Глава 1. Методологические проблемы определения сущности права 13

государство, право и другие формы общественного сознания (не принимаются в расчет такие отношения, как право и природа, право и космос, демократия и право, право и демография, и др.).

Однако и этот подход не свободен от артефактов, так как ре­конструированный объект (право) сам становится "предметом", предопределяемым "методом" (углом зрения). Угол зрения при ис­следовании социальных проблем неизбежно включает "оценку" объекта с точки зрения ценностных ориентиров, идеалов исследо­вателей. Поэтому философия права идеологична.

Идеологичность философии права имеет разные степени и ва­рианты — от жесткой "партийности", т. е. ортодоксальности, пред­писанной государством, правящей партией, господствующей цер­ковью, до неспособности исследователя отрешиться от социальных симпатий и антипатий, от собственных представлений о хорошем, справедливом, эффективном (или, наоборот, плохом, несправедли­вом, безрезультативном) праве. Право всегда обращено в будущее и предписывает нечто как должное; поэтому идеалы (будущее) все­гда видятся в связи с правом как помощью или помехой в их дос­тижении.

Существование разнообразных правопониманий обусловлено сложностью объекта исследования (право), методом, углом зрения исследователя и нередко идеологическими установками. Это раз­нообразие, плюрализм мнений о праве, само может стать предпо­сылкой и причиной различных идейно-политических доктрин и акций. Многие конфликты современного мира — международные, внутригосударственные, социальные, национальные и другие, свя­заны с проблемами правовыми, их различным пониманием и тол­кованием¹.

¹ "Возможно, — пишет современный автор, — именно разница миро­воззренческих оснований послужила основной причиной разногласий НАТО, возглавляемого США, и России по поводу бомбардировок Югосла­вии в 1999 году... Американцы, в основе философии которых всегда доми­нировал методологический индивидуализм и эмпиризм, начали бомбарди­ровки под лозунгом защиты прав человека в Косово. Россия же настаива­ла на недопустимости агрессии, нарушающей международное право как право народов. И ни одна из сторон не смогла понять, какое место занима­ет право в мировоззрении другой стороны. Россия упрекала Америку в за­мене силы права на право силы, а Америка Россию — в потворстве дик­татору, который не признает иного языка, кроме силы" (Матюхин А. Указ. соч. С. 487—488).

ГЛАВА ВТОРАЯ

Социальные основы и роль права

1. Социальные истоки права

Сущность права постигается философией права, изучением права в связи с местом человека среди других людей и их объеди­нений, с особенностями всего комплекса социальных отношений, т. е. отношений между индивидами и социальными группами, клас­сами и сословиями, обществом и государством.

Почти все исследователи отмечают, что право существует лишь там, где общество неоднородно, состоит из разных групп, классов, сословий, народностей и других социальных образований, не толь­ко с различными, но и с противостоящими, сталкивающимися груп­повыми и частными интересами. В признании этого единодушны теоретики почти всех, даже и идеологически противостоящих ми­ровоззрений: "Спор, — говорит Гумплович, — есть основной эле­мент всего юридического", — писал Пашуканис. — ...Именно спор, столкновение интересов вызывают к жизни форму права, юриди­ческую надстройку¹".

По поводу споров и различных интересов как причины права надо отметить следующее. Во-первых, различные и даже противо­речивые интересы не обязательно порождают конфликты (одним интересно ловить рыбу, другим — охотиться в лесу). Конфликты вызываются только сталкивающимися интересами: "Я хочу того же, чего хочет мой царственный друг Карл, — заявлял средневековый монарх. — Я хочу Милан". Во-вторых, столкновения интересов и споры не обязательно порождают право — они могут порождать конфликты, войны, уничтожение или порабощение одной из спо­рящих сторон.

Споры, индивидуальные и социальные конфликты и противо­речия в изобилии появляются в конце первобытной эпохи в связи с разделением труда, социальной дифференциацией членов обще­ства, смешением племен, народов, конфессиональных общностей, непрерывным увеличением войн-грабежей, перерастающих в вой­ны-завоевания. Эти противоречия разрывают общество; его суще-

¹ Пашукаиис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства М., 1980. С. 73, 85.

15

Глава 2. Социальные основы и роль права

ствование невозможно без установления порядка, стабильного спо­соба решения конфликтов.

Право возникло не одномоментно¹, процесс его становления длился веками, и начальный пункт бытия права обнаружить не­возможно. Равно гипотетичны попытки считать первопричиной пра­ва необходимость организации нормального производственного про­цесса, регулирования распределения и перераспределения в ран­них государствах² или упорядочения кровнородственных отноше­ний в первобытных племенах³ — эта проблема была и остается спорной.

Однако то, что само существование общества невозможно без "снятия" общественных противоречий, создания порядка, который М. М. Ковалевский удачно обозначил термином "замиренная сре­да"⁴, бесспорно.

Здесь надо отметить следующее. Названный автор и ряд дру­гих социологов считали, что социальный порядок (или "замирен­ная среда") базируется на солидарности членов общества, их объе­динений, профессий, а солидарность основывается на разделении труда, системе общих потребностей и целей, на осознании взаим­ной зависимости и проистекающих отсюда уступках, соглашениях, компромиссах. В таком виде идея солидарности получила широкое распространение в буржуазной литературе конца XIX — начала XX в. и была обстоятельно изложена в трудах Э. Дюркгейма, Л. Дюги и других теоретиков³, выступавших против идеи классо­вой борьбы.

Идея классовой солидарности не раз критиковалась сторон­никами марксизма, утверждавшими, что классовые противоречия непримиримы и потому общество, разделенное на противополож­ные классы, всегда основывается на политическом господстве эко­номически господствующего класса, на подавлении, угнетении, эк­сплуатации трудящихся масс. Так, подчеркивая необходимость го­сударства в связи с расколом общества на непримиримые про­тивоположности, Энгельс писал: "А чтобы эти противополож­ности, классы с противоречивыми экономическими интересами, не

¹ См.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1988. С. 448. Там же рассматриваются проблемы доклассового обычного права с обзором соответствующей литературы (см. с. 448—459, 468—470).

² См.: Васильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983. Особ. с. 34 и след.

³ См.: Бутенко А. П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трак­товки // Государство и право. 1993. № 7. Особ. с. 15, 20.

⁴ Ковалевский М. М. Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии. Методы сравнительного изучения права // Сбор­ник по общественно-юридическим наукам. Вып. 1. СПб., 1899. С. 3. Он же. Социология. СПб., 1997. С. 83—84 и след.

⁵ См.: Новгородцев П. И. Введение в философию права. Кризис совре­менного правосознания. М., 1996. С. 242 и след.

16

Сущность права. Проблемы теории и философии права

пожрали друг друга и общество в бесплодной борьбе, для этого ста­ла необходимой сила, стоящая, по-видимому, над обществом, си­ла, которая бы умеряла столкновение, держала его в границах по­рядка"¹.

Однако в классическом марксизме всегда соединялись два на­чала. Идеи классовой борьбы и классовой диктатуры, воспринятые Марксом у буржуазных ученых и революционных коммунистов первой половины XIX века², сопрягались в его произведениях с иде­ями Сен-Симона и сен-симонистов об упорядочении процесса про­изводства, об организации общественного труда: "Урегулирован-ность и порядок, — писал Маркс, — являются именно формой об­щественного упрочения данного способа производства и потому его относительной эмансипации от просто случая и просто произвола"³.

Различия между сторонниками теории солидарности и при­верженцами идей классовой борьбы не исключают того, что те и другие считают обязательным условием существования общества упорядоченность социальных отношений, прекращение и подавле­ние борьбы классов и групп с противоположными интересами⁴.

Свойственное марксизму представление о классовом характе­ре права и государства отнюдь не противоречит тому, что государ­ство и право создают "порядок", "замиренную среду", не дают клас­совой борьбе разрушить, разорвать общество. Если известно, что история всех до сих пор существовавших обществ (кроме перво­бытного) была историей борьбы классов, то столь же известно, что она была и остается историей хозяйственной, экономической дея­тельности, без которой немыслимо ни бытие самих классов, ни их борьба.

С самого начала социальной дифференциации, т. е. деления общества на классы, всегда обозначалось сословие (класс), занятое промышленной, хозяйственной, производственной деятельностью, без которой невозможно существование общества. Появилось ли это сословие (класс) стихийно в процессе разделения труда (например, древнеиндийские варны, крестьянство в раннефеодальной Европе),

¹ Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государ­ства. М., 1938. С. 163.

² См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 7. С. 91. Т. 28. С. 427.

³ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 25. Ч. II. С. 356—357.

⁴ Показательно, что идеи наиболее яркого представителя теории со-лидаризма Леона Дюги о трансформации и социализации собственности, о социальных функциях и разделении труда были поначалу популярны в советской юридической литературе. Лишь в 1931 году созванный в Москве I Всесоюзный съезд марксистов-государственников и правовиков после длительной дискуссии постановил, что теория Дюги (на которую ссыла­лись некоторые советские юристы), несмотря на внешнее сходство с мар­ксизмом, явно противоречит марксистскому принципу классовой борьбы (см.: Сайдлер Г. Л. Юридические доктрины империализма. М., 1959. С. 26)

17

Глава 2. Социальные основы и роль права

либо в результате завоевания одной этносоциальной общности дру­гими (общинно-кастовые или сословно-кастовые структуры), воз­ложения завоевателями каких-либо обязанностей на покоренное на­селение (данничество) или обращения военнопленных в рабство¹ — условием жизни общества оставалось создание (или сохранение) условий для хозяйственной, промышленной деятельности произво­дящих сословий (варн, каст, классов). Нелишне напомнить, что ста­новление и существование устойчивых высших форм цивилизации в древности было неразрывно связано с земледелием. Порядок ("за­миренная среда") и стабильность общественных отношений необ­ходимы уже по той причине, что только в их рамках возможно про­изводство, особенно сельскохозяйственное с его сезонным харак­тером.

Такого рода порядок и стабильность могут быть созданы с по­мощью нормативного регулирования общественных отношений, опи­рающегося на принуждение.

На всех этапах развития классового общества оно представ­ляет собой сложную систему классов, сословий, социальных групп, отношения внутри которых и между которыми организованы по-разному: на единстве интересов и единомыслии, на властеотноше-ниях и соглашениях, на подавлении и принуждении, на компро­миссах и мирном сосуществовании.

При всей враждебности антагонистических частей общества оно не может развиваться без упорядочения и стабилизации хотя бы тех отношений, которые связаны с разделением труда и хозяй­ственной деятельностью. Право способно внести порядок в сложный клубок запутанных отношений и противоречивых интересов инди­видов, их групп, классов и сословий. Оно является стабильной и упорядоченной формой совместной жизни людей, принадлежащих к разным социальным группам (классовым, сословным, этническим, религиозным), каковы бы ни были различия между ними. В этом смысле правы Ковалевский, рассуждая о "замиренной среде", а равно Штаммлер, писавший: "Существует лишь одна-единственная идея, которая с безусловной принципиальностью действительна для всякого права, — это идея человеческого общения"².

Вопреки суждению Пашуканиса представление о праве как о "внешнем авторитетном регулировании" не является "чисто сло­весным общим местом", поскольку оно "одинаково хорошо подхо­дит ко всем эпохам и стадиям развития человеческого общества"³. Оно никак не противоречит классовой характеристике права (ко­торую обосновывал Пашуканис), так как допускает (и предполага-

¹ См.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. Особ, с. 201, 206, 209, 212—213, 241, 424 и др.

² Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 75.

³ Пашуканис Е. Б. Указ. соч. С. 49.

18 Сущность права. Проблемы теории и философии права

ет) конкретизацию классового содержания права определенной ис­торической эпохи. Это представление о праве вполне соответству­ет теории Маркса, согласно которой история общества состоит не только из гражданских войн и революций. В трудах Маркса нема­ло общих определений общественных явлений, не указывающих на их классовое содержание. Так, он определял право как "примене­ние равной меры", называл современное ему (т. е. буржуазное) пра­во — "просто право, равное право", формулировал чисто социологи­ческое (без обозначения классовой сути) определение уголовного на­казания — "...наказание есть не что иное, как средство самозащи­ты общества против нарушений условий его существования, како­вы бы ни были эти условия"¹.

Возражения Пашуканиса против общих понятий, подходящих ко всем эпохам, содержащиеся в работе "Общая теория права и марксизм" (1924 г.), относятся к советскому времени, когда указа­ние на классовый характер любого общественного явления счита­лось идеологически обязательным. В той же работе Пашуканис се­товал, что современные ему писатели-марксисты, руководствуясь идеями классовой борьбы, смотрели на историю права как на ис­торию хозяйственных форм, а правовые понятия сводили к конк­ретному содержанию правового регулирования разных эпох, вовсе не ставя вопрос о форме права как таковой. Аналогичные затруд­нения, как отмечено (см. гл. 1), испытывали некоторые наши со­временники.

Для создания "замиренной среды" в обществе и народе, утра­тившем первобытную коллективность, необходимо выполнить по меньшей мере три условия общежития. Во-первых, должно быть упорядочено, ограничено, поставлено в заранее определенные рамки применение грубой силы, насилия, принуждения. Во-вторых (свя­зано с предыдущим), должен существовать достаточно авторитет­ный способ решения споров и конфликтов, дающий возможность заменить самоуправство арбитражем, третейским судом, способным принимать решение, кладущее конец данному спору². С первым и вторым условиями "замиренной среды" связана необходимость яс­ного определения запретов — за какие именно деяния может при­меняться принуждение, какие споры и конфликты подлежат рас­смотрению и решению суда. В-третьих, для создания устойчивой и стабильной "замиренной среды" необходимо установить, каковы должны быть отношения: между властвующими и подвластными; среди самих властвующих; ряд отношений среди подвластных (соб­ственность, договоры, семейные отношения и др.).

¹ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 19. Т. 3. С. 320. Т. 8. С. 531.

² О способах урегулирования конфликтов в архаических обществах, о типологии этих способов и их процедурных форм см.: Рулан Норбер. Юридическая антропология. М., 1999. С. 160 и след.

19

Глава 2. Социальные основы и роль права

Обозначенные условия определялись правом, развитие кото­рого вело к ограничению принуждения, особенно в форме физи­ческого насилия. Уже талион ставил пределы грубой силе воз­мездия, ограничивая его "равным за равное". Возможность соглаше­ний о замене наказаний выкупом, применение штрафов и конфис­каций за деяния, которые до того карались казнью, создание и раз­витие правосудия, облеченного в процессуально-процедурные фор­мы и ритуалы, запрет самоуправства как посягательства на авто­ритет высшей власти — все это, вместе взятое, ограничивало про­извольное и необузданное применение силы частными лицами при возникновении конфликтов и споров, нарушающих социальный мир, принуждением упорядоченным, введенным в заранее известные рамки и процедурно оформленным.

"Если рассмотреть развитие права от момента его зарожде­ния в первобытном обществе до того уровня, которого оно достигло в современном государстве, — писал Кельзен, — то в отношении правовой ценности, которая должна быть реализована, обнару­живается определенная тенденция, общая для всех правопорядков, достигших достаточно высокой стадии развития. Эта тенденция зак­лючается в устрожающемся по мере развития запрещении приме­нять физическое принуждение и силу в отношениях между людь­ми. Это происходит в результате того, что такое применение силы объявляется условием санкции"¹.

Иными словами, по мере развития права создавались прегра­ды грубой силе, прямому насилию, принуждение смягчалось уже потому, что ограничивалось и определялось (ставилось в рамки) санкциями правовых норм².

Решение споров и конфликтов, пресечение и предупреждение деяний, нарушающих "социальный мир", опасных и вредных для общества и отдельных лиц, обязательно предполагало не только объективный суд-арбитраж (применение норм права, рассмотрение и решение споров и дел о правонарушениях), но и принудитель­ное осуществление принятых решений о восстановлении нарушен­ных прав, понуждении к исполнению обязанностей, наказании пра­вонарушителей.

Запреты каких-либо действий и применение за них принуж­дения не исчерпывают содержания права. Право действенно не только как средство решения уже возникших конфликтов, но и для предупреждения возможных. Оно способно поддерживать и пред­писывать порядок в общественных отношениях, охраняя одни от­ношения, ограничивая развитие других и пресекая возникновение

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 53—54.

² См.: Пучнин А. С. Принуждение и право. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2000.

20

Сущность права. Проблемы теории и философии права

третьих, нежелательных для тех социальных сил, которые способны определять содержание права.

Говоря о содержании права, следует отметить, что такое со­держание понимается в двух смыслах.

Юридическое содержание права состоит в том, что определя­ются субъекты права, их юридические статусы, условия вступле­ния в правоотношения, права, обязанности, запреты, юридические факты, виды правоотношений, составы правонарушений, процес­суальный порядок решения споров и рассмотрения дел о правона­рушениях, назначения и применения санкций.

Термин (понятие) "юридическое содержание права" звучит по­чти тавтологично, поскольку обозначает качества права, существу­ющие во все времена его истории. Но это понятие необходимо для выявления социального содержания права и обозначения направ­лений правового воздействия на общественные отношения.

Социальное содержание права меняется в процессе развития общества. Оно состоит в определении правовой структуры обще­ства, привилегий или повинностей различных сословий либо в ут­верждении всеобщего равенства перед законом, в закреплении раз­ных форм собственности, в охране и регулировании семейных, хо­зяйственных, корпоративных, коммерческих, производственных, ре­лигиозных, политических и других общественных отношений.