11_1406_Зеленцов. Субъективное публичное право - 500

туманных формул»1. Среди многочисленных подходов к определению этого понятия можно, однако, выделить два основных: а) формальный и б) материальный.

Формальный подход длительное время использовался на родине концепции субъективных публичных прав – в правовой науке Германии, где субъективным публичным правом было принято называть те интересы, которые защищаются административным иском в административном суде. Однако формальный подход предполагает известным уже то, что еще должно подлежать определению: совокупность условий, при наличии которых интерес становится субъективным публичным правом, опосредуется им. В стороне при этом остается сам критерий, в соответствии с которым субъективное право подлежит защите в административном суде, т.е. приобретает качество субъективного публичного права.

Материальный подход связан с поиском именно такого критерия. В целом ряде концепций в качестве такого критерия в отечественном правоведении выдвигался публичный интерес. Так, А. Рождественский определял сферу субъективных публичных прав как область imperium’a (публичной власти), являющейся всегда сферой публичного интереса. Исходя из понимания субъективного права как власти субъекта над объектом, он рассматривал субъективное публичное право как власть, имеющую повелительный характер, состоящую из правомочий imperium’a. «Публичные права, – писал А.Рождественский, – суть те, власть которых имеет, безусловно – императивный характер; эти права существуют в то же время в публичном интересе; частные права – те, власть которых, безусловно – императивного характера не имеет; здесь также возможна связь с публичным интересом, но лишь в виде исключения; по общему правилу, частные права существуют в частном интересе»2.

1См.: Евтихиев. Усмотрение администрации // Журнал Министерства юстиции. – 1910. – Май. – С. 82.

2Рождественский А. Основы общей теории права. – М., 1912. – С. 137.

41

В соответствии с этой концепцией к субъективным публичным правам относятся только права государственного властвования (полномочия государственных органов) и права отдельных индивидов и организаций, в которых выражается участие названных субъектов в государственном властвовании, т.е. права политической свободы. В результате сфера субъективных публичных прав сводится только к их политическим правам. Однако вряд ли можно однозначно сказать, что, реализуя свое политическое право (например, право на ассоциацию), частное лицо осуществляет публичный интерес. Видимо, прежде всего он реализует свой личный, партикулярный интерес. Однако коль скоро публичная власть заинтересована в защите частными лицами своих интересов посредством права на объединение, имеет место балансирование частных и публичных интересов, отвечающее прежде всего публичному интересу. В конечном счете, осуществляя свой партикулярный интерес в публичной сфере, частное лицо «вливается» в осуществление публичного интереса.

Теоретическая конструкция субъективного публичного права как, безусловно – императивного, реализуемого в публичном интересе, оказывается пригодной для интерпретации главным образом властных полномочий государственных органов и лишь отчасти прав политической свободы. Ведь эти права по «своей власти» над объектом скорее сопоставимы, например, с личными, гражданскими правами индивида, нежели с властью субъективного права государственного органа. Вместе с тем, эта теория обозначала становление в отечественной науке целого концептуального направления, опирающегося при разработке понятия субъективного публичного права, прежде всего, на категорию публичного интереса. В русле этого направления В.Н. Дурденевский определял это право как «предоставленную объективным правопорядком возможность по достижению не своего, а социоцентрического интереса»1. Опора на идею социоцентризма не по-

1 Дурденевский В.Н. Субъективное право и его основное разделение. –

С. 95.

42

зволяет, однако, раскрыть сложную диалектику публичных и частных интересов, присущую бытию субъективного публичного права.

В ином ракурсе критерий публичного интереса в интерпретации понятия субъективного публичного права использует Я.М. Магазинер. Он исходит из того, что публичным право является не потому, что им обязывается или управомочивается государство, а потому, каков характер заинтересованности государства в соблюдении данного права. Субъективное публичное право, полагает Я.М. Магазинер, это право, в осуществлении которого государство заинтересовано в каждом отдельном случае, поскольку даже единичное нарушение или неосуществление этого права составляет зло для самого государства как целого, а не только для определенного лица. Если государство считает себя заинтересованным в охране данного блага лишь у целой группы лиц, а не в каждом отдельном случае посягательства на это благо, ибо видит в этом посягательстве главным образом ущерб для частного лица, мало чувствительный для государства как целого – то налицо субъективное частное право. В силу этого субъективными публичными правами называются «права, всякое нарушение или неосуществление которых государство считает нарушением общественного интереса,

ипотому вправе и обязано само, по собственному побуждению бороться с этими нарушениями»1.

При этом Я.М. Магазинер относит к субъективным публичным правам политические и личные права частных лиц, возникающие в публичном правоотношении с участием государственных органов в качестве принудительной, повелевающей власти, управомоченной и повелевающей в одно

ито же время. Вместе с тем, по его мнению, к субъективным публичным правам должны относиться также и права, возникающие в публичных правоотношениях без участия государства как власти между самими индивидами. Например, при реализации правовой нормы, закрепляющей право собраний,

1 Магазинер Я.М. Общее учение о государстве. – С. 85.

43

у каждого участника есть публичное право требовать непосредственно от всех, чтобы ему не мешали в осуществлении его права (т.е. не только от государства, но и от граждан).

Определение субъективного публичного права, предложенное Я.М. Магазинером, вполне может быть отнесено к разряду его «туманных формулировок» и содержит целый ряд положений, вызывающих возражения. Во-первых, оно ставит существование субъективных публичных прав в исключительную зависимость от воли и усмотрения государства. Во-вторых, очевидно, что нарушение не только субъективного публичного, но и частного права есть также причинение, хотя и косвенное, публичному интересу, ибо вся система права существует ради всеобщего интереса. Следовательно, критерий заинтересованности государства в каждом отдельном случае также является несостоятельным. В-третьих, сведение борьбы с нарушением субъективных публичных прав только к инициативе государства также неправомерно. Данный подход, по сути дела, воспроизводит идею Р. Иеринга о том, что борьба за право как нравственный долг управомоченного касается только сферы частного субъективного права, поскольку осуществление субъективных публичных прав обеспечивается профессиональной деятельностью должностных лиц. Такой подход является ни чем иным, как идеализацией государственной бюрократии. Удовлетворение интересов частных лиц, опосредованных субъективными публичными правами, осуществляется не иначе, как исполнением обязанностей теми же должностными лицами.

Субъективные публичные права нарушаются как раз вследствие неисполнения соответствующей обязанности со стороны должностных лиц, преднамеренно или непреднамеренно выходящих за пределы должностных полномочий. Следовательно, борьба частных лиц за субъективное публичное право такой же нравственный долг управомоченного субъекта перед собой и обществом, как и борьба за частное право. «Поэзии характера» в этой борьбе, как справедливо отмечал в свое время О.В. Тарановский, не только не меньше, но и даже больше, чем в борьбе за частные права, по-

44

скольку соединена она с большими трудностями и большим риском – гораздо труднее бороться с произволом администратора, чем с недобросовестностью должника1.

Наконец, один из главных недостатков «этатистского» определения субъективного публичного права, предложенного Я.М. Магазинером, состоит в том, что оно не раскрывает самой сути субъективного публичного права, а подменяет ее особенностями его защиты. Это явствует из дальнейших вполне корректных рассуждений автора о том, что при рассмотрении спора о праве публичном суд ищет не формальную, а материальную истину: независимо от воли сторон, участвующих в процессе, независимо от материалов, которые они суду предоставляют, от тех доводов, которые они приводят, суд исследует вопрос о праве публичном как общественном благе, и собственными силами добивается объективной истины, выросшей из убеждений самого суда, а не только из борьбы сторон2. Однако эти особенности защиты субъективного публичного права обусловлены не только его природой, но и потребностями одновременной защиты публичного правопорядка, норм объективного права, юридически закрепляющих это субъективное право. Ведь взаимодействие в публичном правоотношении осуществляется не иначе, как через издание соответствующих нормативных и ненормативных актов, которые определенным образом «вписываются» в правопорядок и не должны нарушать присущий ему режим законности. Этим объясняется, например, существование в действующем ГПК РФ такой нормы, согласно которой отказ лица, обратившегося в суд, от своего требования не влечет прекращение производства по делу, а признание требования органом – автором акта для суда не обязательно (ч. 3 ст. 252).

Итак, теоретические конструкции субъективного публичного права, интерпретирующие это явление непосредственно через категорию «публичный интерес», оказываются

1См.: Тарановский О.В. Учебник энциклопедии права. – С. 274-275.

2См.: Магазинер Я.М. Общее учение о государстве. – С. 92.

45

не в состоянии в полной мере раскрыть его сущность, концентрируясь по логике исследования на государстве и его правах, которые превращаются в образчик субъективных публичных прав либо в продукт свободной воли государственной власти. Осознание шаткости такого рода построений привело в свое время целый ряд отечественных правоведов к мысли о необходимости смены их теоретических оснований. Так, А.И. Елистратов выдвигает и аргументирует положение о непригодности категории интереса в качестве основы теоретической конструкции субъективного публичного права1. Эта позиция в определенной мере пересекается с широко известным в то время определением субъективного публичного права гражданина, данным Г. Еллинеком, который понимал его как «возможность привести в движение правопорядок

всвоих интересах».

Воснову своего понимания субъективного публичного права А.И. Елистратов кладет принципиально иной подход. Субъективное публичное право, утверждает он, есть «воз-

можность для должностного лица или частного лица действовать под эгидой правопорядка»2. В концепции А.И. Елистратова центр тяжести переносится от преимущественной трактовки субъективного публичного права как права государственного властвования (властного полномочия) к пониманию его, прежде всего, как права частных лиц в сфере публичного управления. Эта тенденция обнаруживает себя

втрудах и других отечественных дореволюционных юристов3.

Такой подход следует учению Г. Еллинека, который в работе «Система субъективных публичных прав» впервые рассмотрел проблему субъективного публичного права и дал его определение. Субъективные права индивида Г. Еллинек

1См.: Елистратов А.И. Основные начала административного права. – М., 1917. – С. 73-75, 85.

2Там же. – С. 75.

3См., напр.: Кулишер А.М. Защита субъективного публичного права посредством иска // Юридический вестник. – 1913. – Кн. IV.

46

подвергает двоякой дифференциации: 1) субъективные права публичного права необходимо отличать от субъективных прав частного права, 2) публичное субъективное право необходимо отличать от так называемого рефлексного права

(Reflexrecht).

Субъективное частное право – это притязание индивида к другим индивидам и способность распоряжаться этим притязанием. Субъективное публичное право – это притязание индивида к государству на предмет предоставления ему благ, которые он добыть сам не может.

Проводя разграничение между правами индивида пуб- лично-правового характера и правами индивида частноправового характера, по мнению Еллинека, следует различать три момента: 1) притязание субъекта права, 2) (временное) отчуждение этого притязания и 3) погашение (утрата) или передача указанного притязания1. Все эти моменты присущи субъективным правам в собственном смысле, т.е. правам частноправового содержания, но не являются, по мнению Еллинека, столь же бесспорными характеристиками субъективных прав публично-правового типа.

Более того, как полагает он, притязания всегда носят конкретно-актуальный характер и являются, образно говоря, modus operandi частноправовой способности индивида. Напротив, публичные права носят абстрактно-потенциальный характер и, соответственно, отличаются некоторой неопределенностью и безадресностью. Именно права, а не притязания являются modus operandi публичной правоспособности граждан. Однако, прежде чем субъективное право приобретет юридический смысл, оно должно, по мнению Еллинека, трансформироваться в притязание.

Таким образом, субъективные публичные права он, по сути дела, отождествляет со статутными публичными правами. Согласно этой концепции, субъективное частное право принципиально отделимо от своего носителя посредством

1 См.: Jellinek G. Sistem der subjetiven oeffentlichen Rechte. – Tuebingen, 1919. – S. 55.

47

волеизъявления самого носителя. Субъективное публичное право неотчуждаемо и не может никому передаваться. Однако вопрос о том, в какой степени данное обстоятельство характеризует природу субъективного публичного права, до сих пор дискутируется среди ученых и остается открытием.

Действительно, может ли индивид отказаться произвольно и в одностороннем порядке от гарантированных конституцией прав и свобод и демократических ценностей? В современной теории нет однозначного ответа на этот вопрос. Один из возможных ответов состоит в том, что среди основных прав человека отдельные из них образуют принципиально неотчуждаемое ядро. От таких прав их носители отказаться не могут, не отрицая в себе некоторые фундаментальные характеристики Homo juris («человека права», «человека внутри правопорядка»).

В любом случае доминирующей по сей день в зарубежном правоведении концепцией субъективных публичных прав является теория Г. Еллинека, которая в определении этого права опиралась на категории воли и интереса. Согласно определениям, составляющим основу этой теории, субъективное право – это интерес, защищенный посредством признания объективным правом власти человеческой воли или способность приводить в движение в индивидуальных интересах правопорядок. Юридические качества, придаваемые индивиду объективным публичным правом, основаны на его постоянных юридических связях с государством. В результате юридическая публичная личность индивида предстает как совокупность его постоянных и потенциальных способностей, определяемых правопорядком и артикулирующихся посредством юридических притязаний к государству. Соответственно, квалификация публичного права индивида должна исходить из его положения (status) относительно государства, которое не может быть предметом свободного усмотрения индивида, за исключением полного отказа от него. Субъективное публичное право в теории Еллинека – это такое притязание индивида, которое направлено на удовлетворение его интересов и гарантируется нормами

48

публичного права. Оно существует, когда государство или иное публичное образование выступают как субъекты юридических отношений с частным лицом в качестве носителей публичной власти.

Такие отношения возможны только в правовом государстве. Соответственно, концепция субъективного публичного права, выдвинутая Г. Еллинеком, должна рассматриваться как одно из идейных оснований этого государства.

Итак, начиная с Г. Еллинека в зарубежной и российской юриспруденции субъективное публичное право перестает идентифицироваться исключительно с правами властвования, а рассматривается в качестве права частного лица в его юридических отношениях с государством, действующим как власть.

Именно в рамках этого подхода даются определения этого понятия и в современной зарубежной литературе. Так, под субъективным публичным правом предлагается понимать «возможность частных лиц требовать от государства или других наделенных публичной властью образований определенного позитивного или негативного поведения для удовлетворения собственного частного интереса, непосредственно гарантированного и охраняемого нормами публичного права»1.

В немногочисленных современных отечественных изданиях, затрагивающих в той или иной мере проблемы субъективных публичных прав, эти права понимаются не иначе как личности или граждан2 либо как права человека, опосредующие связи личности и государства3.

1 Rabindranth V. Capelo de Sousa O Direito Geral da Personalidade. – Coimbra, 2011. – P. 586.

2См.: Старилов А.Ю. Административная юстиция. Теория, история, перспективы. – С. 65-73.

3См.: Глухарев Л.И. Права человека в современном мире. – М.: Юристъ, 2003. – С. 261-262.

49

2.2.Критерии отнесения субъективных прав

кпубличным

Вопрос о юридической природе тех или иных прав, относимых к публичным, в дореволюционном отечественном правоведении был предметом постоянных дискуссий между представителями административно-правовой и гражданскоправовой науки. Так, известный цивилист М.М. Агарков указывая на сложность разграничения субъективных прав в области публичных служб на публичные и частные, приходит к выводу, что в этой области права могут быть подразделены на публичные (права участия в отправлении государствен-

ных функций) и лично-свободные частные права. Он раз-

граничивает, например, право на назначение пенсии (пособия) и притязание на назначенную пенсию (пособие). Право на назначение пенсии он характеризует как публичноправовое, поскольку его осуществление связано с представлением о благе социальной группы, ради которого установлена особая публичная служба – государственное социальное страхование. Означенное право, по мнению М.М. Агаркова, вызывает не обязанность учреждения удовлетворить интересы просителя, а его обязанность разобрать дело с точки зрения закона и обстоятельств дела. Коль скоро права на возбуждение дела о назначении пенсии составляют необходимый элемент деятельности публичных органов, то их можно рассматривать как права на участие в отправлении государственных функций, а следовательно, относить к публичным правам. В то же время права на получение назначенной пенсии не связаны ни с какими представлениями о благе или интересах социальной группы и с участием в отправлении государственных функций и, значит, относятся к частным правам. По такой схеме могут конструироваться, согласно М.М. Агаркову, и иные права в сфере публичных служб и, в частности, право на землю1.

1 См.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х то-

мах. Т. 1. – М.: Центрюринфор, 2002. – С. 81-82.

50