2.2.3. "Недостаточная капитализация"

Специфика налогового регулирования имеет существенное значение при принятии организацией решения о форме финансирования инвестиций. Налоговые преимущества привлечения заемных средств в виде возможности вычета процентов могут стать определяющим фактором фактического замещения уставного капитала заемным. При этом для определения этих преимуществ не достаточно простого сравнения порядка налогообложения дивидендов и процентов, требуется анализ всех факторов в совокупности *(700). Так, налоговое законодательство может содержать нормы, предусматривающие освобождение реинвестированной прибыли от налога *(701) или интеграцию налога на прибыль организаций и налога на доходы акционеров.

Установление завышенных ставок процента может быть частью схемы по "переводу" налоговой базы на заимодавца, пользующегося более благоприятным налоговым режимом, а занижение размера процентов - частью политики ценового манипулирования для налогообложения прибыли на уровне заемщика *(702).

"Недостаточная капитализация" (thin capitalization) характеризует явление, когда фактическое финансирование предприятия оформляется сделкой займа, сумма или проценты по которой необоснованно завышены *(703). Признаком "недостаточной капитализации" могут быть, в частности:

- предоставление "гибридных" займов, которые дают право кредитору конвертировать их в доли участия в капитале заемщика;

- включение в договор условия о том, что размер процентов зависит от суммы прибыли заемщика;

- предоставление займа в целях финансирования долгосрочных инвестиций;

- предоставление суммы займа пропорционально доле участия кредитора в капитале заемщика или в качестве условия такого участия;

- предоставление займа для покрытия существенных убытков;

- низкая кредитоспособность заемщика, что позволяет говорить о том, что при аналогичной ситуации независимые кредиторы не предоставили бы заем.

Последствием установления факта "недостаточной капитализации" может быть переквалификация займа на взнос в уставной капитал. Так, согласно решениям Высшего административного суда Австрии (Verwaltungsgerichtshof) к таким случаям относятся:

- несоответствие между размером фактического уставного капитала и размером уставного капитала, предназначенного на длительный срок деятельности компании *(704);

- фактическое замещение уставного капитала заемным *(705);

- существенно заниженная величина соотношения заемного и уставного капитала по сравнению со среднеотраслевой величиной;

- отказ третьего независимого лица предоставить аналогичный заем *(706);

- наличие признаков, характерных для взноса в уставный капитал (например, наличие у кредитора права голоса) *(707);

- предоставление займа при наличии непогашенных долгов, при отсутствии обеспечения или без обязанности возврата займа.

Согласно практике Верховного суда Нидерландов фиктивность займа и наличие цели внести вклад в капитал, наличие у кредитора возможности участвовать в деятельности заемщика, а также осведомленность кредитора о том, что заемщик не будет в состоянии вернуть заем *(708), указывают на "недостаточную капитализацию".

В мировой практике для решения проблемы "недостаточной капитализации" используются два основных подхода: корректировка налоговой базы исходя из анализа условий и обстоятельств каждого конкретного займа или действие презумпции, согласно которой заем является взносом в уставной капитал, если его сумма превышает фиксированный кратный размер уставного капитала заемщика *(709). Данный норматив обеспечивает свободу выбора акционером формы финансирования предприятия *(710).

В зависимости от законодательства конкретной страны указанная презумпция может быть опровержимой или неопровержимой *(711). Очевидно, что при использовании второго подхода можно не учитывать факты конкретного правоотношения, следовательно, больше вероятности нарушения принципа "вытянутой руки". По этой причине ОЭСР считает, что в случае установления нормативного соотношения долг/капитал, налогоплательщику должна быть предоставлена возможность использования соотношения, отличающегося от нормативного, если это соответствует условиям рынка, в котором он функционирует. В этом случае бремя доказывания обоснованности примененного показателя лежит на налогоплательщике *(712). Например, налогоплательщики Испании вправе обратиться с заявлением о принятии предварительного решения, предоставляющего право на использование отношения долга к капиталу, отличного от установленного в законе. Для этого они должны обосновать иную сумму займа, которую они могли бы привлечь на рыночных условиях от независимых третьих лиц. Данная возможность не предоставляется, если сделка совершена со "связанным" лицом или резидентом "налоговой гавани". Однако формальное право получения предварительного решения не решает проблему, так как нет гарантии, что налоговый орган вынесет такое решение. Из-за отсутствия у налогоплательщика возможности обосновать иное соотношение, рассматриваемое правило может не соответствовать принципу "вытянутой руки" *(713).

В мировой практике для борьбы с "недостаточной капитализацией" разработаны различные правовые инструменты. К их числу можно отнести:

- запрет на вычет процентов, начисленных на заем, полученный от "связанного" лица;

- анализ экономической сущности сделки для целей ее квалификации в качестве инвестиции в уставный или заемный капитал с применением принципа "вытянутой руки";

- установление допустимого соотношения заемного и собственного капитала *(714);

- разрешение на вычет процентов в определенной пропорции от процентных доходов заемщика *(715).

Для вычета процентных расходов различные административные методы используются в развивающихся странах. Так, в Бразилии разрешается вычитать проценты, установленные в договоре, если он зарегистрирован в Центральном банке. В противном случае максимальный размер вычета определяется как сумма ставки ЛИБОР по шестимесячным депозитам в долл. США + 3% годовых.

Ограничение на вычет процентных расходов может основываться также на общих нормах права или налоговых доктринах. При этом важно учитывать, что цели налогоплательщика исказить форму финансирования своей деятельности может и не быть. Так, исследовав вопрос о возможности вычета юридическим заемщиком (головной компанией) процентов по займу, привлеченному в интересах аффилированной группы в целом, суд Великобритании отказал в праве на вычет. Мотивировкой служило то, что заем был привлечен не только в целях деятельности головной компании *(716). В данном случае использован общий принцип вычета расходов - критерий получения пользы от услуги. Другим примером является мексиканское право, согласно которому начисленные проценты вычитаются соразмерно части займа, использованной в целях экономической деятельности заемщика. Исходя из этого следует заключить, что не все нормы, регулирующие условия вычета процентных расходов, относятся к "недостаточной капитализации".

Размер вычитаемых процентов согласно правилам, регулирующим "недостаточную капитализацию", должен соответствовать принципу "вытянутой руки". В этом смысле они являются частью законодательства о трансфертном ценообразовании *(717). Поэтому, например, квалификацию "лишних" процентов в качестве дивидендов можно рассматривать как вид вторичной корректировки, направленной на налогообложение доходов, фактически переданных кредитору ("бенефициару"). Однако отметим, что не во всех странах соответствующий излишек рассматривается как дивиденд (Дания, Финляндия, Великобритания). Закон может предусматривать только запрет на его вычет заемщиком.

Между тем специфика правовой природы "недостаточной капитализации" обусловливает некоторые различия в правовом регулировании трансфертного ценообразования и "недостаточной капитализации". Если непосредственным предметом корректировки при трансфертном ценообразовании является цена товара (услуги, НМА), то при "недостаточной капитализации" цена займа в принципе может оставаться нормальной, но его сумма завышается, т.е. решается вопрос не "за сколько брать", а "сколько брать".

Согласно Отчету ОЭСР о недостаточной капитализации 1987 г. *(718) правило п. 1 ст. 9 (ассоциированные предприятия) Модельной конвенции ОЭСР не ограничивает действие национальных норм, противодействующих "недостаточной капитализации" постольку, поскольку они направлены на корректировку прибыли заемщика исходя из прибыли, которая была бы получена согласно принципу "вытянутой руки". Однако установленный в национальном праве порядок пересмотра налоговой базы в условиях "недостаточной капитализации" может не соответствовать международным правовым актам соответствующей страны. Сказанное главным образом относится к случаям, когда имплементирован подход нормативного соотношения долга и капитала.

Применение этого подхода только в случаях, когда кредитором выступает нерезидент, может противоречить принципу недискриминации, закрепленному в большинстве двусторонних договоров об избежании двойного налогообложения и некоторых региональных соглашениях. Как отметил Европейский Суд Справедливости, уменьшение налоговых доходов государства не является основанием для дискриминации при налогообложении *(719). Несмотря на то что государства имеют право облагать налогом доходы, возникшие на их территории, налогообложение должно соответствовать правилам о недискриминации *(720).

Согласно Модельной налоговой конвенции ОЭСР проценты, роялти и другие выплаты, производимые предприятием одного Договаривающегося государства резиденту другого Договаривающегося государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия подлежать вычетам на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого государства, за некоторыми исключениями (п. 4 ст. 24). К числу последних относится уплата завышенных расходов (процентов, роялти) в отношениях между ассоциированными лицами ("особые отношения"). В этом отношении представляется правильным подход стран, согласно которому правовая норма, позволяющая исправить сумму процентов, не может применяться, если действует международный договор, содержащий положение о недискриминации, аналогичное содержащемуся в п. 4 ст. 24 Модельной конвенции ОЭСР.

Тем не менее в законодательстве многих стран содержится положение о соотношении долга и капитала, нарушение которого служит основанием для отказа в праве на вычет соответствующих процентов. Например, в Дании предельный размер вычитаемых процентов по займу между резидентом и иностранным "связанным" кредитором (контролируемый долг) определяется исходя из отношения долга к собственному капиталу (4 : 1), за исключением случаев, если налогоплательщик может доказать, что он смог бы получить аналогичный заем от третьего независимого лица. Важно отметить, что правила против "недостаточной капитализации" применяются также в случае, если заем получен от независимого третьего лица, однако обеспечение займа было предоставлено "связанным" с налогоплательщиком лицом.

В Нидерландах предельно допустимое соотношение долга и собственного капитала составляет 3 : 1. При этом полученный результат ("лишний" долг) должен превышать 500 тыс. евро. Если налогоплательщик не согласен с результатом, то он вправе потребовать включения в формулу "коэффициента группы", т.е. максимальное допустимое соотношение долга и капитала применительно к аффилированной группе в целом, к которой принадлежит налогоплательщик. В результате такого подхода налогоплательщик получает большие возможности для вычета процентных расходов вследствие учета "группового фактора". Аналогичный подход закреплен также в австралийском праве *(721).

Согласно французскому праву допустимый предел вычета процентов исчисляется исходя из соотношения долга и капитала (1,5 : 1). Поскольку данное правило распространяется только на случаи, когда заем предоставляет иностранный инвестор, то оно может противоречить международным договорам, заключенным Францией, в которых есть положение о недискриминации. Эта норма может также противоречить ст. 43 (ранее ст. 52) Договора о ЕС, закрепляющей принцип свободы создания предприятия (бизнеса) (freedom of establishment) *(722). При этом даже в случае наличия применимого двустороннего налогового соглашения, предусматривающего возможность реализации норм, регулирующих "недостаточную капитализацию", суды признают примат ст. 43 Договора о ЕС, если заимодавец находится на территории страны ЕС *(723).

До 2003 г., аналогичные с французскими, правила действовали в Германии, когда она была вынуждена их изменить в связи с принятием Европейским Судом Справедливости решения по делу LankhorstHohorst *(724). В этом деле суд решил, что соответствующие нормы законодательства Германии противоречат законодательству ЕС о недискриминации нерезидентов. После вступления в силу решения парламент Германии был вынужден изменить действующий закон, и в настоящее время правила, препятствующие "недостаточной капитализации", равным образом распространяются как на займы от нерезидентов, так и резидентов.

Необходимо иметь в виду, что, по существу, правовая позиция Европейского Суда касается всех других стран ЕС, в которых установлено нормативное соотношение долга и капитала в случае, если это правило распространяется только на займы, привлеченные от нерезидентов. Исходя из этого, некоторые страны внесли изменения в свои национальные законы путем распространения аналогичного налогового режима на займы, привлеченные от внутренних инвесторов (Нидерланды, Великобритания *(725), тогда как в других был реализован иной подход. Так, вслед за Ирландией испанский законодатель внес изменение в правила против "недостаточной капитализации", согласно которому они не применяются, если нерезидент-кредитор находится на территории страны - участницы ЕС, за исключением страны, которая считается "налоговой гаванью" *(726). Однако такой подход не устраняет нарушение принципа недискриминации в целом.

Вместе с тем правовая позиция Европейского Суда о применении принципа недискриминации не находит отражение в законодательстве стран, отличных от континентальной Европы. Так, в Австралии правила против "недостаточной капитализации" распространяются на долговые обязательства, возникшие при привлечении займа от контролирующих или подконтрольных нерезидентов *(727). По-видимому, это связано с презумпцией, что применяется национальное право, если иное не предусмотрено международными правовыми актами. Аналогичного подхода придерживается российский законодатель.

Для "удобства" в реализации норм национального права отдельные страны не включают принцип недискриминации в налоговые договоры *(728). Между тем дискриминация нарушает принцип юридического равенства налогоплательщиков. Так, в большинстве договоров Новой Зеландии отсутствует положение о недискриминации. В некоторых договорах содержится специальное исключение из этого положения применительно к "разумным правилам против избежания или уклонения от налогообложения" *(729), включая нормы внутреннего права о трансфертных ценах, правила, препятствующие "недостаточной капитализации" и нормы о "лишних" процентах и роялти. При этом в качестве мотивировки используется позиция ОЭСР, согласно которой специальные нормы имеют примат над общей нормой (принцип недискриминации).

Однако такая аргументация поддерживается не во всех странах. Например, в Португалии считается, что поскольку ОЭСР делает исключение только для нормы о трансфертных ценах (ст. 9) и "лишних" процентах и роялти (п. 6 ст. 11, п. 4 ст. 12), то правила против "недостаточной капитализации" *(730) нарушают принцип недискриминации, если таковой содержится в налоговом договоре. Тем не менее, например, в Протоколе к Конвенции между РФ и Португалией от 29 мая 2000 г. сказано, что установленный в ней принцип недискриминации не препятствует применению положений национального права против "недостаточной капитализации" (п. 3). Аналогичное исключение сделано в Протоколе к Конвенции РФ с Испанией от 16 декабря 1998 г. (п. 7).

В налоговом праве России предусмотрены два порядка принятия процентов по долговым обязательствам к вычету. По общему правилу предельный размер относимых в расходы процентов ограничивается 20%-ным отклонением от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце) на сопоставимых условиях. При отсутствии аналогичных долговых обязательств или по выбору налогоплательщика лимит может определяться исходя из ставки рефинансирования Банка России, увеличенной в 1,1 раза для рублевых и ставки 15% для валютных обязательств (п. 1 ст. 269 НК РФ). Специальный порядок предусмотрен для долговых обязательств российской организации перед иностранным контролирующим кредитором (более 20%-ное участие в капитале) при превышении долга в три раза величины собственного капитала должника. В этом случае проценты на соответствующую разницу признаются дивидендами (п. 2, 4 ст. 269 НК РФ). При этом, на наш взгляд, для взыскания налога на дивиденды с организации не требуется обращения в суд, поскольку изменение юридической квалификации (юридическая фикция) основано на законе, т.е. не является реализацией полномочий налогового органа по п. 1 ст. 45 НК РФ *(731).

Таким образом, общая норма (п. 1) направлена против манипуляции ставкой процента, а специальная - против манипуляции размером долгового обязательства (пп. 2, 4). Очевидно, что сфера действия специальной нормы ст. 269 уже, чем ст. 40 НК РФ, поскольку последняя рассчитана для корректировки налоговой базы любого из контрагентов, а не только заемщика *(732). Тем не менее не сложно уловить связь между конструкциями этих норм.

Во-первых, определение существенного отклонения было позаимствовано из ст. 40 НК РФ. Однако исходя из того, что целью ст. 269 является ограничение вычета завышенных процентных расходов, не ясен мотив установления ограничения для минимизации таких расходов, так как используется фраза "отклонение в сторону повышения или понижения". Таким образом, цель правовой нормы не соответствует ее содержанию *(733).

Во-вторых, заложен элемент "связанности" между иностранным кредитором и российским должником, однако в отличие от ст. 20 НК РФ определен очень узко, чем нарушается принцип экономической нейтральности налога применительно к виду "связанности" *(734). Этот принцип нарушается также потому, что в качестве кредитора указана только организация. Следовательно, создаются возможности налогового планирования путем привлечения займов от иностранных физических лиц или трастов, не обладающих гражданской правоспособностью *(735). Более того, законодатель установил скрытую "льготу" для аффилированных членов ТНК, поскольку чем больше участие в капитале, тем больше вероятности списания фактических процентных расходов *(736).

В-третьих, в п. 1 ст. 269 не установлены основания для контроля цены (процентов) сделки. Другими словами, ее нормы применимы по факту нарушения стандарта (средний уровень процентов или коэффициент к учетной ставке Банка России). Следовательно, эти нормы не корреспондируют положениям ст. 40 НК РФ, поскольку на контрагентов по долговому обязательству распространяется различный налоговый режим *(737).

Такая неопределенность обусловлена тем, что законодатель регламентирует отношения по налогообложению в условиях применения трансфертных цен и практики "недостаточной капитализации" в отрыве друг от друга, а не в системной и концептуальной связи, как того требуют принципы эффективного налогового регулирования.