3. Актуальные проблемы правоведения

Главной задачей и заботой современной юридической науки в России является становление концептуального теоретического мыш­ления. Отказ от обязательной официальной идеологии резко рас­ширил возможности исследования теоретических и философских проблем права. К сожалению, эти возможности используются еще не в полной мере.

После XIX партийной конференции и Первого съезда народ­ных депутатов СССР произошел краткий всплеск издания конъ­юнктурной литературы о "социалистическом правовом государст­ве". Однако вскоре обнаружилась устарелость существовавших учебников по теории государства и права, невозможность ис­пользовать в учебном процессе книги, многие страницы которых заполнены гроздьями цитат из старых партийных решений и ре­чей бывших руководителей КПСС, а также схоластическими рас­суждениями об этапах перерастания государства диктатуры про­летариата в общенародное государство. Между тем рост престиж­ности профессии правоведа в связи с развитием частноправовых отношений увеличил число юридических вузов. Некоторое время функции учебников по теории государства и права для студентов • первого курса выполняли даже учебные пособия "Основы государ­ства и права". Затем было издано много учебников, учебных посо­бий, курсов лекций по теории государства и права. Одновременно стали издаваться и переиздаваться источники по истории право­вой и политической мысли, ранее малодоступные большинству чи­тателей; эти источники использовались и используются в учебном процессе¹. Особенное внимание уделяется переизданию книг по тео-

¹ См., например: Гегель Г. В. Ф. Философия права. М, 1990; Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991; Штирнер Макс. Единственный и его собствен­ность. Харьков, 1994; Кант Иммануил. Сочинения на немецком и русском языках. Т. I. М., 1994; Прудон П. Ж. Что такое собственность? М., 1998; Макиавелли Н. Сочинения СПб., 1998; Бакунин М. А. Философия. Социо­логия. Политика. М., 1989; Кропоткин П. А. Хлеб и воля. Современная наука и анархия. М., 1990; Бентам И. Введение в основания нравствен­ности и законодательства. М., 1998.

245

Глава 7. Изучение права

рии и философии права отечественных юристов¹. Подготовлены и изданы пятитомные антологии мировой политической² и правовой мысли³.

Среди защищенных докторских и кандидатских диссертаций многие отличаются существенной новизной, творческим подходом к разработке и изложению актуальных проблем общей теории права и философии права. Опубликован ряд содержательных монографий по этим проблемам, представляющих значительный вклад в юри­дическую науку.

В целом отечественная теория государства и права как наука и учебная дисциплина преодолевает глубокий кризис, в котором она находилась много лет.

Однако в настоящее время методология общей теории права все еще находится в стадии становления. У нас нет обоснованных концепций права, влиятельных направлений и школ, способных органически соединить достижения юридической мысли развитых стран Запада с российской действительностью, существенно повли­ять на теоретические конструкции в их связи с практикой, ока­зать зримую помощь законодателю и практикующему юристу. Акту­альной проблемой остается определение связей общей теории права с философией права и с практической юриспруденцией. Еще не из­жит ряд болезненных пережитков предыдущего периода существо­вания теории государства и права.

Основную массу литературы по теории государства и права в настоящее время составляют учебники и учебные пособия. В этом нет ничего необычного; как отмечено, многие дореволюционные юристы публиковали свои теоретические труды в форме учебников. Бесспорно также, что от содержания и качества учебной литера­туры зависят теоретические знания специалистов-правоведов, а также уровень и содержание профессионального правосознания. Учебников много, и качество их различно; к сожалению, в после­дние годы прекратилось рецензирование учебников по теории го­сударства и права. Обзорная статья об учебниках опубликована давно⁴ и продолжения не получила.

¹ См., например: Чичерин Б. Н. Философия права. СПб, 1998; Новго­родцев П. И. Введение в философию права. Кризис современного право­сознания М., 1996; Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998; Кис-тяковский Б. А. Философия и социология права СПб., 1998; Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998 и 1999; История русской правовой мысли. Биографии, документы, публикации. М., 1998 (биографии и обшир­ные выдержки из основных трудов Б. Н. Чичерина, Н. М. Коркунова, С. А. Муромцева, Л. И. Петражицкого и др.).

² Антология мировой политической мысли в пяти томах. Тт. I—V. М., 1997.

³ Антология мировой правовой мысли в пяти томах. Тт. I—V. М., 1999.

⁴ См.: Глебов А. П. Новое поколение учебников по теории государ­ства и права // Государство и право. 1997. № 4. С. 63—69.

246 Сущность права. Проблемы теории и философии права

Научные монографии о проблемах общей теории права не­многочисленны и недостаточно рекламируются, поскольку нет ни регулярной общедоступной информации о публикациях, ни сис­тематической и объективной научной критики, охватывающей всю новую литературу. В учебных пособиях и программах студентам нередко рекомендуется изучение явно устаревшей литературы, подобранной не по содержанию, а по названиям. Давно не бы­ло широких дискуссий по теоретическим проблемам юридической науки.

Сохранившиеся с прежних времен политизация теории госу­дарства и права, приоритет государствоведческих тем продолжа­ют существенно тормозить изучение общей теории и философии права будущими юристами. Первое, а потому ведущее, место в кур­сах теории государства и права по-прежнему принадлежит про­блемам государства. Ориентация студента-юриста на государство-ведение начинается с первых же лекций и семинаров. В результа­те будущий правовед знает много разных теорий происхождения государства, но редко в каком учебнике по теории государства и права найдет ясное определение и объяснение особенностей субъек­тов публичного права. В ряде учебников они почему-то отождеств­ляются с юридическими лицами, имеющими гражданско-правовую правоспособность и дееспособность, а о компетенции и правомочиях государственных органов и должностных лиц студент узнает из других учебных дисциплин. В учебных программах и учебниках сохранилось много тем, относящихся к предмету политологии ("го­сударство в политической системе общества", "особенности госу­дарства и права переходного типа", "государство и этнос" и т. п.) либо конституционного права и других отраслевых дисциплин ("го­сударственный аппарат", "конституционный суд в политической системе общества", "стадии законодательного процесса", "государ­ство, право и природа" и др.).

Думается, что будущий правовед в процессе обучения должен получить сумму знаний о государстве и других социокультурных явлениях, но только в связи с проблемами правоведения.

Большинство государствоведческих проблем много проще про­блем права (например, классификация форм государства), легче ус­ваивается и запоминается студентами, и, будучи изученными ра­нее учебных тем, относящихся к праву, в чем-то препятствует ус­воению этих тем, более сложных, но поставленных на последнее место. Немаловажно и то, что, изучая теорию государства перед теорией права, студент неизбежно воспринимает право как след­ствие, результат, продукт деятельности государства. Располагая учебный материал традиционным способом (сначала о государстве, потом о праве), мы неизбежно будем сталкиваться с рассуждения­ми типа: либо право — второстепенный признак, придаток госу­дарства, который произвольно создается и меняется государством,

247

Глава 7. Изучение права

либо до появления современных представлений о праве государств вообще не существовало, а были только деспотии, тоталитарные организации насилия¹.

Немалые сомнения и возражения порой вызывают способы из­ложения учебного материала и обоснования теоретических поло­жений.

Укоренившаяся привычка мыслить цитатами и готовыми точ­ками зрения иногда ведет к тому, что вместо содержательного из­ложения и решения какой-либо проблемы читатель находит в учеб­ном пособии высказывания различных мыслителей и выдержки из зарубежных или дореволюционных произведений с эпитетами: ве­личайший (знаменитый, выдающийся, гениальный, великий, изве­стный) мыслитель (ученый, философ, государствовед, правовед) писал (утверждал, указывал, учил, отмечал) без определения соб­ственной позиции автора данного учебного пособия. В результате перечень имен, цитат, точек зрения заслоняет изучение самого пред­мета. К тому же плюрализм мнений необходим и хорош в обще­стве, но не в учебнике, если перечисляют различные точки зре­ния, не обосновывая ни одной.

Некоторые специалисты по общей теории права по-прежнему не уделяют необходимого внимания изучению действующего пра­ва. Поэтому в учебной литературе нередки ошибки в примерах. О принципе "закон обратной силы не имеет" часто говорится как о принципе не только частного права, но и права вообще, хотя в пуб­личном праве, как известно, некоторым законам обязательно при­дается обратная сила, иным же законам придавать обратную силу допустимо или даже желательно. В числе государственных орга­нов порой называются муниципалитеты. Иногда утверждается, что юридические лица всегда дееспособны, хотя практике известны про­тивоположные ситуации.

Недопонимание некоторыми авторитетными в свое время юрис­тами соотношения общетеоретических и отраслевых понятий при­вело к тому, что при составлении проекта Конституции Российс­кой Федерации возрастное условие праводееспособности, свойствен­ное гражданскому праву, в окончательной редакции было принято за общеправовое условие (ст. 60 Конституции), что породило про­тиворечия с положениями публично-правового характера (ст. 81, 97, 119).

Многолетнее повторение бессодержательных лозунгов и штам­пов типа "экономика должна быть экономной" не прошло бесслед-

1 См.: Нерсесянц В. С. Теория права и государства. Краткий курс. М., 2001. С. 29, 30, 47—48 и след.

От перестановки в названии этой книги (как и в ряде книг других авторов) слов "право" и "государство" в содержании мало что изменилось: вначале говорится преимущественно о государстве (формы, функции, ме­ханизм государства), а затем уже только о праве.

248

Сущность права Проблемы теории и философии права

но для современного юридического мышления. Почти во всех учеб­никах и учебных пособиях часто встречаются тавтологии: "пра­воотношение — это правовое отношение, отношение, имеющее пра­вовой характер", "субъективное право — право субъекта", "пра­вонарушение — нарушение права", "ответственность — необходи­мость отвечать", "государственное принуждение — это принужде­ние, осуществляемое государством", "источник права — то, из чего вытекает право", "правотворчество — деятельность, направленная на создание права", "юридические факты — факты, имеющие юри­дический характер", "всенародная воля — это воля всего народа'¹ "правопорядок — порядок, установленный правом", "объективное право — право, существующее объективно", "правосознание — осоз­нание права", "виды правопонимания — способы понимания пра­ва", "орган государства — часть системы государственных органов" и т. п.

Долгое ограничение логического мышления идеологически­ми установками породило повышенный интерес к терминам, их происхождению и толкованию. В литературе порой больше вни­мания уделялось тому, кто первым придумал и ввел термин "пра­вовое государство", чем раскрытию сущности этого понятия. В результате малозначительный немецкий юрист Р. Моль, использо­вавший термин "Rechtsstaat", ставится чуть ли не на один уро­вень с И. Кантом, разработавшим теорию правового государства и показавшим его отличие от государства деспотического, полицей­ского¹.

В некоторых исследованиях придумыванию новых терминов придается столь большое значение, что в связи с положениями, вынесенными на защиту, в диссертациях утверждается: "введена в научный оборот новая терминология, ...предложены новые фор­мулировки понятий...". Однако эти новые термины и формулиров­ки, носящие, как правило, вычурный характер, в науке не прижи­ваются по той причине, что наука довольствуется привычной, об­щеизвестной терминологией, но ищет и высоко ценит новые идеи.

В теоретической и учебной литературе еще сохранился быто­вавший способ объяснения понятий и категорий общей теории права

¹ См., например: Современная идеологическая борьба: вопросы госу­дарства и демократии. М., 1982. С 176.

Интерес к аналогичным изысканиям в свое время питал Г. Еллинек, не преувеличивавший, однако, исторического и теоретического значения авторов, впервые использовавших тот или иной термин. Так, высказав предположение, что первым термин "государство (stato)" использовал Н. Макиавелли, Еллинек более не обращался к этому предположению (см.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1903 С. 83). В нашей лите­ратуре этому терминологическому новшеству придавалось чуть ли не первостепенное значение // История политических и правовых учений Средние века и Возрождение. М., 1986 С 313—315 и др.

249

Глава 7 Изучение права

и некоторых отраслевых наук при опоре не на исследования зако­нодательства и практики его реализации, а при помощи ссылок на толковые словари.

Так, при исследовании теоретических проблем юридической ответственности за правонарушение выявился тупиковый путь се­мантических изысканий, ведущих к схоластическому теоретизиро­ванию. Известно, что изучение права невозможно без исследова­ния текста нормативных актов; бесспорно, что в юриспруденции особенно важно точное соизмерение слов, терминов, формулиро­вок с выражаемыми ими понятиями; общепризнано, что уточне­ние в случае необходимости этих слов, терминов, формулировок, направленное на совершенствование закона и практики его при­менения, — одна из задач правовой науки. Но столь же известно, бесспорно и общепризнано, что здесь кроется определенная опас­ность: возможность подмены изучения права как социальной ре­альности изучением терминологии закона, в результате чего ста­нут исследоваться не правовые понятия и категории, а различные значения слов, содержащихся в нормативных актах. К сожале­нию, эта возможность (опасность) сказалась при исследовании пра­вовых санкций и ответственности. Оба термина не однозначны. В законодательстве, а также в юридической литературе они исполь­зуются в разных смыслах. Различны и способы сочетания этих терминов. Скажем, в суждении — давший санкцию несет за это ответственность — оба термина используются не в их наиболее распространенных значениях, и тем не менее суждение понятно и верно. Возможны и другие сочетания слов "санкция" и "ответ­ственность", дающие поводы для филологических изысканий. Мно­гообразие значений слова "санкция" не стало таким поводом, по­скольку слишком очевидно различие понятий, обозначаемых этим термином. Никто, насколько известно, не пытался определить со­отношение санкции правовой нормы с санкцией прокурора на обыск, а той и другой — с санкционированием правовых норм. С от­ветственностью случилось иначе: многообразие значений этого тер­мина, которым определяются различные, но иногда связанные по­нятия, стало причиной терминологических упражнений, где ар­гументация строится на доводах, опирающихся не на право, прак­тику его применения и тенденции развития, а на толковые сло­вари. В некоторых исследованиях такой аргументации придается чуть ли не основное, решающее значение, а тексты нормативных актов служат лишь поводом для рассуждений о значениях слова "ответственность" и соотношениях этих значений. Беда не только в том, что подобные изыскания заслоняют изучение права, но и в том, а это еще хуже, что они вступили с ним в радикальное проти­воречие.

Одним из проявлений примитивного мышления в период зас­тоя стало определение ответственности как "обязанности отвечать",

9 — 6513

250

Сущность права Проблемы теории и философии права

"дать отчет". Такое определение теоретически несостоятельно и практически бесплодно Оно логически упречно, ибо определение дается через определяемое¹. Применительно к юридической ответ­ственности за правонарушения оно вообще неверно. Утверждалось, например, что "в конкретных отношениях ответственности госу­дарственные органы и некоторые должностные лица имеют пра­во применять принуждение, а именно — принудительно требовать отчета (разрядка моя. — О. Л.) в совершенном правонарушении". Между тем именно это (выделенное разрядкой) категорически запрещено не только нашим законом, но и Между­народными пактами о правах человека. Иными словами, результа­том семантических упражнений стало определение ответственнос­ти, противоречащее ее кардинальному институту — праву на за­щиту лица, официально обвиняемого в правонарушении.

Особенно тревожно, что противоречащее закону определение "ответственность — обязанность отвечать" чаще других прилага­ется к ответственности уголовной, осуществление которой нераз­рывно связано с обширными институтами права обвиняемого на защиту, практически несовместимого с теоретически (семантичес­ки) конструируемой "обязанностью отвечать". Через обязанность дать ответ, держать отчет не может быть раскрыто и содержание имущественной ответственности, поскольку нарушитель договор­ных обязательств или причинитель имущественного вреда юри­дически обязан возместить вред или ущерб, уплатить неустойку (штраф, пени), а не отчитываться в содеянном перед потерпевшим. В самом деле, неужели нормальна ситуация, если в ответ на обо­снованную претензию нарушитель договора или причинитель вре­да направляет потерпевшему отчет о своей деятельности, дости­жениях, близких и далеких перспективах, трудностях, недостат­ках, об обстоятельствах допущенного нарушения и т. д., а потер­певший тщательно изучает этот отчет, вместо того, чтобы обратить­ся в суд или арбитраж для взыскания убытков или неустоек?

Распространенность семантических определений ответствен­ности не столь безобидна, как может показаться на первый взгляд. Жизненность и обоснованность любой теоретической модели про-

¹ Некоторые авторы поясняли, что в приведенном определении сло­во "отвечать" используется в особом, специальном смысле без раскры­тия содержания этого смысла Такая оговорка более всего доказывает, что здесь нет ни смысла, ни определения. Суждение "ответственность — это обязанность отвечать" вполне аналогично инфантильным рассуждениям типа: "гражданский кодекс — это закон о гражданстве"; "уголовное пре­следование по делам публичного обвинения осуществляет публика, при­сутствующая в зале судебного заседания", "свобода совести — способность поступать бессовестно", "голосовать — громко говорить, кричать, вопить, голосить", "ответственность — необходимость отвечать, объяснять, отчи­тываться"