vaipan_g_v_disser

41

и нормы были не более чем «ориентирами» в процессе принятия решений, это позволяло сделать вывод – принципиально важный для последующего развития принципа пропорциональности – о том, что всякое правоприменительное решение являлось продуктом столкновения и взаимного влияния принципов и норм друг на друга (то есть являлось

«результирующей», как впоследствии сказал Данкан Кеннеди),102 а не выводом, который заведомо следовал логически из какого-либо отдельно взятого принципа или нормы. Эта мысль прослеживается в утверждениях Лаутерпахта о том, что процесс поиска баланса предполагает «выбор не между вполне обоснованными и совершенно необоснованными требованиями, а

между требованиями, которые имеют различные степени правовой обоснованности»,103 и что результат поиска баланса «находится посередине между требованиями, выдвигаемыми сторонами».104

Лаутерпахт выступал за реализацию международного права «путём взвешивания и согласования конфликтующих требований».105 Для него этот процесс являлся юридическим, а не политическим по своей сути. Более того,

он свидетельствовал, по мнению Лаутерпахта, об эволюции международного права, о способности последнего гарантировать примирение между на первый взгляд взаимоисключающими интересами, а также ограничивать усмотрение государств в применении международного права, заставляя их толковать его нормы не формально, а с учётом реальных интересов и потребностей других субъектов.106 Упрёки в субъективизме деятельности по поиску баланса Лаутерпахт парировал уже встречавшимся выше аргументом о том, что согласование интересов (и конечный выбор между ними) всегда

102См. Kennedy, Duncan. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law (Op. cit.), p. 190.

103Lauterpacht H. The Development of International Law (Op. cit.), p. 398.

104Lauterpacht H. The Function of Law (Op. cit.), p. 121.

105Lauterpacht H. General Rules of the Law of Peace (Op. cit.), p. 389.

106См. Lauterpacht H. The Function of Law (Op. cit.), p. 119-122; Lauterpacht H. Sovereignty over Submarine Areas (Op. cit.), p. 409.

42

осуществляется в рамках действующего права, в соответствии с его общими принципами и максимами.107

Теоретические взгляды Лаутерпахта были охарактеризованы как «теория отсутствия теории»108 в силу предложенного ею (и не характерного для тех времён) сугубо прагматического, практикоориентированного видения международного права. Характерно, что подобная прагматическая теория

одновременно отрицала и подчёркивала различие между правом и политикой.

С одной стороны, международное право рассматривалось как система общих принципов, которые в силу своего абстрактного характера требовали толкования и адаптации к обстоятельствам конкретных споров. Как таковые,

они предполагали дискрецию «свободных агентов» - правоприменителей.

Субъективная оценка и объективное применение права были смешаны в едином процессе. С другой стороны, самим актом делегирования подобной дискреции международное право устанавливало своё превосходство над политикой: «Все международные споры … являются спорами правового характера, так как, коль скоро мы признаём верховенство права, они могут быть разрешены путём применения правовых норм».109

Реалистический прагматизм Г. Моргентау

Вто время как Лаутерпахт считал политическую гибкость

международного права свидетельством силы	и значимости последнего,
Г. Моргентау (1904-1980) делал из этого обстоятельства		прямо
противоположный вывод. С его точки зрения,	поскольку чёткая	граница

107См. Lauterpacht H. The Development of International Law (Op. cit.), p. 390.

108Koskenniemi M. The Gentle Civilizer of Nations (Op. cit.), p. 369.

109Lauterpacht H. The Function of Law (Op. cit.), p. 158. В отечественной науке схожим образом о соотношении международного права и международной политики ещё в 1919 году высказывался И.А. Покровский: «…В случаях межгосударственных столкновений каждая сторона, вступая в борьбу, стремится доказать, что на её чашке весов лежит требование права и справедливости… Очевидно потому, что уже всюду невольно признаётся, что сила не есть окончательная инстанция, что выше её стоит справедливость, нравственность, право. Обращаясь к этой высшей власти, стараются вызвать к себе сочувствие всего культурного мира» (Покровский И.А. Государство и человечество. М., 1919. С. 39).

43

между «правовым» и «политическим» отсутствовала, постольку международное право в конечном счете зависело от исходов политической борьбы, от расклада сил на международной арене. И хотя Моргентау,

немецкий учёный, эмигрировавший в США в 1930-е годы, вошёл в историю прежде всего как политолог и основатель школы реализма в теории международных отношений, на протяжении всей своей карьеры он разделял,

как юрист-международник по образованию, «желание улучшить международные отношения посредством права».110 Как и «идеализм» Лаутерпахта, «реализм» Моргентау в действительности основывался на более сложных и неоднозначных представлениях о соотношении права и политики,

что позволяет считать его одним из основоположников современного международно-правового прагматизма.111

Как и Лаутерпахт, Моргентау подвергал резкой критике формально-

догматический подход к международному праву за его отмежевание от социальной реальности. Он считал несостоятельной идею о том, что право

«может быть осмыслено вне того нормативного и социального контекста, в

котором оно существует»,112 и уничижительно характеризовал формально-

догматический подход как «попытку изгнать общественные пороки путем неустанного повторения магических формул».113 Однако, в отличие от Лаутерпахта, Моргентау скептически оценивал реформаторские международно-правовые проекты межвоенного времени, проникнутые космополитическими идеями о единстве международного сообщества

(например, Лига Наций). Такие проекты – «грандиозные легалистские схемы,

110Morgenthau H. Positivism, Functionalism, and International Law // American Journal of International Law. 1940. P. 260-284, 284.

111О прагматической направленности научного мировоззрения Г. Моргентау см. Jütersonke O. Morgenthau, Law and Realism. N.Y., 2010. P. x-xi, 33-34, 173-174.

112Morgenthau H. Positivism, Functionalism, and International Law (Op. cit.), p. 267.

113Ibid., p. 260.

44

призванные разрешить беды всего мира»114 – были, по его мнению, обречены на провал, поскольку они лишь повторяли недостатки формализма, были частью «правовой системы, которая отвечает требованиям рациональности, но при этом, как предполагается, должна работать независимо от социальных условий, то есть в социальном вакууме».115 С точки зрения Моргентау,

действительные социальные условия на международной арене были как раз прямой противоположностью взаимозависимости и солидарности – это был мир «экономических интересов, социальной напряжённости и властных устремлений».116 В таком мире верховенство международного права являлось утопией: «Там, где нет единства интересов либо баланса сил, нет и международного права».117 Международное право могло бы сохранить свою значимость только в том случае, если бы оно перестало постулироваться как заданная программа всемирного прогресса и претендовало бы не на роль оплота мировой справедливости, а на сугубо инструментальную роль, на роль

социально-ориентированной методики решения конкретных проблем:

На кону в конфликтах [между государствами] стоит вопрос не о том, кто прав и кто виноват, а что нужно сделать для того, чтобы совместить конкретные интересы отдельных народов с общим интересом в сохранении мира и порядка.

Вопрос, подлежащий разрешению, состоит не в том, каково содержание права,

а в том, каким оно должно быть (выделено мной. – Г.В.).118

Если для Лаутерпахта идеальной фигурой с точки зрения построения оптимального международного порядка был судья, то Моргентау таковым считал «государственного деятеля»,119 политика, занимавшегося согласованием сталкивающихся интересов с полным пониманием

114Ibid., p. 283.

115Morgenthau H. Scientific Man vs. Power Politics. Chicago, 1946. P. 117.

116Morgenthau H. Positivism, Functionalism, and International Law (Op. cit.), p. 269.

117Ibid., p. 275.

118Morgenthau H. Scientific Man vs. Power Politics (Op. cit.), p. 120.

119Ibid.

45

примитивной природы международных отношений. В 1962 году О. Шахтер

(Oscar Schachter) именно таким образом характеризовал жизненный путь Д. Хаммаршёльда (Dag Hammarskjold), Генерального секретаря ООН (19531961):

Он считал себя, по сути, дипломатом, политическим специалистом, которому приходилось время от времени заниматься конкретными проблемами. … Он предпочитал рассматривать право не как «набор идеальных моделей», но в

«органическом смысле», как институт, развивающийся в ответ на возникающие потребности и с учётом ограничений, предопределённых историческими условиями и человеческими отношениями. … Он не пытался, таким образом,

противопоставить право силе. Напротив, он стремился найти в рамках силы элементы общего интереса, на основе которых можно было бы организовать совместные действия и установить согласованные стандарты.120

Важно подчеркнуть, что Моргентау не придерживался строго реалистического понимания права, при котором последнее отождествляется с правоприменительными решениями. Даже в своих более поздних,

политологических работах он продолжал утверждать, что «действия государств подчиняются универсальным нравственным принципам».121

Широкую известность приобрела фраза Моргентау о том, что международное право является частью «восстания против власти, которое столь же универсально, как и само стремление к власти».122 Вместе с тем, абстрактный характер принципов международного права, а также индивидуальный,

уникальный характер каждого межгосударственного взаимодействия123

позволяли Моргентау заключить, что для применения этих принципов в

120Schachter O. Dag Hammarskjold and the Relation of Law to Politics // American Journal of International Law. 1962. P. 1-8, 3, 7.

121Morgenthau H. Another “Great Debate”: The National Interest of the United States // American Political Science Review. 1952. P. 961-988, 983.

122Morgenthau H. Politics among Nations: the Struggle for Power and Peace. N.Y., 1948. P. 169.

123См. Morgenthau H. Positivism, Functionalism, and International Law (Op. cit.), p. 271. О неповторимом,

чрезвычайном характере международных отношений в сравнении с рутинными отношениями в рамках национального права см. также: Wight M. Why Is There no International Theory? // International Relations. 1960. P. 35-48; Koskenniemi M. From Apology to Utopia (Op. cit.), p. 590-596.

46

контексте конкретного дела их необходимо было истолковать или, как он писал, «профильтровать через конкретные обстоятельства времени и места».124 Иными словами, каждое правоприменительное решение представляло собой «строго индивидуализированную правовую норму».125

Решение правоприменителя могло быть оценено лишь с точки зрения «той приблизительной справедливости», которую он должен был «выявить и провозгласить в ситуации столкновения противоборствующих интересов».126

Наконец, как и Лаутерпахт, Моргентау признавал значимость балансирования интересов как метода принятия решений в международных отношениях. Этот тезис прослеживается в более поздних, политологических работах Моргентау, где он утверждал, что «нравственное решение всегда предполагает выбор между различными нравственными принципами, один из которых получает приоритет над остальными»127 и формулировал дилеммы применения таких принципов: например, выбор между расширением свободы,

с одной стороны, и возрастающими рисками для национальной безопасности

– с другой, и наоборот.128 Процесс поиска баланса предоставлял государственному деятелю возможность проявить своё искусство управления и дальновидность в выборе наилучшего способа решения спора. Суть этого процесса и его предполагаемых достоинств была отражена в уже упомянутой выше памятной статье О. Шахтера о Д. Хаммаршёльде:

Он [Д. Хаммаршёльд] весьма характерным образом формулировал общие принципы [международного права] в качестве противоположных тенденций… То, что данные предписания влекли противоречащие друг другу последствия,

означало, что они не могли дать автоматических ответов для конкретных проблем, но что, напротив, они выполняли роль критериев, которые должны

124Morgenthau H. Another “Great Debate” (Op. cit.), p. 985.

125Morgenthau H. Positivism, Functionalism, and International Law (Op. cit.), p. 271.

126Morgenthau H. Scientific Man vs. Power Politics (Op. cit.), p. 121.

127Morgenthau H. Another “Great Debate” (Op. cit.), p. 987.

128Ibid.

47

были быть взвешены и сбалансированы для достижения рационального решения конкретной проблемы. … Благодаря разборчивому и умелому использованию правовых принципов ему удавалось реализовывать свою дипломатическую политику примирения и за счет её успеха повышать эффективность права.129

В этих словах О. Шахтера как нельзя более ёмко отразилось то сочетание права и политики в деятельности юристов-международников, которое и должно было, по мысли Моргентау, реализовать надежду на «улучшение международных отношений посредством права»,130 вдохнуть новую жизнь в международное право.

Дилемма прагматизма как основа принципа пропорциональности

Таким образом, в трудах как Г. Лаутерпахта, так и Г. Моргентау международное право рассматривалось с точки зрения его социальной функции, его контекстуальности, а также роли балансирования в его применении. Оба исследователя оценивали эти элементы как c правовой, так и c политической точек зрения, хотя в конце концов делали выбор либо в пользу права (Лаутерпахт), либо в пользу политики (Моргентау). Если для Лаутерпахта право в конечном счёте само было арбитром в согласовании социальных интересов, то для Моргентау оно оказывалось инструментом в

руках деятелей, занимавшихся таким согласованием. Если для Лаутерпахта

право оформляло, направляло индивидуальные решения, то для Моргентау,

напротив, такие решения оформляли право, создавали его. Если с точки зрения Лаутерпахта процесс поиска баланса интересов в первую очередь связывал

правоприменителя, то с точки зрения Моргентау такой процесс прежде всего предоставлял правоприменителю свободу усмотрения.131

129Schachter O. Dag Hammarskjold and the Relation of Law to Politics (Op. cit.), p. 4-6.

130Morgenthau H. Positivism, Functionalism, and International Law (Op. cit.), p. 284.

131Похожее сопоставление Г. Лаутерпахта и Г. Моргентау можно найти в следующих работах: Koskenniemi M. The Function of Law in the International Community: Introduction // Lauterpacht H. The Function of Law in the International Community. Oxford, 2011. P. xxix-xlvii, xxxvii; Jütersonke O. Op. cit., p. 37-74.

48

На первый взгляд может показаться, что подобная разница между двумя вариантами прагматизма, предложенными Лаутерпахтом и Моргентау, не имела практического значения и сводилась к умозрительному вопросу о том,

следовало ли «смотреть на политику через призму права» или, напротив, «смотреть на право через призму политики»132 (спустя несколько десятилетий Р. Дворкин (Ronald Dworkin) иронично заметит, что свобода усмотрения и ограничение такой свободы неотделимы друг от друга, как дырка от бублика).133 Однако картина оставалась такой лишь в статичном положении.

Как только возникала потребность разрешить конкретный спор и система приходила в движение (какие именно социальные интересы должны получить приоритет? какое значение имеют те или иные обстоятельства дела?), две описанные перспективы вступали в конфликт и проявляли себя как

взаимоисключающие. Для обоснования принятого решения требовалось бы либо, вслед за Лаутерпахтом, опираться на абстрактные понятия (например,

общие принципы права), либо, вслед за Моргентау, ссылаться на свободу усмотрения (мудрого) правоприменителя. В обоих случаях правоприменение лишь воспроизводило бы уже упомянутые выше черты формально-

догматического подхода (в первом случае - «нереалистичность», во втором случае - «неавтономность»),134 попыткой преодоления которых и был обусловлен переход к прагматизму. Теория и практика международного права эпохи прагматизма оказывались, следовательно, перед необходимостью

совместить две взаимоисключающих посылки, лежащих в его основе.

Таким образом, обращение к генеалогии принципа пропорциональности свидетельствует о том, что в его основных идеях, сформулированных в первой половине XX века, было изначально заложено противоречие между

«реалистичностью» и «автономией» международного права. Как будет

132Morgenthau H. Scientific Man vs. Power Politics (Op. cit.), p. 110.

133См. Dworkin R. Op. cit., p. 31.

134См. выше, с. 18-19 этой работы.

49

показано в следующем параграфе, описанная дилемма прагматизма, во-

первых, задаёт рамки современного дискурса о принципе пропорциональности, а во-вторых – даёт ключ к объяснению причин неразрешимости споров о содержании данного принципа.

§ 2.

Современные

подходы

к

содержанию

принципа

пропорциональности в международном праве

В этом параграфе рассматривается дискуссия в современной международно-правовой науке о содержании принципа пропорциональности.

В основе этой дискуссии – попытки обосновать содержание принципа пропорциональности, которое преодолевало бы рассмотренное выше противоречие между «реалистичностью» и «автономией» международного права, совмещало бы в себе два указанных свойства и обеспечивало бы существование «третьего пространства» между правом и политикой. Анализ существующих подходов обнаруживает, что представления о принципе пропорциональности, основанные на гармоничном сочетании политики и права, «реалистичности» и «автономии» международного права,

несостоятельны. Напротив, применение принципа пропорциональности состоит в постоянном колебании между правом и политикой, между

«автономией» и «реалистичностью». Это, в свою очередь, открывает альтернативный взгляд на пропорциональность как логически бесконечный процесс юридической аргументации и позволяет наметить общую структуру такой аргументации.

Принцип пропорциональности и пределы «третьего пространства» между правом и политикой

Как было показано выше, обоснование особого места принципа пропорциональности, его существования в «третьем пространстве» между правом и политикой, является центральной задачей современных

50

исследователей, полагающихся на этот принцип. С одной стороны,

пропорциональность позиционируется как воплощение разумности и справедливости, выходящее за рамки формально-логического применения норм и принципов права. С другой стороны, пропорциональность рассматривается как проявление нормативности и как юридическое мерило,

которое исключает сведение процесса правоприменения к политическому усмотрению.135 Г. Нольте (Georg Nolte) суммирует суть доминирующего понимания пропорциональности следующим образом:

Пропорциональность … на первый взгляд является абстрактной и формальной,

и таким образом с её помощью предполагается решить задачу права быть

«объективным» и нейтральным. Но она также побуждает к учёту сущностных,

ценностных соображений.136

Двойную природу пропорциональности подчёркивает и А. Барак:

Пропорциональность не может гарантировать полной объективности. В

действительности, [пропорциональность] содержит элемент судейского усмотрения, которое должно осуществляться с элементом судейской субъективности. Но пропорциональность ограничивает судейское усмотрение.137

Целостность подобного «третьего пространства» постоянно ставится под сомнение самим фактом существования разногласий между субъектами права.

Как справедливо замечает М. Коскенниеми, «процесс выявления и обоснования «золотой середины» является сферой неустранимого соперничества».138 Действительно, в каждом юридическом споре стороны

135 См. выше, с. 26-31 этой работы. В отраслевых исследованиях также обращается внимание на двойственность пропорциональности. Например, говоря об условиях осуществления государством международно-правовых санкций, В.А. Василенко отмечает: «Имея в своей основе начала взаимности, справедливости и целесообразности, принцип пропорциональности устанавливает не только обязанности применяющих международно-правовые санкции субъектов, но и предоставляет им право выбора адекватных принудительных средств…» (выделено мной. – Г.В.) (Василенко В.А. Международно-правовые санкции. Киев, 1982. С. 166).

136Nolte G. Thin or Thick? (Op. cit.), p. 247.

137Barak A. Op. cit., p. 478.

138Koskenniemi M. From Apology to Utopia (Op. cit.), p. 596.