11_1406_Зеленцов. Субъективное публичное право - 500

административных споров также наделены, хотя бы в той или иной минимальной мере, полномочиями по контролю за использованием администрацией дискреционной власти. Думается, теоретическим обоснованием необходимости такого контроля в правовом государстве может служить концептуальное положение о том, что дискреционные полномочия – как бы объемны они не были – не являются безграничными. Действия (решения) административных органов – при самом большом выборе вариантов поведения – не могут быть произвольными, а их полномочия – сколь бы широкими они не являлись – абсолютными. Соответственно, все административные акты, в том числе принятые в порядке реализации дискреционной власти, независимо от области их применения, специфики, уровня, должны подлежать судебному контролю хотя бы в минимальной степени с целью предупреждения административного произвола, защиты субъективных публичных прав и законных интересов.

111

Глава 5

АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ИСК КАК СРЕДСТВО ЗАЩИТЫ

СУБЪЕКТИВНОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Ubi ius ibi remedium

Право там, где есть его защита

§ 1. ПРОБЛЕМА АДМИНИСТРАТИВНОГО ИСКА: ОТЕЧЕСТВЕННАЯ ДОКТРИНА И ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

В соответствии с действующим российским законодательством публично-правовое требование о защите нарушенного субъективного права, адресованное суду, оформляется в виде заявления (ст. 189 п. 2 ст. 191, п. 2 ст. 197 АПК РФ; ст. 245 и 247 ГПК РФ). В большинстве современных государств такое публично-правовое требование именуется административным иском. В отличие от гражданского и уголовного исков, писал в свое время Ф.В. Тарановский, административный иск для защиты субъективных публичных прав направляется против административного органа по поводу совершенного им административного акта. Содержанием этого иска является требование об отмене неправомерного распоряжения административного органа1.

Вместе с тем, как справедливо отмечал А.М. Кулишер, административный иск, особенно в спорах о праве субъективном, может вполне совпадать по своему объему с гражданским судебным иском. Он представляет собой требование

1 См.: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. – С. 510.

112

гражданина о восстановлении его права, нарушенного администрацией, независимо от того, были ли причиной правонарушения неправильная оценка обстоятельств дела со сто-

роны администрации или неправильное применение ею закона1.

Врамках разработки концептуальных проблем иска как средства защиты публичного права в современной литературе обоснованно утверждается, что правовое государство ставит знак равенства в правах и взаимной ответственности между своими органами и гражданином, а, следовательно, одной из несущих конструкций правового государства должен быть иск гражданина к государству. Исходя из этого право на жалобу в отношениях между частными лицами и органами публичной власти необходимо заменить на право на иск, обеспечивающее независимое положение гражданина, его достоинство перед лицом бюрократии. Жалоба предполагает

неравноправие сторон публично-правовых отношений, иск – равноправие2. В этом контексте проблема административного иска имеет не только узкопрофессиональное, юридикотехническое, но и мировоззренческое значение.

Вправе большинства цивилизованных стран административный иск давно признан в качестве одного из важнейших средств защиты прав и интересов частных лиц в отношениях с органами публичной власти. В отечественной юриспруденции вопрос об административном иске исторически является одним из самых проблемных.

Вдореволюционном отечественном правоведении необходимость административного иска теоретически обосновывали многие видные ученые (Н.М. Коркунов, С.А. Корф, В.А. Рязановский, Ф.В. Тарановский и др.). Так, согласно А.М. Кулишеру, необходимость административного иска проистекает из потребности в обеспечении полноценной за-

1См.: Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска. – М., 1913. – С. 19.

2См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск: Дис. ... докт. юрид.

наук. – Томск, 1999. – С. 45-46.

113

щиты всякого признанного субъективного публичного права. Всякое нарушение всякого права, писал А.М. Кулишер, дает основание к возбуждению спора о нарушенном праве, приводящего к обязательному для сторон решению, которое разрешает спор в полном объеме и предписывает восстановить

нарушенное право всеми необходимыми для этого средствами1.

Право иска является логическим дополнением материального права, а иск есть ни что иное, как наиболее эффективное средство защиты и восстановления нарушенного права, средство принудительного осуществления требований. Отсюда в социально-историческом плане одним из важных вопросов охраны прав частных лиц в сфере публичного управления являются расширение и интенсификация исковой защиты субъективных публичных прав. Полноценная защита этих прав может быть осуществлена только «путем иска о восстановлении нарушенного права, путем возбуждения частным лицом против власти, как стороны, процесса о праве публичном, осуществляемого в судебно-состязательном либо более или менее близком к нему порядке»2.

В советский период сама концепция административного иска рассматривалась как чуждая советскому строю и категорически отвергалась. Именно в такой категоричной форме известный советский процессуалист С.Абрамов утверждал, что попытки обосновать на почве действующего права наличие в СССР административной юстиции и ее основного атрибута – административного иска – могут нанести только вред3. Одним из возможных видов такого вреда неизбежно стала бы необходимость признания судебной защиты публичных субъективных прав граждан, в то время как советская система не допускала деление права на публичное и ча-

1См.: Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска. – С. 4.

2Там же. – С. 3.

3Абрамов С. К разработке проектов кодексов: в советском праве не может быть административного иска // Социалистическая законность. – 1947. – № 3. – С. 7.

114

стное. В то же время С. Абрамов не отрицал возможность административного иска в буржуазном праве. Он видел его прямую цель в охране субъективных прав граждан и косвенную – в поддержке объективного публичного права, государственного правопорядка. Он считал, что административный иск предъявляется для проверки законности административного акта, восстановления субъективных прав истца или предотвращения нарушения этих прав административным органом. Еще ранее Е. Носов, аргументируя невозможность в советском праве административного иска, исходил из того, что он связан с судебной защитой прав, возникающих в плоскости соприкосновения с властью, т.е. публичных субъективных прав. Однако коль скоро «у нас нет почвы для субъективных публичных прав», то признание административного иска и административной юстиции было бы органически чуждо для советского строя. При этом административный иск даже в буржуазном государстве, не говоря уже о советском, представлялся не иначе как «выпад против администрации»1.

Между тем точка зрения о неисковом характере производства по делам, возникающим из административноправовых отношений, вполне обоснованно не разделялась еще в советский период многими учеными, которые отвергали сугубо цивилистический подход к иску. При этом одни из них понятия «иск», «жалоба» и «заявление» трактовали как тождественные на том основании, что судебное разрешение споров о праве независимо от характера спорных отношений и отрасли права, регулирующей эти отношения, в гражданском процессе не может осуществляться иначе, как в исковой форме2. Другие авторы рассматривали иск и административную жалобу как явления, не имеющие существенных различий.

1См.: Носов Е. К вопросу о теории советской административной юсти-

ции // СП. – 1925. – № 4 (16). – С. 83.

2См.: Жеруолис И. Сущность советского гражданского процесса. – Виль-

нюс, 1973. – С. 165.

115

Вместе с тем между иском и жалобой есть различия, которые лежат не только в области теории, но и правовой идеологии, установки которой находят соответствующее идейное обоснование. В массовом, да и в идеологизированном теоретическом правосознании жалоба по администра- тивно-спорным вопросам в той или иной мере всегда ассоциируется с просьбой о милости, даже в том случае, когда должностное лицо или орган управления нарушают права или законные интересы частных лиц: к «власти» нельзя предъявлять требования, на нее можно лишь пожаловаться другой «власти». В то же время административный иск предполагает требование защиты и восстановления права

всоответствии с нормами закона. «Жалоба, – отмечал еще

в1923 г. проф. В.Л. Кобалевский, – рассчитывает на милость

начальства, иск – на обязанность надлежащих органов дать защиту законным правам и интересам...»1.

Всовременной отечественной литературе обозначились два основных подхода к проблеме административного иска. Один из них связан с концепцией, отрицающей возможность административного иска в принципе из-за специфики отношений «власть–подчинение». При этом существование института административного иска в зарубежных странах нисколько не смущает сторонников данной концепции, опирающихся на аргументы, одни из которых вовсе не свидетельствуют о его невозможности, а другие – давно уже признаны отечественной процессуальной наукой несостоятельными.

Врамках этого подхода невозможность искового производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, объясняется традиционно двумя основными обстоятельствами: 1) неравноправным положением участников (сторон) в регулятивных публично-правовых отношениях; 2) специфической функцией суда при рассмотрении этих дел, состоящей якобы не в разрешении спора о праве, как в иско-

1 Кобалевский В.Л. Административная юстиция в положительном советском праве // Вестник советской юстиции. – 1923. – № 7. – С. 174.

116

вых делах, а в осуществлении судебного контроля за законностью действий органов публичной власти по отношению к частным лицам. При этом считается, что исковое производство ориентировано на форму разрешения споров прежде всего имущественного характера1. Исходя из этих весьма спорных утверждений делаются далеко идущие выводы: а) способ заявления в суд публично-правового требования должен быть неисковым и оспаривание должно осуществляться путем подачи заявления, а не предъявления иска; б) в силу неравноправного положения субъектов в административных правоотношениях не применимы некоторые категории искового производства, а именно: мировое соглашение, уменьшение или увеличение требований, встречная жалоба, аналогичная встречному иску.

Данные выводы несостоятельны как по исходным основаниям, так и по своей сущности. Во-первых, все субъекты публично-правовых отношений равны перед законом и судом. В судебном процессе частные лица обладают теми же правами и обязанностями, что и административные органы. В самой сфере публичного управления частные лица и административные органы связаны взаимными правами и обязанностями, определенными одной и той же равнообязательной нормой права. Частное лицо в публично-правовой сфере – это не только носитель обязанностей, но и субъект публичных прав, которыми он вправе распоряжаться, как и в частноправовой сфере, не нарушая прав других лиц и закона. Эта диспозитивность позволяет ему в административных спорах

оправе субъективном не только изменять предмет требования, но и выдвигать встречные требования. Так, в случае предъявления налоговым органом требования о взыскании с налогоплательщика суммы недоимки и штрафных санкций налогоплательщик может в свою очередь заявить требование

опризнании акта налогового органа о взыскании недоимки и штрафа недействительным. При удовлетворении такого тре-

1 См.: Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. – М., 2003. –

С. 421-422.

117

бования налогоплательщика отпадает первоначальный иск о взыскании денежных сумм.

Во-вторых, специфика административных дел – не в отсутствии спора о праве, не в том, что административные споры не носят имущественного характера (такие споры могут иметь имущественный характер), и не в том, что суд не разрешает спор о праве, а осуществляет лишь функцию контроля.

Специфика судебного производства по административным делам состоит в необходимости использования компен-

сационных процессуальных форм, учитывающих фактиче-

ское неравенство субъектов административных правоотношений, существующее под прикрытием их формальноюридического равенства в судопроизводстве. Под компенсационными имеются в виду формы, позволяющие нивелировать, уравновесить, сгладить это фактическое неравенство (например, такие формы, как особое распределение бремени доказывания или активная роль суда и др.).

В этом контексте представляется достаточно обоснованным второй подход, согласно которому иск представляет собой универсальное форму для разрешения любых споров о праве, независимо от того, возникают ли они в сфере частноправовых или публично-правовых отношений. В современной теории иска в зависимости от характера посягательства на субъективные права и законные интересы субъектов материальных правоотношений выделяют: а) гражданский иск; б) административный иск и в) уголовный иск. В основе такой классификации лежит родовое понятие иска как требования о защите всякого субъективного права и законного интереса независимо от его отраслевой принадлежности и характера посягательства1.

Признание административного иска как средства обращения в суд с требованием о защите нарушенного права ведет к усилению состязательных начал в судопроизводстве и повышению правовых гарантий для участников администра-

1 См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и прав на иск. – С. 24-61.

118

тивного процесса. Оно предполагает возможность предоставления сторонам многообразных исковых средств защиты права уже в рамках действующего законодательства. В результате такого признания гражданин-истец получает возможность отказываться от предъявленного требования, изменять его основание или предмет, а если ставится вопрос о возмещении ущерба – изменять и цену иска. Ответчик (орган управления или должностное лицо) может признавать заявленное требование, выдвигать материально-правовые и процессуальные возражения против иска, в случае появления самостоятельных правопритязаний к гражданину-истцу использовать возможность предъявления встречного иска

ит.д.1

§2. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ АДМИНИСТРАТИВНОГО ИСКА

Разработка юридической конструкции административного иска предполагает необходимость его теоретического определения. В литературе предлагаются различные его дефиниции. Так, по мнению Г.Л. Осокиной, административный иск есть требование о защите установленного правопорядка, прав, свобод граждан, организаций и государства от административный правонарушений, т.е. в сфере административноправовых (публичных отношений)2. Ю.А. Попова определяет административный иск как процессуальное требование заявителя к суду о защите юридических интересов, прав, свобод путем проверки законности нормативного правового акта, решения, действия (бездействия) органов государственной власти или должностных лиц с целью восстановления прав в полном объеме; либо требование к суду о привлечении лица (физического, юридического, должностного), совершившего административное правонарушение, к административной ответственности; либо требование к суду о проверке законно-

1См.: Зайцев И. Административный иск // РЮ. – 1996. – № 4. – С. 25.

2См.: Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). – С. 46.

119

сти привлечения лица к тому или иному виду административной ответственности с целью защиты правопорядка1.

Действительно, административный иск заявляется частными лицами прежде всего с целью защиты и восстановления нарушенных субъективных прав. Кроме того, не вызывает возражений отнесение к институту административного иска процессуального требования о привлечении лица к административной ответственности за административный проступок и требований о проверке законности привлечения к такой ответственности. Во Франции, например, подобные иски называют исками по поводу карательных мер или в связи с применением репрессии (de la repression). Можно утверждать, что действующее российское законодательство вплотную приблизилось к установлению полноценной юридической конструкции иска о привлечении к административной ответственности и иска о проверке законности привлечения к такой ответственности (ст. 202 и 209 АПК РФ).

Законодательные конструкции, установленные данными нормами, вполне могут служить непосредственным основанием для выделения административного иска о привлечении к административной ответственности. Этот вид иска может быть обозначен административно-наказательным иском, поскольку его появление непосредственно связано с административным проступком и назначением за него административного наказания. В этом аспекте административнонаказательный иск может выступать как процессуальное средство привлечения к административной ответственности в состязательном процессе за посягательство на нормы объективного административного права, т.е. не только за неисполнение позитивных административных обязанностей, но и за несоблюдение запретов, охраняющих объективный правопорядок под угрозой применения карательных санкций (административных наказаний).

1 См.: Попова Ю.А. Судопроизводство по делам, возникающим из пуб- лично-правовых отношений (теоретические проблемы). – Краснодар, 2002. – С. 50-51.

120