cohen-Eliya M., Porat I. Proportionality and the Culture of Justification // American Journal of Comparative Law. 2011. P. 463.

55

существу, приводить доводы, подтверждающие правомерность их действий, а

другим институтам и лицам (прежде всего судам) предоставляет возможность проверять приведённые доводы и устанавливать, являются ли они вескими,

рациональными и последовательными. В то же время процедура применения принципа пропорциональности предполагает, что и суд, оценивающий правомерность тех или иных действий с точки зрения их пропорциональности,

должен представить убедительные доводы в поддержку своих выводов.

Например, как утверждают Б. Кингсбери (Benedict Kingsbury) и С. Шилл

(Stephan Schill) применительно к международному инвестиционному праву,

пропорциональность позволяет «рационализировать» процесс балансирования между интересами иностранных инвесторов и национальными интересами, сделать обоснование арбитражных решений более убедительным, что в конечном счёте обеспечивает легитимность и подотчётность трибуналов, рассматривающих инвестиционные споры.150

Разновидностью процессуальных подходов можно считать рассмотрение пропорциональности через призму специальной аналитической структуры,

используемой в праве прав человека и известной как «тест на пропорциональность».151 Данная структура «дробит» анализ принципа пропорциональности, обязывая правоприменителя последовательно рассмотреть ряд вопросов: наличие правомерной цели у меры,

ограничивающей права человека; пригодность меры для достижения этой цели; необходимость меры; и, наконец, пропорциональность меры в строгом смысле слова (stricto sensu).152 Можно считать весьма распространённым взгляд, согласно которому подобное «структурированное усмотрение»153

150См. Kingsbury B., Schill S. Op. cit., p. 51.

151См., например: Jackson V.C. Op. cit., p. 3142-3144, 3153-3154; Barak A. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations (Op. cit.), p. 460-462; Mathews J., Stone Sweet A. Op. cit., p. 89; Schauer F. Balancing, Subsumption, and the Constraining Role of Legal Text // Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy / Ed. by M. Klatt. Oxford, 2012. P. 307-316.

152См. подробнее далее, с. 174-177 этой работы.

153Barak A. Op. cit., p. 460.

56

правоприменителя, с одной стороны, повышает прозрачность и убедительность применения принципа пропорциональности,154 а с другой –

«уменьшает степень вариативности»,155 то есть повышает правовую определённость.

Сторонники процессуальных подходов, таким образом, видят совмещение «реалистичности» и «автономии» пропорциональности в

«рациональном обосновании» (“rational justification”) (А. Барак)156 каждого правоприменительного решения. С одной стороны, такое обоснование выходит за рамки толкования правовых понятий и источников, оно апеллирует к различным политическим, социальным, экономическим соображениям. С

другой стороны, сама по себе необходимость формулирования таких соображений и возможность проверки их рациональности и обоснованности третьими лицами связывают правоприменителя.

Процедура применения принципа пропорциональности в конечном счёте сводится к проверке обоснованности предлагаемых обоснований. Эта тавтология не случайна. Она обнаруживает ту внутренне противоречивую посылку, на которой строятся все процессуальные подходы к пропорциональности, – предположение о том, что в результате процесса

«мотивированного взаимодействия» его участники придут к согласию относительно путей разрешения их спора или, по крайней мере, признают убедительность доводов противоположной стороны.157 Такой исход,

разумеется, делал бы сам принцип пропорциональности (и право в целом)

154См. Jackson V.C. Op. cit., p. 3142-3144; Белов С.А. Указ. соч., с. 73 («тесты пропорциональности требуют от суда обнажить все мотивы принимаемого решения и озвучить все соображения для того, чтобы любой мог убедиться в обоснованности выводов»).

155Schauer F. Op. cit., p. 311. См. также: Белов С.А. Указ. соч., с. 75 («концепция балансирования и оценки пропорциональности, безусловно, приближает содержание судебной деятельности к полностью рационализированному, объективному, нейтральному и предсказуемому идеалу»).

156См. Barak A. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations (Op. cit.), p. 458-460.

157Садурский В. «Разумность» и плюрализм ценностей в праве и политике // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 4. С. 21-36, 30 («основным преимуществом анализа соразмерности является возможность достижения с его помощью консенсуса»).

57

совершенно излишним: зачем нужно право, если отсутствуют разногласия?158

Если, однако, отвергнуть изначальную посылку и допустить, что общественная дискуссия может и не привести к консенсусу о «правильном» балансе, а её участники могут отрицать обоснованность аргументов друг друга, то процессуальные подходы оказываются не в состоянии предложить никакого решения вопроса о пропорциональности того или иного поведения.159 Наличие структурированного теста на проверку пропорциональности при этом само по себе не решает этой проблемы,

поскольку она лишь воспроизводится на каждом уровне структуры (имелась ли правомерная цель ограничения прав? было ли ограничение прав необходимым? и т.п.). Процессуальные подходы, таким образом, не являются самодостаточными, поскольку лишь отсылают к материально-правовым критериям разрешения споров, которых сами предложить не могут.160

Институциональные подходы

Альтернативное направление связывает успех применения принципа пропорциональности с особенностями институционального контекста, в

котором оно происходит. Наиболее обстоятельно подобное видение пропорциональности отражено в трудах Т. Фрэнка (Thomas Franck). Фрэнк полагает, что потенциал такого общего принципа, как принцип

158См. об этом: Koskenniemi M. From Apology to Utopia (Op. cit.), p. 155–156; Koskenniemi M. Occupied Zone – «A Zone of Reasonableness?» (Op. cit.), p. 17.

159М. Кумм косвенно признаёт это обстоятельство. Он исходит из того, что суды способны отграничивать деяния, правомерность которых вызывает разумные разногласия между сторонами, от явно неразумных деяний. Однако «сам факт … судебных споров позволяет предположить, что существуют также разумные разногласия относительно пределов разумных разногласий» (Kumm M. Op. cit., p. 170).

160Сторонники процессуальных подходов тратят значительные усилия на доказывание тезиса о «рациональности» процесса применения принципа пропорциональности, подразумевая, что они таким образом нейтрализуют критику. См., например: Schauer F. Op. cit., p. 310-311; Jackson V.C. Op. cit., p. 3157. Между тем, сама по себе «рациональность» пропорциональности никоим образом не влияет на необходимость выбора между несколькими одинаково рациональными её интерпретациями в ходе правоприменения. В этом смысле сторонники процессуальных подходов, очевидно, смешивают «формальную» и «материальную» рациональность в том их понимании, которое восходит к М. Веберу (Max Weber). Они доказывают наличие рациональности второго типа, но не первого. См. об этом: Max Weber on Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. Cambridge (MA), 1954 [1925]. P. 63-64.

58

пропорциональности, состоит в создании возможностей для так называемых

«мнений незаинтересованных лиц» (“second opinions”) –

правоприменительных решений, независимо оценивающих пропорциональность спорных действий в конкретных ситуациях.161 При условии, что такие мнения исходят от легитимных международных органов,

подготовлены авторитетными экспертами и содержат качественную юридическую аргументацию, они способны не только обозначать справедливые и исполнимые варианты разрешения конкретных споров

(гарантируя «реалистичность» права), но и конкретизировать содержание принципа пропорциональности, постепенно сводить на нет его изначальную размытость и неопределённость (гарантируя «автономию» права):

Хорошо написанное «мнение незаинтересованного лица», благодаря его точности, благодаря использованию прецедентов, благодаря старательной оценке истинности представленных фактов, углубляет и сужает правовое русло,

одновременно укрепляя его берега.162

По мнению Фрэнка, рост популярности и эффективности принципа пропорциональности в современном международном праве обусловлена именно многообразием легитимных институциональных форм, в которых происходит разрешение споров о соразмерности посягательств одних субъектов международного права на интересы других.163

Особенностью институциональных подходов является смещение акцента с принципа пропорциональности как такового на практику международных судов, их правоприменительный и правотворческий потенциал.164 Кроме того,

161Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law (Op. cit.), p. 717-718.

162Franck T.M. Proportionality in International Law // Law & Ethics of Human Rights. 2010. P. 231-242, 242. О

качестве аргументации в решениях международных судов как факторе эффективности международного права см. также: Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия и их роль в укреплении международного правопорядка. Дис. … докт. юрид. наук. М., 2013. С. 99-102; Толстых В.Л. Международное право как метанарратив // Российский юридический журнал. 2013. № 3. С. 8-14, 9.

163Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law (Op. cit.), p. 718, 764.

164См., например: Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict (Op. cit.), p. 333 («В то время как в классической модели нормативное содержание определяется напрямую нормой, в случае с пропорциональностью нормативное содержание формируется посредством вторичного процесса правотворчества, основанном на оценке соразмерности»). О роли международных судов в конкретизации и

59

немалое значение придаётся концепциям, рассматривающим действие пропорциональности через призму разграничения компетенции между различными институтами. К их числу относится, в частности, концепция так называемых «пределов усмотрения» (“margin of appreciation”), призванная очертить те сферы правоприменения, в которых национальные государства обладают большей свободой регулирования (и где пределы их усмотрения шире), и те сферы, где, напротив, международные суды вправе более взыскательно оценивать пропорциональность действий государств.165

Однако, подобно процессуальным подходам, институциональные подходы на деле являются petitio principii, то есть принимают за данность наличие того состояния, возможность и способы достижения которого им только предстоит обосновать. Институциональные подходы оперируют характеристиками качества, авторитетности, легитимности правоприменительных решений («мнений») – то есть описывают уже желаемый исход процесса применения принципа пропорциональности, в то время как вопрос состоит именно в том, как реализовать эти характеристики,

добиться этих качеств. Более того, институциональные подходы не учитывают так называемого «внутреннего аспекта» права (в терминологии Г.Л.А. Харта

(H.L.A. Hart)): сами правоприменители воспринимают правовые нормы как обязательные предписания и осознают, что должны основывать своё решение именно на правовых нормах, а не на каких-либо неправовых соображениях

развитии норм международного права см.: Шинкарецкая Г.Г. Судебные средства разрешения международных споров: тенденции развития. Дис. … докт. юрид. наук. М., 2010. С. 287-300; Голубок С.А. Распространение международных судов и трибуналов: признак фрагментации или укрепления современного международного права? // Международное правосудие. 2011. № 1. С. 4-11; Каламкарян Р.А. Международный суд в миропорядке на основе господства права. М., 2012. С. 29-64; Смбатян А.С. Указ. соч., с. 200-214, 280-293.

165 См., например: Arai-Takahashi Y. The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR. Antwerp; N.Y., 2002; Legg A. The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality. Oxford, 2012; Ковлер А.И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права – обострение проблемы (причины и следствия) // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека / Russian Yearbook of the European Convention on Human Rights. № 1 (2015): Европейская конвенция: новые «старые» права. М., 2015. С. 19-64, 31-32 и далее (в данной работе “margin of appreciation” переводится как «поле оценки» или «поле усмотрения»).

60

(легитимности, представлениях о справедливости и т.п.).166 Например, сам Фрэнк описывает качество «мнения» как его «соответствие принципам,

установленным в предыдущих спорах».167 Равным образом, в литературе отмечается, что применение (процессуальной на первый взгляд) концепции

«пределов усмотрения» зависит от сущностных аспектов спора – затрагиваемых прав и интересов, тяжести посягательства на них и т.п.168

Оставляя за скобками вопрос о материально-правовом содержании правоприменительных решений, институциональные подходы не способны дать внятного ответа на поставленный ими же вопрос о том, какие институциональные формы применения принципа пропорциональности являются успешными и как оценить степень такой успешности. Это лишает институциональные подходы самодостаточности.

Материально-правовые подходы: «факты» или «ценности»?

Анализ процессуальных и институциональных подходов к принципу пропорциональности показал, что данные подходы являются производными,

вторичными по отношению к материально-правовым, сущностным критериям оценки пропорциональности. «В чём заключается мера пропорциональности деяния?» – именно к этому вопросу в конечном счёте приходят рассмотренные выше подходы, именно он является определяющим для судьбы «третьего пространства». Дальнейшее исследование будет посвящено анализу материально-правовых подходов – подходов, в рамках которых так или иначе предпринимается попытка дать ответ на указанный вопрос.

На наиболее абстрактном уровне можно сказать, что все материально-

правовые подходы, выработанные теорией и практикой международного

166См. Hart H.L.A. Op. cit., p. 55-56, 99, 143.

167Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law (Op. cit.), p. 718.

168См., например: Letsas G. Two Concepts of the Margin of Appreciation // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. P. 705-732, 709-715, 720-724; Rivers J. Proportionality and Variable Intensity of Review // Cambridge Law Journal. 2006. P. 174-207, 195-206; de Búrca G. Op. cit., p. 113-114, 146-149.