11_1406_Зеленцов. Субъективное публичное право - 500

ного акта к конкретному случаю, но и идти впереди формирования общих правовых норм. Так, в отдельные исторические периоды и в некоторых современных странах (англосаксонская правовая семья) значительную роль играют судебная практика и прецедент. Судьи решают дела путем вынесения по ним конкретно-индивидуальных актов признания прав, а тем самым установления правоотношений персонального характера. В результате создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство (статутное право). В этом случае субъективное право во временном отношении как бы предшествует объективному.

И наоборот, объективное право как бы предшествует субъективному праву в тех странах, где публичная власть активно законодательствует и основным источником права являются нормативно-правовые акты, а судебная практика признается источником права в незначительной степени или не признается вообще. В этом случае во временном плане устанавливаются сначала общие правовые нормы, а в соответствии с ними и на их основе возникают правоотношения. В результате предписания правовой нормы выражаются посредством индивидуализации и конкретизации применительно к фактическим обстоятельствам в форме субъективных прав и юридических обязанностей их субъектов. Однако в обоих случаях – будь то прецедентное право, будь то закон – право субъекта, т.е. субъективное право, возникает из реальных общественных отношений и соотносится с некоей нормой объективного, т.е. позитивно определенного права.

Субъективное право – это право, которое не только принадлежит субъекту, но и зависит от него, от его воли и сознания. Оно выражает возможность субъекта действовать известным образом в границах определенной нормы объективного права. Объективное право не только не принадлежит субъекту, но и не зависит от него, от его усмотрения. Оно потому является объективным, что выражается (объективируется) в соответствующих нормативных актах публичной

11

власти и не зависит от каждого отдельного индивида. Субъективное право или право в субъективном смысле – это система правомочий субъектов, вытекающих из нормативных актов или принадлежащих им от рождения и зависящих в процессе их использования от индивидуальной власти1.

Существующее в обществе объективное право обретает свой смысл и содержание именно в субъективных правах и раскрывает через них свою суть и предназначение. Оно только потому и является правом, что «говорит о правах»2.

Вместе с тем в понятийном плане проблема субъективного права (ius agendi) неоднозначно оценивается и решается в отдельных странах и правовых системах. В мусульманской правовой системе понятие субъективного права отсутствует вообще. В доктрине отдельных стран (например, Китая) это понятие только начинает получать необходимое теоретическое осмысление. Попытки отказаться от категории «субъективное право» предпринимались в свое время в советской научной и учебной литературе. Они обосновывались чаще всего нечеткостью, двусмысленностью самого термина «субъективное право». Эта категория объявлялась устаревшей и ненужной в науке и практике, несоответствующей социалистическим отношениям. В ее сохранении усматривалось влияние чуждой буржуазной юриспруденции. Соответственно, в некоторых учебниках 1950-х годов термин «субъективное право» даже не использовался, а заменялся словом «правомочие». В континентальном праве проблема субъективного права уже более ста лет является предметом постоянных дискуссий и многочисленных исследований, в которых одним из центральных является вопрос: существуют ли

1В некоторых языках для обозначения объективного права и субъективных прав используются разные слова. Так, объективное право в английском языке значит «law», во французском «loi», субъективное право соответственно «right» и «droit». В этом контексте полагаем, что понятие «международное право прав человека» (International Law of Human Rights) не должно вызывать возражений.

2См.: Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. – М., 1999. –

С. 283.

12

субъективные права сами по себе или они представляют собой всего лишь следствие объективного права? Среди решений этого вопроса были такие, которые приводили даже к отрицанию самого существования субъективных прав. Тем не менее в позитивном праве современных государств идея субъективных прав завоевывает положение центральной юридической категории. В теоретическом и практическом плане проблема субъективных прав рассматривается как имеющая первоочередное значение для любого юриста1.

Внастоящее время эта тенденция приобретает общецивилизационный характер. Активным центром, фокусом, смыслом юридической структуры становятся субъективные права, открывающие простор свободной, по усмотрению, деятельности лиц, что требует не только настройки всего правового материала под указанную правовую категорию, но

ивоплощения в праве также иного, более высокого пласта духовной культуры2.

1.2.Субъективное право

исубъективное статутное право

Вроссийской правовой доктрине выделяются три основных значения понятия «субъективное право». В широком смысле под субъективным правом понимается все то, что вытекает их правовых норм (объективного права) для лица, связано с ним и характеризует его как субъект права. В этом случае к явлениям сферы субъективного права относятся: правовой статус, правосубъектность и составляющие их эле-

менты – права, обязанности, законные интересы, правоспособность, дееспособность, деликтоспособность3.

1См.: Бержень Ж.-Л. Общая теория права. – М.: Nota bene, 2000. – С. 74-

2См.: Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. – М., 1998. – С. 162, 177.

3См.: Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. – М., 1979. – С. 119-120.

13

Субъективное право в собственном смысле трактуется как право лица, предусмотренное правовой нормой (право на информацию, право на объединение, на образование и т.д.). В этом случае в качестве синонима термина «субъективное» применительно к праву используются термины «личные», «гражданские», «политические» права.

Таким образом понимаемые субъективные права в научной литературе получили название статутных. Они рассматриваются как общие для всех права, закрепленные в законе и характеризующие правовой статус граждан. В понятие статутных прав включаются, прежде всего, основные права, к которым в отечественной литературе обычно относят конституционные права1. Отдельные авторы дают более широкую трактовку основных прав как прав, содержащихся в конституции государства и международно-правовых документах по правам человека, в частности, в Международном Билле о правах человека, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), Европейской социальной хартии (1961 г.) и др. В этом контексте существует потребность в целостной, интегративной концепции субъективных прав, в обоснование которой высказывается мысль о том, что способ возникновения, формы проявления и реализации тех или иных прав не имеют принципиального значения для их характеристики как субъективных2.

Однако такой подход в отечественном правоведении не получил всеобщего признания. Весьма значительная часть ученых относит к субъективным правам только те, которые реализуются в конкретных правоотношениях, и опровергает субъективный характер статутных прав. Субъективным в этом случае признается лишь такое право, которое принадлежит строго (поименно) определенному лицу и является индивидуализированным, т.е. конкретное право конкретного

1См.: Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. – М., 1996. –

С. 19.

2См.: Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР. – Саратов, 1966. – С. 53.

14

лица, обусловленное конкретными обстоятельствами и реализуемое в конкретном правоотношении. В то же время права, закрепленные в нормативно-правовых актах и принадлежащие не только данному конкретному лицу, но и всем другим лицам (неопределенному кругу лиц), т.е. статутные права, не рассматриваются как субъективные, а квалифицируются как элемент правоспособности или правового статуса. Это аргументируется, в частности, тем, что таким правам не корреспондирует соответствующая обязанность, они находятся в сфере возможности, а не действительности и не могут непосредственно защищаться в суде1. Отсюда статутное право трактуется как чисто абстрактная возможность, характеризующаяся бесконечным многообразием мер возможного поведения, а субъективное право лица – как превращение, предусмотренное объективным правом, возможностей в конкретную реальность в результате наступления определенных юридических фактов. Таким образом, статутное право представляется как мера в качестве определенных пределов (масштаба) возможного поведения, а субъективное индивидуализированное право – как совершенно точная величина, обусловленная конкретными обстоятельствами. На этом основании статутному праву отказывают в праве называться субъективным правом2.

При решении данного вопроса следует исходить из того, что закрепление субъективного статутного права в юридической норме не превращает его в само правило поведения, т.е. в объективное право. Субъект не располагает этой нормой как таковой, он обладает вытекающей из нее юридической возможностью действовать определенным образом, реализуя свой индивидуальный интерес. Правовая возможность, закрепляемая в общей норме, устанавливающей какоелибо субъективное статутное право, в реальной жизни всегда

1См.: Чегот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. – Ленин-

град, 1968. – С. 16-17.

2См.: Вишневский А.Ф., Горбатюк Н.А., Кучинский В.А. Общая теория государства и права: Учеб. пособие / Под общ. ред. В.А. Кучинского. –

Мн.: Амалфея, 2002. – С. 449-451.

15

индивидуализирована. Статутное право устанавливает правомочие неопределенного круга субъектов права и в этом смысле оно субъективно, ибо принадлежит субъектам, хотя и не персонифицированным и не индивидуализированным. Оно субъективно в том смысле, что предоставляет что-то субъектам. Субъективное индивидуализированное право есть индивидуализированная правовая возможность: ее реализация или нереализация зависит от конкретного субъекта – он может ею воспользоваться или невоспользоваться.

Статутное субъективное право – это общее субъективное право. Оно является субъективным потому, что имеет личный характер, т.е. принадлежит не только всем субъектам, но и каждому субъекту в отдельности. Следовательно, есть все основания для дифференциации всех субъективных прав на две группы:

а) статутные субъективные права, прямо вытекающие из закона, провозглашающего эти права;

б) субъективные индивидуализированные права, возникающие в рамках конкретных правоотношений.

§2. ЭВОЛЮЦИЯ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ

ОСУБЪЕКТИВНОМ ПРАВЕ

2.1. Генезис категории «субъективное право»

Основа формирования понятия «субъективное право» была заложена в римском праве. Оно проводило разграничение между ius (право), potestas (власть) и facultas (правомочие), однако не содержало сколь-нибудь развернутых их характеристик. Одна из причин этого, возможно, кроется в особенностях римской юридико-процессуальной техники, которая делала ненужной четкую формулировку субъективного права1.

1 См.: Vilby M. Estudios en torno a la nocion de derecho subjetio. – Valparaiso, 1976.

16

В римском праве развитие получила не столько идея субъективных прав, сколько идея «исков». Субъективные права рассматривались скорее как следствие, а не причина иска. Соответственно, иск и субъективное право представали как единая реальность. Это предполагало, что в римском праве главным вопросом в реализации «права» было защищаемое притязание с целью обеспечить принуждение в случае его нереализации. Принуждение как элемент юридической нормы рассматривалось в качестве непременного условия существования правовых институтов. Соответственно власть и сила составляли фундаментальную основу туманного и примитивного понятия права. Эта «сила», «принуждение», «власть» не могут, конечно, рассматриваться сами по себе как субъективное право. Однако они могут обосновать понятие «власть», которым по прошествии стало определяться субъективное право. Согласно мнению специалистов, использование понятия «ius» (право) как синонима разрешенной и гарантированной объективным правом власти римскому праву было уже известно1. Все это свидетельствовало о понимании тесной связи поведения человека с его волей.

Первые определения субъективного права, которые приближались к его современному пониманию, были даны

вXIV в. У.Оккамом, который формулировал их через понятие «potestas» (власть). В этом смысле субъективное право рассматривалось как власть над вещами (ius in rem), а не как участие в распределении вещей в соответствии с объективной нормой, установленной публичной властью. В период Возрождения важным моментом в формировании понятия «субъективное право» стало разграничение между субъективным и объективным значением права. Основой этого было стремление утвердить автономию индивида с целью провозгласить неприкосновенность прав, приобретенных будь то

всилу естественных прав, будь то в силу закона.

1 См.: Ramos Arias J., Bonet Arias J. Derecho Romano. – Madrid, 1979. – T. 1. – Р. 30.

17

ВXVII и XVIII вв. различные школы естественного права выдвинули на первый план естественные права человека, ориентируя построение порядка с опорой на принцип автономии воли. Естественноправовой рационализм XVIIXVIII вв. дал максимально развернутую индивидуалистскую интерпретацию субъективного права. В ней естественные врожденные права человека ставятся в центр юридической системы. Объективное право – чтобы называться правом – должно защищать эти субъективные права.

Естественноправовая рационалистская теория субъективного права имеет в качестве своей основы фундаментальный принцип: субъективное право – это естественное право, которое находит свою защиту в создании государства и нормах позитивного права, установленных государством. В этой концептуальной парадигме понятие субъективного права достигает примата над понятием объективного права. Вокруг идеи субъективного права вращается вся система права и политическая организация. При таком подходе объективное право, т.е. вся система права, установленного публичной властью, имеет главной своей функцией защиту субъективных естественных прав от нарушений со стороны государства.

Начиная с середины XIX в. правовая доктрина, главным образом немецкая, все более пристальное внимание начинает уделять юридической природе субъективных прав. Именно в этот период возникает множество учений, основанных на представлениях об индивиде, «вооруженном» своими правами как центральной фигуре юридической системы. При этом индивидуальная свобода человека очерчивается по касательной кругом чужой свободы как границы своей свободы. Государство использует власть для того, чтобы недопустить наложения этих кругов друг на друга.

Врамках этой парадигмы в XIX в. возникает целый ряд теорий субъективного права, которые в концептуальном плане предопределили в той или иной мере его современное понимание.

18

2.2. Современные концепции субъективного права

1. Теория воли. В соответствии с этим учением под субъективным правом понимается воля лица поступать определенным образом и требовать от другого лица определенного поведения (субъективное право как «власть воли», как «власть хотеть» – Г. Савиньи, В. Виндшейд и др.). В современной англо-саксонской доктрине эта теория называется теорией выбора в той мере, в какой определяющим элементом субъективного права является воля или усмотрение носителя этого права по отношению к его содержанию.

Основы этой теории были заложены исторической школой права, несмотря на ее оппозицию школе естественного права. Так, для Савиньи субъективное право выражает господство воли или хотения, т.е. являет собой сферу, в которой господствует воля лица, а само это право есть ничто иное как власть индивида. Юридическая норма призвана определить границы, в которых эта индивидуальная воля может свободно осуществляться, чтобы дать возможность свободного осуществления воли других лиц и одновременно гарантировать эту свободу.

В. Виндшейд исходит из учения И. Канта, трактовавшего объективное право как совокупность условий, посредством которых свободная воля одних согласуется со свободной волей других в соответствии с всеобщим законом свободы. Объективное право, согласно Виндшейду, очерчивает пространство индивидуальной автономии, защищаемое в процессуальном порядке и позволяющее лицу реализовать свою волю. Соответственно, субъективное право есть ничто иное, как власть, предоставленная правопорядком.

Однако теория воли оказалась несостоятельной при объяснении фактов существования субъективного права помимо воли (например, должностное лицо имеет право наказывать, но тяготится этим правом).

Кроме того, теория воли смешивала понятие «обладание правом» с понятием его осуществления, поскольку в соответствии с ее постулатами воля необходима для реализации права, а не для его предоставления субъекту.

19

2.Теория субъективного права как «юридически защищенного интереса», в соответствии с которой польза, а не воля есть субстанция права (Р. Иеринг). Эта теория оттенила роль интересов и исковой формы защиты при осуществлении субъективного права.

Согласно концепции Иеринга, субъективные права – это юридически защищаемые интересы. Иными словами: права существуют не для реализации идеи абстрактной юридической воли, а для обеспечения жизненных интересов и реализации целей. Цель устанавливает определяющий мотив «хотения» (воли). Эта теория рассматривает субъективные права не как нечто основанное на надэмпирическом порядке или создаваемое объективным правом, а как то, что объективное право признает и защищает. Для существования субъективного права необходимо, чтобы его обладатель имел цель защищать свой интерес. Соответственно, субъективное право – это «интерес, который сам себя защищает», т.е. это – самозащита интереса. Субъект этого права, согласно Иерингу, не тот, кто имеет «хотение», а тот, кто реализует свой интерес, обращаясь в случае необходимости к судье за его исковой защитой. Таким образом, иск превращается в фундаментальный элемент субъективного права. В действительности, однако, иск выступает не элементом субъективного права, а средством его защиты.

3.Теория воли и интереса, интерпретирующая субъективное право как признанную и охраняемую правовым порядком волевую мощь лица, направленную на некоторое благо и интерес (Г. Еллинек, Л. Мишу), либо как юридическую власть лица над вещами и действиями (других лиц и своими собственными), т.е. как юридическую власть субъекта над объектом.

В рамках этой теории многие авторы комбинировали и комбинируют ныне такой элемент, как «власть», с элементом «защита интересов». Так, Регельсбергер понимал под субъективным правом «власть для удовлетворения признанного интереса», а Беккер как «защиту интереса, основанную на власти воли». Вместе с тем эклектические теории оказались

20