8. Процесс создания норм мп. Общая характеристика источников мп и их взаимодействие в процессе правового регулирования.

Нормы международного права создаются, как правило, в два этапа:

1. Согласование воль субъектов международного права относи­тельно правила поведения участников правоотношений.

2. Дача юридического согласия на обязательность правила пове­дения.

Императивные нормы международного права (jus cogens) созда­ются в три этапа:

1. Согласование воль субъектов международного права относи­тельно правила поведения участников правоотношений.

2. Согласование воль субъектов международного права относи­тельно того, что данное правило поведения будет иметь повышенную юридическую силу по сравнению с другими нормами международно­го права.

3. Дача юридического согласия на обязательность правила пове­дения.

Создание норм международного права

Нормы международного права создаются в результате переговоров между субъектами, на которых вырабатываются международные договоры. В последние десятилетия в нормотворческом процессе все большее участие принимают международные организации, органы которых подготавливают проекты договоров, которые затем дорабатываются и принимаются на межправительственных Конференциях. Нередко в нормы международного права преобразуются положения резолюций международных организаций, которые не являются юридически обязательными и носят характер рекомендаций. Но и в форме резолюций отдельные положения имеют столь большое морально-политическое значение, что все государства добровольно следуют этим предписаниям. Это позволило юристам именовать такие акты “мягким правом”.

Особым способом образуются нормы обычного права. Такой нормой считается сложившееся в международной практике правило поведения, которое признается субъектами в качестве обязательного. Поскольку нормы обычного права являются неписаными, уяснению их материального содержания помогает доктрина международного права, а также решения международных судебных органов, которые использовали обычай для разрешения спора и отразили его содержание в судебном решении.

Когда составляется свод норм обычного права в целях объединения их в виде международного договора, этот процесс называется кодификацией международного права. Если при этом создатели договора включат в него положения, не существующие в форме обычая, но необходимые для урегулирования соответствующей области отношений между государствами, этот процесс именуют прогрессивным развитием международного права.

Кодификацией и прогрессивным развитием международного права с 1946 г. занимается вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН — Комиссия международного права. В нее избираются 34 наиболее видных юриста-международника от всех регионов мира, в том числе неизменно от Советского Союза, а ныне — от России.

Источники международного права, их общая характеристика и соотношение

Источники международного права понимаются в двух значениях: в материальном (материальные условия жизни общества) и формальном (форма, в которой находят свое выражение нормы права). Источники международного права представляют собой признанные государствами формы воплощения результатов согласования государственной воли, формы фиксации международно-правовых норм.

Все источники международного права разделяются на две основные группы: основные и вспомогательные средства создания международно-правовых норм.

К основным относятся:

1. международные договоры, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами. Международные договоры бывают:

• общие, в которых могут участвовать все государства и которые содержат нормы, обязательные для всего международного сообщества;

• специальные договоры с ограниченным числом участников;

2. международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

Международный обычай - такое правило поведения субъектов международного права, которое появилось в результате повторяющихся однородных действий и признано в качестве правовой нормы. В настоящее время фактор времени уже не играет важной роли. Началу обычая может положить решение международного органа. С возникновения обычая процесс формирования его как правовой нормы переходит в стадию признания его государством в качестве таковой. Договорные нормы активно признаются государством путем подписания, обычные же нормы документально не подтверждены и поэтому для установления обычая как правовой нормы прибегают к вспомогательным средствам.

Между договором и обычаем существует тесное взаимодействие. Обычная норма может превратиться в договорную путем закрепления ее в международном договоре. Договорная норма может стать обычной для участвующих в договоре государств, если она получит всеобщее признание и в силу этого станет общепризнанной нормой обычного права; поэтому между этими источниками международного права не может быть какой-то жесткой границы.

К международному правотворчеству в качестве вспомогательного источника привлекается внутригосударственное право. Особая роль принадлежит односторонним актам государства (заявлениям, нотам, выступлениям и т. д.), которые, не являясь источником международного права (не создают норм), тем не менее могут порождать для государства юридические обязательства.

Судебные решения в качестве самостоятельного источника международного права признаются в англоязычных государствах. Однако как вспомогательный источник права решения Международного суда ООН имеют большое значение, прежде всего по причине вышеупомянутой конкретизации обычных норм. Особое место в международно-правовой системе принадлежит доктринам международного права. Большое значение при этом имеет коллективное мнение юристов разных стран, которое находит выражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, Институт международного права и т. д. Тем не менее доктрина согласно российской теории права - только вспомогательное средство для определения норм.

Источниками международного публичного права называются те внешние формы, в которых выражается это право.

Общепризнанно, что источники современного международного права перечислены в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, который гласит:

Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, источниками международного права являются:

Основные (первичные):

• международный договор

• международно-правовой обычай

• общие принципы права

Не существует четкой иерархии между основными источниками. С одной стороны, международные договоры удобнее толковать и применять. С другой — нормы договоров действуют только в отношении государств—участников, в то время как международно-правовой обычай обязателен для всех субъектов международного права.

Вспомогательные (вторичные):

• судебные решения

• правовая доктрина

Источники международного права — это формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных отношений и которые сообщают этим правилам качество международно-правовой нормы.

В науке и практике международного права, согласно «Словарю международного права», под источниками международного права понимаются «Формы, в которых существуют нормы международного права, созданные в результате согласования волеизъявлений его субъектов».

Нормы не выступают ни внешней, ни внутренней формой международного права, а являются его сущностью, т.е. обеспечивают главные его характеристики: нормативность, определенность, обязательность, всеобщность (для тех, кого эти нормы касаются), устойчивость и прочность. Первоначальный структурный ряд понятий, относящихся к категории «источник права», в общей теории права образует такие понятия как «нормативно-правовой акт», «международно-правовойдоговор», «обычай» и «прецедент».

Специфика источников международного права:

1) нормы международного права устанавливаются субъектами по соглашению между ними, выражающему их согласование и, следовательно, общую волю;

2) субъективному праву предусмотренных нормами международного права субъектов всегда противостоят субъективные обязательства других субъектовмеждународного права.

Исходя из этого, источники международного права можно рассматривать как:

источники субъективных прав;

источники субъективных обязательств субъектов международных правоотношений.

Источники международного права можно разделить на:

основные;

вспомогательные.

Основные источники международного права

Международный договор — письменное соглашение субъектов международного права относительно тех или иных правил поведения на международной арене, их действия и прекращения.

Международные договоры или правообразующие международные договоры создают общие нормы для будущего поведения сторон, выраженные в форме правовых положений и обязательств, одинаковых для всех сторон. Парижская Декларация 1856г. (о нейтралитете в морской войне), Гаагские Конвенции 1899 и 1907 гг. (о праве войны и нейтралитета) Женевский Протокол 1925г. (о запрещении использования химического и бактериологического оружия), Генеральный Договор об отказе от войны 1928г. и Конвенция о геноциде 1948г. служат примерами такого рода документов.

Под общими международными конвенциями понимаются договоры, в которых участвуют или могут участвовать все государства, и которые содержат такие нормы, которые обязательны для всего международного сообщества, то есть нормы общего международного права. К специальным относятся договоры с ограниченным числом участников, для которых обязательны положения этих договоров.

Международный обычай — правила поведения субъектов международного права, которые появились в результате длительной, единообразной практики и признаны в качестве правовой нормы.

Международный обычай представляет собой длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного права. Согласно Статуту Международного суда ООН обычай есть «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (ст. 38). Обычная правовая норма, основанная на принципах суверенитета и равенства государства и обуславливающая иммунитет государства, должна рассматриваться в качестве общепризнанного императивного правила поведения. От такой нормы невозможно отступить, даже если в собственной практике у соответствующего государства не было возможности подтвердить его признание и соблюдение.

Традиционные элементы, составляющие международный обычай: длительность существования правила поведения; устойчивость практики его соблюдения несколькими субъектами международного права; молчаливое признание государствами этого правила поведения в качестве обязательной нормы.

Однако продолжительность практики для формирования обычая не имеет решающего значения. Обстоятельства, влияющие на формирование обычая, могут оказаться настолько чрезвычайными, что обычай может сложиться на основании одного единственного прецедента.

В функции ГА ООН входит содействие прогрессивному развитию кодификации МП (ст. 13 Устава ООН)

Прогрессивное развитие — подготовка международных договоров по вопросам, которые еще не урегулированы международным правом, или по которым право еще недостаточно развито в практике государств.

Кодификация международного права — более точное формулирование и систематизация норм международного права в тех областях, где имеется обширная государственная практика, прецеденты и доктрины.

Это производится с помощью Комиссии международного права (ст. 15 Положения о Комиссии международного права).

Вспомогательные источники международного права

Вспомогательными источниками международного права являются:

решения международных судебных органов;

доктрина международного права;

резолюции — рекомендации международных организаций;

национальное законодательство и национальная судебная практика, которые должны приниматься во внимание при характеристике международно-правовойпозиции государства.

Хотя международное право не предписывает, каким образом государство осуществит реализацию взятого на себя международного правового обязательства, так как это целиком лежит в плоскости осуществления государственного суверенитета, но и не игнорирует этот вопрос. Механизм согласования, увязкимеждународного и национального права базируется на принципе, что государство обеспечивает выполнение международного договора всеми находящимися в его распоряжении властными действиями в соответствии с конституционными и иными предписаниями. В Конституции РФ 1993 г. воля государства в вопросе соотношения международного и национального права выражена следующим образом: «Общепризнанные принципы и нормы международного права имеждународные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ч. 4 ст. 15). Конституция РФ один раз и на все случаи (общим образом) конституционно решила вопрос о юридической силе международных договоров в правовой системе России.

Общее и особенное международного договора и международного обычая как источника международного права

Общее:

образуются в результате взаимных действий и имеют идентичную природу — согласование воли субъектов международного права;

носят обязательный характер;

несоблюдение или нарушение ведет к одинаковым правовым последствиям: прекращение действия, требование удовлетворить претензии;

единство механизмов обеспечения.

Особенное:

различные способы создания договорной и обычной нормы;

договор представляет собой четко выраженный во времени процесс (создание, действие, прекращение) — у обычая это проследить сложно;

договорная норма подтверждается ссылкой на текст документа, обычная — это практика государств;

способы выражения;

договор подлежит толкованию, тогда как обычай этого института не знает;

обычай идет вслед за практикой, международный договор не только фиксирует практику, но и создает ее;

только с договорной нормой связан такой прогрессивный институт МП как кодификация.