11_1406_Зеленцов. Субъективное публичное право - 500

г) обязанность не препятствовать управомоченному лицу пользоваться тем благом, в отношении которого имеется право1.

Обязанность выражает безусловность, неукоснительность действий обязанного лица и определяет строгие рамки, меру и вид требуемого поведения. Она четко устанавливает, как должен вести себя субъект, что он должен делать, чтобы не нарушать субъективное право другой стороны. Обязанности вынуждают их носителя действовать в интересах управомоченного только строго указанным в законе способом, сдерживая его от поступков, противоречащих обслуживаемому субъективному праву.

Наряду с понятием «субъективное право» в одном категориальном ряду стоит понятие «свобода человека и гражданина». Можно считать вполне устоявшейся в литературе точку зрения, согласно которой юридические свободы суть те же субъективные права, которым корреспондируют определенные обязанности. Использование термина «свобода» для обозначения определенных прав подчеркивает более широкие возможности индивидуального выбора, не очерчивая его конкретных действий и их результата (например, свобода совести в отличие от права избирать и быть избранным). В данном случае лицу предоставляется возможность свободно определить свое поведение в некоторых сферах общественной жизни и гарантируется в этой связи невмешательство как со стороны государства, так и иных субъектов права2. Тем не менее четкое разграничение между правами и свободами провести достаточно трудно, ибо зачастую все политические права с четко определенными правомочиями также именуют свободами. Различие в терминах обусловлено скорее историческими традициями, сложившимися еще в ХVIIIXIX вв.

1См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. – М., 1997. – С. 492.

2См.: Бережнов А.Г. Права личности: некоторые вопросы теории. – М.:

Изд-во МГУ, 1991. – С. 72.

31

Основным подразделением субъективных прав является их подразделение на частные и публичные права. В современной отечественной административно-правовой литературе понятие субъективных публичных прав практически не используется. Однако в связи с разработкой теоретических проблем административной юстиции и административ- но-правового спора как её предмета интерес к нему неуклонно возрастает1. В результате понятие субъективного публичного права, широко используемое в зарубежном праве и трудах дореволюционных русских юристов, начинает активно вводиться в научный оборот и, как представляется, со временем займёт подобающее ему место в качестве одной из ключевых категорий административного права. Ведь, как в сфере частного, так и публичного права основными способами регулирования общественных отношений являются определение прав, установление обязанностей и запретов.

1 См.: Старилов Ю.Н. Административная юстиция: Теория, история, перспективы. – М., 2001; Воронеж, 2003. – С. 63-73; Лупарев Е.Б. Общая теория административно-правового спора. – С. 70-103.

32

Глава 2

ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ СУБЪЕКТИВНОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

§1. ПРОБЛЕМА СУБЪЕКТИВНОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

ВЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ: ИСТОРИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

1.1. Дискуссии о возможности существования субъективного публичного права

Проблема субъективных публичных прав – в плане ее теоретического осмысления достаточно новая для современной российской науки административного права – была предметом оживленных дискуссий в отечественном правоведении еще на рубеже XIX-XX вв.1 В ходе этой дискуссии обозначились две основные позиции. Одна из них сводилась к отрицанию каких-либо субъективных прав в сфере публичного управления, а другая – к обоснованию существования субъективных публичных прав и выявлению их особенностей.

1 См.: Елистратов А.И. Понятие о публичном субъективном праве. – М., 1913; Он же. Основные начала административного права. – М., 1917. – С. 70-81, 119-121; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1894; Он же. Русское государственное право. – СПб., 1901. – Т. 1. – С. 414-538; Конляревский С.А. Власть и право: проблемы правового государства. – М., 1915; Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. – М., 1913; Михайлов П.Е. Новое учение о публичном и частном праве // Юридические записки. – 1912. – Кн. IV; Дурденевский В.Н. Субъективное право и его основное разделение // Сборник Общества исторических, философских и социальных наук при Пермском ун-те. Вып. 1 / Под ред. Г.В.Вернадского. – Пермь, 1918. – С. 66-101 и др.

33

В основу концепций, отрицающих саму возможность существования субъективных публичных прав, было положено два основных постулата:

а) отсутствие равенства субъектов (государства и частных лиц) в сфере публичного управления и

б) господство обязанности в публичном праве, обусловливающей его бытие.

Согласно этим концептуальным воззрениям, государство не связано правом, оно само творец права, а значит, у частных лиц не может быть никаких прав против государства. Орган публичной власти воздерживается от тех или иных действий в отношении частных лиц только потому, что это предписывает объективное право, а не потому, что у них есть какие-либо субъективные права, позволяющие предъявлять притязания к органам власти. Если орган (должностное лицо) осуществляет свои полномочия по просьбе заинтересованного частного лица, то не потому, что частное лицо имеет право у него этого потребовать, а потому, что таково требование объективного права, которое устанавливает границу власти в интересах самой власти и безличного правопорядка. В этом случае удовлетворение частным лицом своего интереса через деятельность власти – это результат того, что оно является объектом заботливой деятельности государства, а не субъектом публичного права на данную деятельность. При этом жалоба выступает лишь как средство доведения до сведения высшей инстанции о неправильных действиях низшей, но не как средство защиты субъективного права. Удовлетворение жалобы имеет целью если не попечение о частном лице, то лишь восстановление законного объективного порядка, а не нарушенного субъективного права1.

Характерно, что в первые годы советской власти в юридической доктрине складывается именно такое отношение к субъективным публичным правам и жалобе, которая

1 В свое время Я.М. Магазинер обозначил такого рода воззрения как «стоящие обеими ногами на почве абсолютизма». См.: Магазинер Я.М. Общее учение о государстве: Курс лекций. – СПб., 1922. – С. 84.

34

рассматривается не как средство защиты права, а как средство информирования властей, доведения до сведения высшей инстанции о неправомерных действиях низшей1. Возможно, эти воззрения не стоили бы столь подробного анализа, если бы они не превратились в советский период в своеобразные стереотипы и не оказывали бы определенного влияния на современное правосознание и законодательство2.

В качестве основных положений концепций, отвергающих возможность существования субъективных прав в публичном управлении, выдвигается целый ряд постулатов:

а) в сфере публичного управления у субъективного права отсутствует его главный признак – возможность управомоченного распоряжаться своим правом по своей воле и заставить всех исполнить соответствующие обязанности. Все так называемые субъективные публичные права (включая, например, избирательное право) представляют собой обязанности, а не права3;

б) в частном праве основным понятием является субъективное право (это – сфера субъективного права), а в публичном – юридическая обязанность (это – сфера юридической обязанности)4;

в) обязанность может существовать без соответствующего ей субъективного права, а субъективное право без обязанности – нет. Соответственно, частноправовые отношения предполагают наличие четырех элементов: 1) субъекта, 2) объекта; 3) правовой обязанности, 4) субъективного права,

1См.: Носов Е. К вопросу о теории советской административной юсти-

ции // Советское право. – 1925. – № 4(6). – С. 70-75.

2В частности, восприняв созданную в советские годы схему деления дел на исковые и возникающие из административно-правовых отношений (неисковые), новый ГПК РФ по сути дела отрицает возможность спора о публичном праве, допуская лишь спор о праве гражданском (п. 3 ст. 247).

3См. подр.: Михайловский А.В. Очерк философии права. Т. 1. – Томск, 1914. – С. 453-454.

4См.: Хвостов В.М. Общая теория права: Элементарный курс. – М., 1914. – С. 130.

35

а публично-правовые отношения состоят из трех частей:

1)субъекта, 2) объекта, 3) правовой обязанности1.

Вобосновании своей идеи о сфере публичных правоотношений как сфере обязанностей без прав Г.Ф. Шершеневич приводит такой пример: «Если городское управление издает обязательное постановление, определяющее предельную быстроту уличного движения автомобилей, то отсюда возникает обязанность для обладателя автомобиля не развивать при езде на улицах большей быстроты, – но субъективного права здесь не возникает». Однако в действительности из данной правовой нормы вытекает целый ряд субъективных прав. Критикуя позицию Г.Ф. Шершеневича, А.В. Михайловский выделяет возможность возникновения в соответствии с этой нормой, по крайней мере, шести различных субъективных прав и, прежде всего, право водителя беспрепятственно ез-

дить до предельной скорости, не опасаясь юридической ответственности2.

На первый взгляд, весьма сильным кажется аргумент сторонников концепции публичной сферы как «сферы обязанностей», содержащий утверждение о том, что в частном праве субъективное право находится в полном распоряжении и служит интересам управомоченного, который может им не пользоваться и передавать другим, а в публичном праве субъективное право есть в сущности своей обязанность, а не право. Однако при ближайшем рассмотрении данный аргумент оказывается не столь уж убедительным. Во-первых, общее родовое понятие субъективного права делится на виды, отдельные категории, различающиеся по содержанию, характеру, объему. Однако в частном праве также могут быть такие права, о которых нельзя сказать, что они служат интересам управомоченного, что управомоченный может не пользоваться своим правом. Многие частные права представляют собой «сферу власти управомоченного над объек-

1См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1-4. – М., 1910-1911. –

С. 571-572.

2См.: Михайловский А.В. Очерк философии права. Т. 1. – С. 454.

36

том и другими лицами». Естественно, что многие субъективные публичные права должностных лиц обладают этими признаками в ещё большей степени1.

Во-вторых, из того факта, что объективное публичное право – это сфера imperium, это ius cogens, выражающий публичный интерес, отнюдь не следует, что субъективные публичные права имеют исключительно повелительный характер и принадлежат исключительно государству, которое само же их и защищает. Именно такую позицию занимали многие дореволюционные цивилисты2. В историческом плане такие представления не могли не оказать определенное влияние на последующее развитие цивилистической мысли в России. Тем не менее субъективными правами в сфере публичного управления могут обладать не только органы власти по отношению к частным лицам, реализуя публичный интерес, но и частные лица по отношению к государству и его органам, реализуя во взаимодействии с государством свой личный партикулярный интерес. В этом контексте сфера публичного управления в демократическом государстве предстает не только сферой imperium, публичного интереса,

но и сферой согласования публичных и частных интере-

сов, опосредуемых в плоскости властных отношений субъективными публичными правами частных лиц и органов публичной власти.

1.2.Права властвования и права свободы

впубличном управлении

Субъективное право, в отличие от индивидуальной свободы, всегда предполагает «симметрическое» сосуществование иного субъекта, который обязан способствовать реализации этого права, реализовать его или не препятствовать его реализации. Субъективное право всегда социально ориенти-

1См.: Михайловский А.В. Очерк философии права. Т. 1. – С. 459-460.

2См., напр.: Исаченко В.Л. Русское гражданское судопроизводство. Т. 1. –

Минск, 1901. – С. 8.

37

ровано и не может реализоваться без положительных действий носителей конкретных обязанностей. Отношение публичной власти становиться de facto юридическим, если оба его субъекта – властвующий и подвластный – признаются носителями взаимных прав и обязанностей.

До провозглашения французской Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789 г. европейским государствам были известны только права глав государств, прерогативы отдельных органов и корпораций. Всеобщие права подданных проявлялись лишь в форме обязанностей государства, а не в форме субъективных прав, «категоричных правомерных притязаний индивидов» (Г. Еллинек). В этой декларации впервые в Европе объективировалась на конституционном уровне идея субъективных публичных прав как гарантированных государством прав человека. Публичные субъективные права приобрели иной ракурс и стали пониматься не как права власти, а как права человека и гражданина.

В этом контексте нельзя признать верными два указанных в предыдущем параграфе утверждения. Во-первых, ошибочным является тезис о том, что публичные субъективные права принадлежат только государству, которое их само же и защищает. Во-вторых, ошибочным является также утверждение о том, что в публичном праве субъективное право есть в сущности своей обязанность, а не право.

Субъективные публичные права частных лиц отнюдь не совпадают с обязанностью их осуществления. Так, субъективное избирательное право не предполагает обязанность его обладателя участвовать в выборах. Оно предполагает лишь обязанность государства создать условия для его реализации и не препятствовать ей. Точно так же не все права органов публичной власти совпадают с их обязанностями. Например, не являются правомочиями – обязанностями жестко не связанные законом дискреционные полномочия, для которых он устанавливает лишь определенные рамки. Напротив, установленной законом обязанности должностных лиц совершать те или иные действия в публичных интересах,

38

как правило, соответствует право частных лиц на эти действия. Безусловной коррелятивности между правами и обязанностями в публичных правоотношениях может не наблюдаться. Это обусловлено тем, что ряд статутных прав носит декларативный характер (например, ряд социально-эконо- мических прав) и представляют собой скорее форму законных интересов, чем субъективных прав.

Надо сказать, что именно из разграничения прав государственных органов и прав частных лиц в сфере публичного управления исходило в отечественном правоведении конца XIX – начала XX в. подавляющее большинство авторов, разделявших идею существования, наряду с публичными юридическими обязанностями, субъективных публичных прав как самостоятельного юридического феномена. Они различали в публичном праве два вида прав: права властвования и права свободы1. К правам властвования относились права, которыми наделено государство и его органы по отношению к частным лицам. Эти права трактовались как сопряженные с обязанностью их осуществления: они не предоставляются органам власти в свободное распоряжение (за исключением случаев предоставления свободных полномочий), а подлежат обязательному осуществлению, содержат в себе обязанность их исполнения.

Право властвования (властное полномочие) носит императивный и неотчуждаемый характер. Носитель этого права в конкретном правоотношении, с одной стороны, не может освободить обязанное им частное лицо от осуществления его обязанностей, как это вправе сделать по своему усмотрению управомоченный субъект в отношении обязанного в частном праве. Обязательность осуществления властных прав исключает возможность освобождения частных лиц от их публично-правовых обязанностей, корреспондирующих этим правам. Современные государства не знают так называемой диспенсивной власти государственных органов,

1 См., напр.: Тарановский О.В. Учебник энциклопедии права. – Юрьев, 1917. – С. 265-267.

39

включающей право освобождать подвластных от лежащих на них публично-правовых обязанностей. Такое освобождение имеет место лишь в чрезвычайных случаях, обозначаемых в дореволюционной отечественной литературе как «акты милости», аболиция, амнистия и т.д.

Под правами свободы в дореволюционной отечественной юриспруденции понимались субъективные публичные права частных лиц (т.е. отдельных субъектов, не являющихся органами власти или в данном конкретном отношении не выступающих в качестве таковых) по отношению к государству и его органам. Это – права так называемой гражданской и политической свободы, т.е. права на свободу от воздействия и вмешательства государственной власти (свобода совести, передвижения и т.д.) и права на участие во власти (например, избирательное право). Права свободы рассматривались как предоставленные частным лицам в их свободное распоряжение, так и частные субъективные права.

Деление субъективных публичных прав на права властвования и права свободы, выработанное дореволюционными русскими юристами, не потеряло своего научно-практиче- ского значения и сегодня. В современных условиях особое значение приобретает проблема не только признания субъективных публичных прав, но и определение их понятия.

§ 2. ПОНЯТИЕ СУБЪЕКТИВНОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

2.1. Эволюция концептуальных подходов

визучении субъективного публичного права

Введение понятия «субъективные публичные права» в истории юриспруденции имело своей целью акцентировать внимание на пределы, которые устанавливаются для государственной власти публичными прерогативами отдельного члена общества и участника правовых отношений с государством. Для определения этого понятия в литературе было предложено, как выразился в свое время А. Евтихиев, «много

40