Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

ся результат, противоположный тому, что предписывает норма, ее отвергают или пересматривают. Принципы действуют не так; они склоняют к определенному решению, но не окончательно, так что они сохраняются в неизменном виде, даже если им не следуют. Видимо, это не дает оснований для вывода о том, что судьи, которые должны считаться с принципами, принимают решения по собственному усмотрению, ибо множество принципов может предписывать результат. Если судья считает, что принципы, которые он обязан признавать, склоняют его к одному какому-то решению, а принципы, склоняющие к другому решению, не обладают равной с ними весомостью, то он должен принимать решение в соответствии с первыми принципами так же, как он должен следовать обязательной норме. Конечно, в своей оценке принципов он может ошибаться, но он может точно так же ошибиться и в своем суждении об обязательности нормы. Сержант и арбитр на ринге, могли бы мы добавить, часто оказываются в точно таком же положении. Нет факторов, ясно указывающих на то, какие солдаты являются наиболее опытными или какой боксер является наиболее активным. Эти должностные лица должны оценить относительный вес разнообразных факторов; по этой причине они не решают по собственному усмотрению.

(3) Позитивист мог бы утверждать, что принципы нельзя отнести к праву, поскольку их авторитет, и более того — их весомость, по самой природе принципов являются спорными. Действительно, обычно мы не можем продемонстрировать авторитетность или весомость конкретного принципа таким же образом, как мы можем продемонстрировать, что норма имеет силу, отыскав ее, например, в постановлении Конгресса или в решении авторитетного суда. Принцип и его весомость мы обосновываем, ссылаясь на некий сплав практики и других принципов — сплав, в котором следствия, выведенные из истории законодательной и судебной деятельности, переплетены со ссылками на общественные обычаи и соглашения. Не существует лакмусовой бумажки для проверки правильности такого обоснования, здесь вступают в силу оценки, и даже здравомыслящие люди могут расходиться во мнениях. Но, опять-таки, и в этом отношении судья не отличается от других должностных лиц, которые не решают по собственному усмотрению. У сержанта нет лакмусовой бумажки для оценки опытности солдата, а у судьи на ринге — для оценки активности боксера. Ни один из них не решает по собственному усмотрению, поскольку каждый обязан понять, чего требуют от него приказ или правила игры, и действовать в соответствии с этим пониманием (независимо от того, будет

63

оно оспорено или нет). Точно так же обязан действовать и судья.

Конечно, если позитивисты правы в другом своем учении, а именно в учении о том, что в каждой правовой системе имеется окончательный критерий обязательного права, такой, например, как норма признания профессора Харта, то отсюда следует, что принципы не относятся к обязательному праву. Но если принципы не согласуются с этой позитивистской теорией, это едва ли можно считать доводом в пользу того, что принципы следует трактовать каким-то иным образом. Здесь содержится логический круг; нас интересует статус принципов, поскольку мы хотим оценить модель позитивистов. Позитивист не может защищать свою теорию о норме признания простым ее декларированием; если принципы не соответствуют какому-то критерию, он должен указать некоторую другую причину, почему их нельзя отнести к праву. Поскольку принципы, видимо, играют некоторую роль в аргументах по поводу юридических обязанностей (о чем опять-таки свидетельствуют дела Риггса и Геннингсена), постольку модель, учитывающая эту роль, изначально обладает определенными преимуществами по сравнению с той моделью, которая эту роль игнорирует и которая не может использовать это обстоятельство в свою пользу.

Это наиболее очевидные аргументы, которые позитивист мог бы привести в защиту своего учения о судебном усмотрении (в сильном смысле) и в защиту второго подхода к истолкованию принципов. Я приведу один веский контраргумент против этого учения в пользу первого подхода. Если хотя бы некоторые принципы не признаются обязательными для судей, то есть требующими, в своей совокупности, принятия судьями определенных решений, то в этом случае и нормы, за небольшим исключением, нельзя считать обязательными.

В Америке, а теперь и в Англии, верховные суды большинства юрисдикций не так уж редко отменяют установленные правовые нормы. Нормы общего права — те, что разрабатывались в более ранних судебных решениях, — иногда прямо признаются недействительными, а иногда радикально изменяются в ходе дальнейшей разработки. Нормы, содержащиеся в законодательных актах, подвергаются интерпретации и переинтерпретации, иногда даже с тем результатом, что не соблюдается верность так называемому «законодательному замыслу»1. Если судьи могут по своему усмотрению изменять установленные нормы права, это означает, что эти нормы не являются для них

1 См. Wellington Н. Ж, Albert L. Statutory Interpretation and the Political Process: A Comment on Sinclair v. Atkinson // 72 Yale L. J. 1547. 1963.

64

обязательными и, следовательно, с точки зрения позитивистской модели, они не относятся к праву. Поэтому позитивист должен признать, что существуют обязательные для судей стандарты, которые определяют, в каких случаях судья может признать недействительной или изменить существующую норму, а в каких — нет.

Если так, то когда же судье разрешается изменять существующую правовую норму? При ответе на этот вопрос следует учитывать двоякую роль принципов. Во-первых, необходимо, хотя и недостаточно, чтобы судья считал, что данное изменение позволило бы выдвинуть какой-то принцип, который и станет оправданием этого изменения. В деле Риггса изменение (новая интерпретация законодательного акта о завещаниях) было оправдано тем принципом, что никто не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения; в деле Геннингсена ранее принятые нормы относительно ответственности производителей автомобилей были изменены на основе тех принципов, которые я процитировал из постановления суда.

Однако отнюдь не любой принцип способен оправдать изменение, иначе ни одна норма не была бы надежной. Необходимо, чтобы одни принципы считались важными, а другие — нет и чтобы одни принципы имели более важное значение, чем другие. В океане заслуживающих уважения внеправовых стандартов судья не может осуществлять выбор, руководствуясь только своими собственными предпочтениями, иначе просто не осталось бы никаких обязательных правовых норм. Всегда можно было бы представить себе судью, отдающего предпочтение таким внеправовым стандартам, которые оправдывают изменение или коренную переинтерпретацию даже наиболее прочно закрепившихся правовых норм.

Во-вторых, любой судья, предлагающий изменить существующую доктрину, должен принять во внимание некоторые важные стандарты, говорящие против отхода от установленных доктрин, и эти стандарты, по большей части, также являются принципами. Они включают в себя доктрину о «верховенстве законодательной власти», то есть множество принципов, требующих от судов полагаться (в оговоренных пределах) на постановления законодательных органов. Они включают в себя также доктрину о прецеденте, то есть еще одно множество принципов, отражающих право справедливости и целесообразность согласования судебных решений. Доктрины о верховенстве законодательной власти и о прецеденте, каждая в своей области применения, склоняют к сохранению status quo, хотя и не диктуют этого. Однако судьи не могут привередливо выбирать среди принципов и стратегий, составляющих эти доктрины; в противном случае, опять-

65

таки, ни об одной норме нельзя было бы сказать, что она является обязательной.

Теперь рассмотрим, что подразумевает тот, кто утверждает, что какая-то конкретная норма является обязательной. Он может иметь в виду, что данная норма недвусмысленно подкреплена принципами, которые суд не волен не учитывать, и которые в своей совокупности более весомы, чем принципы, говорящие в пользу ее изменения. Или же он может иметь в виду, что любое изменение данной нормы запрещается охранительными принципами верховенства законодательной власти и прецедента, которыми суд не волен пренебрегать. Чаще всего он будет подразумевать и первое, и второе, поскольку охранительные принципы, будучи принципами, а не нормами, обычно не обладают достаточной силой, чтобы спасти какую-либо норму общего права или устаревший законодательный акт, если они не подкреплены основными принципами, которые суд обязан уважать. В обоих случаях он истолковывает принципы и стратегии как относящиеся к праву в том же смысле, в котором к праву относятся нормы. Он истолковывает их как стандарты, обязательные для государственных чиновников и позволяющие осуществлять контроль над их решениями в отношении юридических прав и обязанностей.

Остается еще один вопрос. Если позитивистская теория о судебном усмотрении либо тривиальна, ибо использует термин «решение по собственному усмотрению» в слабом смысле, либо необоснованна, поскольку разнообразных аргументов в ее защиту оказывается недостаточно, то почему так много добросовестных и здравомыслящих юристов ее принимают? Мы не можем быть уверены в правильности нашей трактовки этой теории до тех пор, пока не разберемся с этим вопросом. Недостаточно отметить (хотя, возможно, кое-что это объясняет), что термин «решение по собственному усмотрению» используется в разных смыслах, которые могут не различаться. Когда мы мыслим не в правовых категориях, мы не смешиваем этих смыслов.

По крайней мере, отчасти это объясняется тем, что у юристов имеется вполне естественная склонность связывать законы и нормы и думать о «праве» как о совокупности или системе норм. Роско Паунд, который уже давно диагностировал эту склонность, полагал, что у англоязычных юристов она объясняется тем, что в английском языке для обозначения «закона» (a law) и «права» (the law) используется одно и то же слово, изменяется лишь артикль1. (Напротив, в других языках для этого используются два слова: например, 'loi' и 'droit' или

1 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. Rev. ed. 1954. P. 56.

66

'Gesetz' и 'Recht'.) Это могло оказать влияние на англоязычных позитивистов, поскольку выражение «закон» (a law) несомненно внушает мысль о норме. Однако главная причина, по которой связывают право с нормами, лежит глубже и заключается, я думаю, в том, что в течение долгого времени юридическое образование сводилось к изучению и анализу тех установленных норм, которые составляют «режущее лезвие» права.

В любом случае, если юрист представляет себе право как систему норм и, тем не менее, признает (как он и должен), что судьи изменяют старые нормы и вводят новые, то он естественным образом приходит к теории судебного усмотрения в сильном смысле. В других системах норм и правил, с которыми он знаком (например, в играх), правила представляют собой единственный авторитет, с которым согласуются решения официальных лиц, так что если бы главный арбитр мог изменить правило, он обладал бы правом решать по собственному усмотрению в отношении того, к чему применимо это правило. Любые принципы, на которые мог бы сослаться главный арбитр при изменении правил, выражали бы «характерные» для предпочтения. Позитивисты трактуют право как набор бейсбольных правил, пересматриваемых подобным образом.

Имеется еще одно, более тонкое следствие из этого исходного предположения о том, что право есть система норм. Когда позитивисты обращаются к принципам и стратегиям, они трактуют их как нормы manquees1. Они исходят из того, что если принципы являются правовыми стандартами, они должны быть нормами, поэтому и относятся к ним как к стандартам, которые потенциально являются нормами. Когда позитивист слышит утверждение о том, что правовые принципы составляют часть права, он истолковывает его как аргумент в пользу так называемой теории «высшего права», .согласно которой принципы являются правовыми нормами в отношении самого права2. Он опровергает эту теорию, указывая на то, что этим «нормам» следует не всегда, что для каждой «нормы» типа «никто не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения» имеется конкурирующая норма типа «закон обеспечивает защиту права собственности» и нет способа проверить действительность подобных «норм». И он делает вывод о том, что эти принципы и стратегии не являются действительными правовыми нормами, возвышающимися над правом. Это верно, так как они вообще не являются нормами. Он заключа-

1 Неудавшийся, плохой (франц.). — Прим. пер.

Columbia Law Review 112, 254 (1929).

67

ет также, что эти принципы являются внеправовыми стандартами, которые каждый судья отбирает в соответствии со своими убеждениями, когда принимает решение по собственному усмотрению. Это неверно. Это похоже на то, как если бы некий зоолог доказал, что рыбы не являются млекопитающими, и на основании этого сделал бы вывод о том, что в действительности они есть лишь растения.

б. Норма признания

Поводом для этого анализа послужили два наших конкурирующих истолкования правовых принципов. Мы исследовали второе истолкование, которое принимают позитивисты в своем учении о судебном усмотрении, и обнаружили, что с ним связаны серьезные затруднения. Настало время возвратиться к развилке на нашем пути. Не попытаться ли принять первый подход? Какие последствия будет это иметь для «костяка» основополагающих положений позитивизма? Конечно, мы должны были бы отказаться от второго постулата — учения о судебном усмотрении (или, по крайней мере, уточнить, что это учение говорит лишь о том, что судьи часто вынуждены прибегать к оценкам). Должны ли мы также отбросить или изменить первый постулат, а именно утверждение о том, что право можно отличить благодаря критерию, выраженному в виде главной нормы, например, в виде нормы признания профессора Харта? Если принципы, упоминаемые в делах Риггса и Геннингсена, считать относящимися к праву и в то же время сохранить понятие главной нормы для права, то у нас должна быть возможность указать некоторый критерий, которому удовлетворяют все (и только те) принципы, которые действительно относятся к праву. Начнем с анализа того критерия, который Харт предлагает для выделения действительных правовых норм и попытаемся установить, нельзя ли его использовать также и для принципов.

По мнению Харта, большая часть правовых норм имеют силу потому, что они были введены в действие некоторым правомочным органом. Одни из них созданы законодательным органом в виде постановлений. Другие были созданы судьями, которые сформулировали их при решении конкретных судебных дел и, таким образом, установили их в качестве прецедента на будущее. Однако такой критерий происхождения не подходит для принципов, использованных в деле Риггса или Геннингсена. Источником для них, как правовых принципов, служит не конкретное постановление ка- кого-то законодательного органа или суда, но тот факт, что у

68

юристов и широкой общественности с течением времени сложилось понимание их правильности. Сохраняющаяся сила принципов зависит от устойчивости этого понимания. Если бы однажды извлечение выгоды из совершенного правонарушения перестало казаться несправедливым или наложение дополнительных обязательств на производителей потенциально опасных автомобилей стало расцениваться как несправедливость, то эти принципы уже не смогли бы играть свою роль в новых судебных делах, даже если бы они никогда не были «признаны недействительными» или «отменены». (Несомненно, едва ли имеет смысл говорить о «признании недействительными» или «отмене» принципов такого рода. Когда их сила ослабевает, они тихо умирают, а не кем-то уничтожаются.)

Конечно, если бы у нас потребовали подкрепить наше утверждение о том, что какой-то принцип является правовым, мы сослались бы на какие-либо предыдущие судебные дела, когда этот принцип был упомянут или использован в обосновании судебного решения. Мы также указали бы какой-либо законодательный акт, который, видимо, служит иллюстраци- ей этого принципа (еще лучше, если бы этот принцип был упомянут в преамбуле к законодательному акту, в докладе парламентской комиссии или в каких-то других законодательных документах). Если бы мы не смогли найти такого институционального подтверждения, нам, вероятно, не удалось бы обосновать свое решение, а чем больше мы обнаружим таких подтверждений, тем больший вес мы сможем приписать данному принципу.

Однако мы не смогли бы изобрести какую-либо формулу, указывающую, в каком объеме и какого рода институциональные подтверждения необходимы для признания некоторого принципа правовым, тем более не смогли бы оценить его весомость с помощью какой-либо величины. Мы приводим доводы в пользу какого-то конкретного принципа, обращаясь ко всему множеству изменяющихся и взаимодействующих стандартов (которые сами скорее являются принципами, чем нормами), касающихся обязанностей институтов власти, интерпретации законодательных актов, убедительности разнообразных прецедентов, отношения всех их к современным моральным обычаям и к множествам других таких же стандартов. Мы не смогли бы соединить все это в единственной «норме», пусть даже и сложной, а если бы и смогли, результат имел бы очень небольшое отношение к описанию нормы признания Харта, ибо это описание говорит о достаточно устойчивой главной норме, указывающей «какое-то свойство или несколько свойств, обладание кото-

69

рыми предположительной нормой считается решающим свидетельством того, что она является нормой»1.

Кроме того, методы, применяемые нами для обоснования некоторого принципа, не находятся (в отличие от нормы признания Харта) на каком-то совершенно ином уровне по отношению к принципам, которые они призваны подтвердить. Жесткое различие между принятием нормы и ее юридической силой, проводимое Хартом, здесь не имеет места. При обосновании принципа, гласящего, что никто не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения, мы могли бы сослаться на постановления судов и законодательных органов, служащие конкретным выражением этого принципа, но это столь же говорит в пользу его принятия, как и в пользу его юридической силы. (Представляется странным вообще говорить о юридической силе принципа, быть может, потому что понятие юридической силы предполагает «все или ничего», и оно не подходит для принципов, которые могут быть более или менее весомыми.) Если нас попросят (что вполне может случиться) аргументировать определенную доктрину о прецеденте или определенный способ интерпретации законов, которыми мы воспользовались в своем обосновании, то мы безусловно сошлемся на практику использования этой доктрины или способа интерпретации другими людьми. Однако мы сошлемся также на другие общие принципы, которые, как мы считаем, подкрепляют эту практику, и таким образом мы не просто говорим о принятии принципов, но и дополняем это ссылкой на их юридическую силу. Мы могли бы, например, утверждать, что использование прежних судебных дел и законодательных актов подкрепляется определенным анализом сути законодательной практики или доктрины о прецеденте, принципами демократической теории или положением о разделении властных полномочий между общенациональными и местными институтами, или чем-то еще в этом роде. Такой способ обоснования вовсе не является улицей с односторонним движением, ведущей в конечном счете к ка- кому-то принципу, который опирается только на факт его принятия. Наши принципы законодательной деятельности и прецедентов, принципы демократии и федерализма также могут быть подвергнуты сомнению. И тогда мы должны были бы защищать каждый из них, ссылаясь не только на практику, но и на другие из этих принципов и на следствия, вытекающие из определенной направленности судебных и законодательных решений, хотя в последнем случае это включало бы апелляцию к тем доктринам интерпретации, которые мы оправды-

1 Hart H. L. A. The Concept of Law. P. 92.

70

вали с помощью данных принципов. Иными словами, на таком абстрактном уровне принципы скорее подогнаны друг к другу, а не связаны между собой логически.

Поэтому хотя принципы находят поддержку в официальных постановлениях правовых органов, у них нет с этими постановлениями простой или достаточно прямой связи, которую можно было бы сформулировать в виде критериев, определяемых какой-то главной нормой признания. Имеется ли какой-либо иной способ, позволяющий подвести принципы под такую норму?

Харт действительно говорит о том, что главная норма могла бы определять как право не только те нормы, которые были введены в действие определенными правовыми органами, но также и нормы, установленные обычаем. При этом он имеет в виду проблему, беспокоившую и других позитивистов, включая Остина. Многие из наших наиболее давних правовых норм никогда не создавались в явном виде законодательным органом или судом. Когда они впервые стали появляться в судебных решениях и документах, они уже рассматривались как часть права, ибо выражали обычную практику общества или какой-то его особой части, например, сообщества предпринимателей. (Обычно в качестве примера приводят нормы торговой практики, скажем, нормы, регулирующие права, предполагаемые коммерческими бумагами стандартного вида.1) Поскольку, по мнению Остина, все право является приказом определенного суверена, все эти обычные практики не относятся к праву до тех пор, пока их не признали суды (как представители суверена), и поэтому суды грешат выдумками, когда представляют дело в ином свете. Но это представляется чистым произволом. Если бы все считали, что обычай сам по себе может быть правом, то для них теория Остина, отрицающая это, не была бы убедительной.

Харт исправляет Остина в этом вопросе. Главная норма, говорит он, могла бы устанавливать, что какой-то обычай считается относящимся к праву даже до признания его судами. Однако он не замечает затруднения, возникающего вследствие этого для его собственной общей теории, поскольку не пытается сформулировать критерии, которые могла бы содержать главная норма для этой цели. Она не могла бы содержать в ка-

1 См.: Custom and Trade Usage: Its Application to Commercial Dealings and the Common Law // 55 Columbia Law Review 1192 (1955) и цитируемые там материалы на с. 1193, прим. 1. Как явствует из этого замечания, в действительности суды, как правило, при признании торговых обычаев скорее опираются на применение множества общих принципов и стратегий, а не на критерий, который можно было бы считать частью нормы признания.

71

честве единственного критерия положение о том, что общество считает данный обычай морально обязательным, поскольку при этом исчезло бы различие между правовыми нормами, основанными на обычае, и моральными нормами, основанными на обычае, а ведь далеко не все давно существующие в обществе моральные обязательства, налагаемые обычаем, проводятся в жизнь в судебном порядке. С другой стороны, если таким критерием является признание обществом этого обычая юридически обязательным, то становится излишней сама главная норма, по крайней мере, для такого рода правовых норм. Главная норма, заявляет Харт, знаменует собой переход от примитивного общества к правовому, ибо она предусматривает иной критерий для определения социальных правовых норм, нежели их простое принятие. Однако если главная норма утверждает лишь, что какие бы другие нормы общество ни приняло в качестве юридически обязательных, они являются юридически обязательными, то она вообще не предоставляет нам никакого критерия сверх того, который мы бы использовали, не будь у нас никакой главной нормы. Главная норма становится (для этих случаев) не-нормой признания. Вполне можно было бы сказать, что в каждом примитивном обществе имеется вторичная норма признания, а именно норма, гласящая: то, что принимается как обязательное, является обязательным. При обсуждении международного права Харт сам высмеивает мысль о том, что подобная норма могла бы быть нормой признания, характеризуя эту предлагаемую норму как «бессодержательное повторение того простого факта, что рассматриваемое общество соблюдает определенные стандарты поведения как обязательные нормы»1.

Трактовка Хартом обычая равнозначна, по сути, признанию того, что, по крайней мере, некоторые правовые нормы являются обязательными не потому, что они имеют силу со-

1 Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 230. Главная норма могла бы указывать какие-то конкретные особенности обычая, которые не зависят от отношения к нему общества; она могла бы, к примеру, устанавливать, что все очень старые обычаи или все обычаи, имеющие отношение к торговым документам, считаются относящимися к праву. Однако я не знаю таких особенностей, которые действительно отличали бы обычаи, признанные относящимися к праву в Англии и Америке. Какие-то обычаи, не получившие юридического признания, по своей давности превосходят те обычаи, которые приобрели юридический статус; какие-то виды практики, связанные с коммерческими документами, стали обязательными, в то время как другие — не стали, и т. д. Во всяком случае, даже если бы были обнаружены отличительные особенности, которые позволили бы выделить все правовые нормы, установленные обычаем, маловероятно, что можно было бы найти такие особенности у принципов, которые широко варьируются по своему содержанию и происхождению и многие из которых появились совсем недавно.

72