Глава 7. Изучение права 229

(требование социальных прав теорией возрожденного естественного права начала XX века, движение за обеспечение прав личности и ее защиты от тоталитарных режимов середины XX века и др.).

Философия права, при всей ее идеологичности, всегда стави­ла и ставит цель не только оценки действующего права, но и по­стижения природы и смысла права вообще. Любое идеологическое построение (на уровне доктрины) содержит и ответ на вопрос, "ка­ким должно быть право", и утверждение, "что такое право". Если при помощи права стремятся осуществить какой-либо идеал либо сделать право идеальным, необходимо сначала (или попутно) оп­ределить, о чем идет речь, т. е. выяснить содержание идеала (если право — средство его достижения), и природу самого права, свя­занного с этим идеалом. Иными словами, при конструировании философской (идеологической) доктрины речь всегда шла как о со­держании и принципах желательного (идеального) права, так и о понимании права вообще. Временами последний вопрос (что такое право?) вызывал среди философов-правоведов больше разногласий, чем идеологическое содержание и обоснование предлагаемых ре­форм действующего права. Может быть, сейчас в европейской и родственных ей цивилизациях дело обстоит именно таким образом, ибо ряд принципов гражданского общества выражен в пактах о пра­вах человека, признанных большинством государств, но их обосно­вания различными философскими концепциями сильно отличают­ся одно от другого. Не случайно католический философ права Жак Маритен, участвовавший в подготовке проектов Всеобщей декла­рации прав человека, писал: "Люди, противостоящие друг другу по своим теоретическим воззрениям, могут прийти к практическо­му согласию относительно перечня прав человека"¹.

Общая теория права сложилась во второй половине XIX — начале XX в. на основе обобщений выводов и достижений юриди­ческого позитивизма². С самого начала юридический позитивизм принципиально отрицал иное право, кроме позитивного (отсюда само ¹ название направления).

Возникновение юридического позитивизма связано с укрепле­нием и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся ка­питалистических отношений. В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее тонкой разработкой правовых форм товарообмена, беспробель-ности правового регулирования товарно-денежных и связанных с

¹ Маритен Жак. Указ. соч. С. 75.

² См.: Сайдлер Г. Л. Юридические доктрины империализма. М., 1959. С. 12 и след.; Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 162 и след.; Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 144 и след.; История политических и правовых учений. М., 2002. С. 429 и след., 486 и след.

230

Сущность права. Проблемы теории и философии права

ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Развитие и распространение юридичес­кого позитивизма в странах Европы обусловлено развитием капи­тализма.

Наиболее широкое обоснование юридический позитивизм по­лучил в книге немецкого юриста К. Бергбома "Юриспруденция и философия права" (1892 г.). Опираясь на философский позитивизм Огюста Конта, Бергбом выступает против "метаюридических" прин­ципов и идей, вносимых в юриспруденцию теорией естественного права, учением о "народном духе" исторической школы права, всеми теми доктринами, которые пытаются исследовать не реальное (дей­ствующее), а предполагаемое, или желательное, право.

Согласно теории Бергбома, наука должна изучать, а не оце­нивать или требовать; она должна иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно тео­рия права должна заниматься только объективно существующим правом, основанным на правотворческих фактах, т. е. на законода­тельной (и вообще правотворческой) деятельности государства. Именно действующее, позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопо­рядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством. Поскольку естественное право представляет собой не более чем предположение, нечто субъективное и фиктивное, оно, если его все­рьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой разрушение правопорядка и анархию. Нельзя решать возникаю­щие на практике юридические дела исходя из естественно-право­вой доктрины, делящей право на естественное и положительное: "Приверженец естественного права должен отказаться от права позитивного; кто не хочет отказаться от позитивного права, дол­жен отбросить естественное. Любое дуалистическое учение о пра­ве является с точки зрения практической юридической жизни не­возможным". Единственно реальное право то, которое выражено в законе. "Сущность любого права состоит в том, что оно действует". Норма — альфа и омега права, его начало и конец, за пределами закона нет никакого другого права. Вслед за французскими экзе­гезами (толкователями, комментаторами Гражданского кодекса) Бергбом рассматривал право как нечто логически законченное и беспробельное¹ — праву присуща та же непроницаемость, что и физическому телу. Вся задача суда состоит в том, чтобы на основе

¹ В Гражданском кодексе Наполеона (1804 г.) беспробельность права возведена на уровень закона. "Судья, который откажется судить под пред­логом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии" (ст. 4).

г

231

Глава 7. Изучение права

логического толкования текста закона определить решение по дан­ному делу¹.

Аналогичные идеи обосновывали французские юристы-пози­тивисты. "Частное и публичное право входят в позитивное законо­дательство и только благодаря этому и приобретают качество пра­ва", — писал французский юрист Кабанту. Соответственно нахо­дящееся за пределами действующего законодательства естественное право (право народов) он предлагал назвать социальной филосо­фией (поскольку речь идет о порядке частных интересов), полити­ческой философией (поскольку речь идет о системе публичных ин­ститутов) и дипломатической философией (поскольку речь идет о международных отношениях).

Вслед за главой английской аналитической школы Дж. Ости­ном континентальный позитивизм видел источник права в суверен­ной власти, в государственной воле. Отсюда делались выводы о вер­ховенстве закона, о подчинении судей закону. Юридический пози­тивизм довел до совершенства разработку приемов толкования правовых норм, особенно приемов логических, грамматических, си­стематических.

Догма права, обоснованная юридическим позитивизмом, име­ет первостепенное значение для правоприменительной деятельно­сти, особенно в периоды стабильного развития гражданского обще­ства. Развитие товарно-денежных отношений и товарообмена не­избежно порождает резкий рост числа договоров и соответственно споров, столкновений частнопредпринимательских интересов, тре­бующих судебного рассмотрения и решения. Роль права как впол­не определенного, установленного государством правила должно­го, обращенного в будущее, в этих условиях резко возрастает. В то же время существование кодифицированного или иным образом си­стематизированного права, соответствующего принципам граждан­ского общества, породило потребность в освобождении профессио­нального правосознания и юриспруденции от идеологии, этики, фи­лософии, политики, политэкономии, вносящих в практику реали­зации права "метаюридические" начала, относящиеся к области других наук. Формально-догматический метод, тщательно разра­ботанный и обоснованный юридическим позитивизмом, лежит в основе законности правоприменительной практики.

На базе юридического позитивизма складывалась общая тео­рия права. Ее возникновению предшествовало становление отрас­левых наук — теорий гражданского права, уголовного права, за­тем государственного права и процессуальных отраслей. Поначалу

¹ См Бергбом Карл. Юриспруденция и философия права // Анто­логия мировой правовой мысли III том. Европа Америка. XVII—XX вв М., 1999. С. 494—498

232

Сущность права. Проблемы теории и философии права

утверждалось, что общая теория права обобщает, суммирует, син­тезирует теоретические положения всех отраслевых наук. Именно поэтому она называется общей (для всех отраслевых теорий) тео­рией права. Вскоре обнаружилось, что у общей теории права есть собственный предмет исследования, поскольку она изучает и ре­шает вопросы, не относящиеся к предмету ни одной из отрасле­вых наук. Таковы, в частности, вопросы системы права, основания деления его на отрасли, связи и различия отраслей права, систем­ности права и др. Кроме того, неравномерность развития общей ча­сти отраслевых наук (процессуальные науки возникли позже ма­териально-правовых) привела к тому, что отдельные выводы не- • которых отраслевых наук не могут ни суммироваться, ни синтези­роваться. По-разному проявляется связь материально-правовых и i процессуальных норм в уголовном праве и в праве гражданском. Выявилось то, что каждая из отраслевых наук, изучая право под; углом зрения своего предмета, видит право по-разному и не мо­жет (да и не стремится) дать общее определение права.

Теоретические выводы отраслевых наук, содержащие "зерна истины", могут быть обобщены лишь в результате их "распредме-чивания", обращения к объекту исследования на основе конструи­рования более широкого, общего для всех юридических наук пред­мета. Для общей теории права предметом исследования является действующее право (определенной страны), включая его реализа­цию. Общая теория права представляет собой систему понятий и категорий, выражающих в общей, абстрактной форме качества дей­ствующего права и процесса его осуществления. При конструи­ровании этих понятий и категорий общая теория права обращает­ся и к действующему праву, и к достижениям отраслевых юриди­ческих наук. Она выступает и как самостоятельная наука, и как посредник, связь между отраслевыми науками, исследуя, в какой мере выводы одной науки применимы или не применимы к другим отраслевым наукам. "Правовые понятия, первоначально разра­ботанные в одной из специальных юридических наук и транс­формировавшиеся благодаря своей общенаучной значимости в ка­тегории теории права, — писал А. М. Васильев, — распространя­ются и на другие правовые науки, включаются как особый вари­ант общей правовой категории в их понятийный аппарат"¹. В ре­зультате "распредмечивания" противоречивых выводов отдельных отраслевых наук в них обнаруживается действительно общее, свой­ственное правовой системе в целом, а также объясняется, как имен­но это общее осуществляется применительно к специфике различ­ных отраслей права. В частности, если правоотношение является общей категорией теории права, то необходимо объяснить, как оно

Васильев А. М. Указ. соч. С. 96