Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

гласно стандартам, установленным главной нормой, но потому что — подобно самой главной норме — они приняты обществом как обязательные. Это разрушает ту стройную пирамиду, которая восхищала нас в теории Харта: больше уже нельзя говорить, что только одна главная норма является обязательной в силу ее принятия, а все другие нормы действительны в силу соответствия ее условиям.

Может быть, это наносит лишь небольшой урон, ибо те нормы обычного права, которые имеет в виду Харт, не являются важной частью права. Однако это говорит о том, что Харту не захотелось бы увеличить этот урон, включив в категорию «обычай» все те важнейшие принципы и стратегии, о которых шла речь. Если бы он признал их частью права и в то же время продолжал бы настаивать на том, что единственным критерием их силы является то, в какой мере общество или какая-то его часть принимают их как относящиеся к праву, то он чрезвычайно сузил бы ту область права, на которую распространяется его главная норма. Дело не просто в том, что все принципы и стратегии оказываются вне ее контроля, хотя и в этом нет ничего хорошего. Раз эти принципы и стратегии принимаются в качестве части права и, таким образом, в качестве стандартов, которым судьи должны следовать при определении юридических обязанностей, отсюда вытекает, что нормы, подобные тем, которые впервые были провозглашены в делах Риггса и Геннингсена, своей силой обязаны, по крайней мере, отчасти авторитету этих принципов и стратегий, а не только главной норме признания.

Таким образом, мы не можем улучшить позитивистскую теорию Харта, изменив в ней норму признания так, чтобы она охватывала и принципы. Нельзя сформулировать критерии происхождения, связывающие принципы с постановлениями законодательных органов, как нельзя и использовать хартовское понятие обычного права, которое само является исключением с точки зрения первого постулата позитивизма, не отказываясь совершенно от этого постулата. Следует, однако, рассмотреть еще одну возможность. Если никакая норма признания не обеспечивает критерия для выделения принципов, то почему бы не признать, что принципы являются чем-то первичным и образуют норму признания для нашего права? Тогда ответ на общий вопрос: «Что является действующим правом в американских судах такой-то юрисдикции?» потребовал бы от нас сформулировать все принципы (а также основные конституционные нормы), действующие в этой юрисдикции в данное время, указав при этом для каждого их них его сравнительный вес. Полное множество этих стандартов позитивист мог бы считать нормой признания для данной юрисдикции. Такое решение привлекательно своей парадоксальностью, однако, это безоговорочная

73

капитуляция. Если нашу норму признания мы просто выражаем фразой «полное множество действующих принципов», то получаем лишь ту тавтологию, что право есть право. Если же мы всетаки попытались бы перечислить все действующие принципы, то потерпели бы полную неудачу. Они вызывают разногласия, прежде всего важна их весомость, их бесчисленное количество и они изменяются так быстро, что начало нашего списка успело бы устареть прежде, чем мы добрались бы до его середины. И даже если бы мы добились успеха, мы не получили бы ключа к пониманию права, ибо не осталось бы ничего, что можно было бы открыть этим ключом.

Я прихожу к выводу о том, что если мы трактуем принципы как право, мы должны отвергнуть первый постулат позитивизма, утверждающий, что существующее в обществе право можно отличить от других социальных стандартов благодаря критерию, имеющему вид главной нормы. Мы уже установили, что должны отказаться также и от второго постулата — о судебном усмотрении — или свести его к тривиальности. Как же обстоит дело с третьим постулатом — с позитивистской теорией юридических обязанностей?

Согласно этой теории, юридическая обязанность существует тогда (и только тогда), когда она налагается установленной правовой нормой. Отсюда следует, что в сложных случаях — когда нельзя найти такой установленной нормы — юридической обязанности не существует до тех пор, пока суд не создаст новой нормы на будущее. Суд может применить эту новую норму к рассматриваемому им случаю, но это законотворчество ex post facto, а не обеспечение соблюдения существующей обязанности.

Позитивистское учение о судебном усмотрении (в сильном смысле) требует именно такого понимания юридических обязанностей, ибо если судья решает по собственному усмотрению, то не может существовать юридического права или обязанности, соблюдение которых он должен обеспечить. Однако если мы отказываемся от этого учения и истолковываем принципы как часть права, то появляется возможность того, чтобы юридическая обязанность налагалась не только установленной нормой, но и совокупностью принципов. Мы могли бы сказать, что юридическая обязанность существует всегда, когда доводы в пользу ее существования, основанные на обязательных правовых принципах разного рода, сильнее, чем доводы против.

Конечно, прежде чем принять такое истолкование юридических обязанностей, нужно еще ответить на множество вопросов. Если не существует нормы признания и нет, в этом смысле, критерия права, то как решить, какие принципы и в каком количестве имеют значение при построении таких доводов?

74

Как установить, является ли один довод лучше другого? Если юридическая обязанность основывается на такой не подкрепленной доказательствами оценке, то как она может служить оправданием того решения, что одна из сторон имеет юридическую обязанность? Согласуется ли такое истолкование обязанностей с высказываниями правоведов, судей и неспециалистов и совместимо ли оно с нашим отношением к моральным обязанностям? Позволит ли этот анализ справиться с классическими правоведческими головоломками, связанными с пониманием природы права?

Эти вопросы требуют рассмотрения, но даже уже сами эти вопросы обещают больше, чем дает позитивизм. Позитивизм же, если судить по его собственному тезису, останавливается как раз перед теми вызывающими затруднение сложными случаями, которые и побуждают нас к поискам теорий права. При истолковании таких случаев позитивист отсылает нас к учению о судебном усмотрении, которое никуда не ведет и ничего не дает. Его описание права как системы норм действует на наше воображение, быть может, благодаря своей чрезмерной простоте. Если мы освободимся от этой модели правовых норм, то получим возможность построить модель, более соответствующую сложностям и тонкостям нашей собственной практики.

Г л а в а 3

Модель норм II

В главе 2 я показал, что центральные положения той теории права, которую я назвал позитивизмом, ошибочны и должны быть отброшены1. В частности, я показал ошибочность предположения этой теории о том, будто в каждой правовой системе существует общепризнанный фундаментальный критерий для установления того, какие стандарты относить к праву, а какие — нет. Я утверждал, что в сложных правовых системах, подобных тем, которые действуют в Соединенных Штатах и Великобритании, нельзя найти такого критерия и что в этих странах нельзя в конечном счете провести границу между правовыми и моральными стандартами, на чем настаивает позитивизм.

Свои рассуждения я могу подытожить следующим образом. Я говорил, что положение о существовании некоторого общепризнанного критерия права выглядит правдоподобно только в том случае, когда мы рассматриваем правовые нормы, содержащиеся в законодательных актах или напечатанные жирным шрифтом в учебниках. Однако законоведы и судьи, выносящие решения по судебным делам, обращаются не только к таким нормам, но также и к другим стандартам, которые я называл правовыми принципами, например, к тому принципу, что никто не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения. Этот факт ставит позитивиста перед следующим трудным выбором. Он может попытаться показать, что когда судьи обращаются к принципам подобного рода, они не обращаются к правовым стандартам, а принимают решение по своему усмотрению. Или же он может попробовать показать, что вопреки моим сомнениям какой-то общепризнанный критерий всегда выделяет принципы, которые судьи включают в право, и отличает их от принципов, которые в право не включаются. Я старался показать, что обе эти стратегии не достигают своей цели.

Некоторые юристы оказались столь добры, что ответили на мои аргументы; прекрасным примером в этом отношении может служить статья д-ра Рэза2. Основные замечания, высказан-

1	См. с. 37 и далее.
2	Raz J. Legal Principles and	the Limits of Law // 81 Yale		L. J. 823. 1972.
См. также: Garrio G. Legal Pnnciples and Legal Positivism.				1971; Christie G
The Model of Principles // 1968,		Duke L. J. P 649;	Gross H	Jurisprudence //
1968/69 Annual Survey of Am. L.		P. 575; Probert W.	The Right Way // Human

76

ные против моих рассуждений, таковы, (i) Неясно, содержит ли моя позиция что-либо большее, чем поправку к позитивистскому учению. Если внимательно прочитать работу проф. Г. Л. Харта, на которую я ссылался как на наиболее ясное изложение позитивистской теории, то можно увидеть, что его теория способна включить в себя мои выводы с небольшими поправками1 . (ii) Утверждают, что в моих собственных рассуждениях имеется противоречие: мой аргумент против теории судебного усмотрения опирается на предположение о том, что

в действительности	какие-то принципы относятся, а какие-
то — не относятся	к праву. Но если так, то должен существо-

вать как раз такой критерий права, существование которого я отрицаю2 , (iii) Кроме того, мои аргументы подсказывают и форму такого окончательного критерия. Я говорил, что, по крайней мере, отчасти судьи выделяют принципы, ссылаясь на ту роль, которую эти принципы играли в предыдущих обоснованиях судебных решений, а критерий такого рода, названный мной критерием «институциональной структуры»3, как раз и может быть тем окончательным критерием для принципов, которого, по моему мнению, нельзя найти, (iv) Мое утверждение о том, что судьи не решают по собственному усмотрению, когда речь идет о принципах, игнорирует тот факт, что судьи иногда вынуждены принимать такие решения вследствие того, что порой бывает неясно, какие принципы и в какой мере следует учитывать4 , (v) Различие между правовыми нормами и принципами, от которого, по-видимому, зависит моя аргументация, в действительности не состоятельно5 .

Имеются и другие возражения, но я не буду пытаться отвечать на них здесь. У меня нет ответа на тот довод, что термин «право» можно использовать таким образом, что позитивистская позиция станет истинной по определению. Иначе говоря, его можно использовать так, чтобы под «правовыми» стандартами подразумевались лишь те приводимые судьями и законоведами

Rights / Ed. Е. Pollack. 1971. P. 163; Sartorius R. Social Policy and Judicial Legislation // 8 Am. Phil. Q. 151. 1971; Tapper C. A Note on Principles / / 1 9 7 1 Modern L. Rev. 628. Из более ранних статей см.: MacCallum G. Dworkin on Judicial Discretion // 60 J. Phil. 638. 1963. Я не пытаюсь отвечать или даже упоминать все замечания и вопросы, представленные в этих статьях. Для обсуждения я выбрал те замечания, которые встречались наиболее часто или показались исследователям наиболее убедительными.

1 См.: Carrio. Р. 22.

2 Sartorius. Р. 155.

3 Ibid. Р. 156.

4 Raz. Р. 843 и далее; Carrio. Р. 27; Christie. Р. 669; MacCallum. Loc. cit. 5 Raz. P. 834—854; Christie. P. 656 и далее.

77

стандарты, которые фактически выделены посредством какогото общепризнанного критерия. Безусловно, термин «право» можно употреблять таким образом и, быть может, какие-то законоведы так и делают. Однако меня интересовали аргументы, связанные с общеупотребительным понятием права, а оно, как я считаю, является понятием о стандартах, устанавливающих права и обязанности, которые правительство обязано признавать и проводить в жизнь, по крайней мере, в принципе, используя для этих целей известные полицейские и судебные органы. Моя точка зрения заключалась в том, что позитивизм с его учением о фундаментальном и общепризнанном критерии права ошибочно принимает часть области, подпадающей под это понятие, за целое.

Но прежде чем обратиться к рассмотрению перечисленных выше частных возражений, я хотел бы ответить на одно весьма общее возражение, не включенное в список. По причинам, которые вскоре станут ясны, я полагаю, что благодаря ему приобретают особое значение некоторые из тех возражений, что я привел. Это общее возражение основывается на положении, которое Харт защищал в своей работе «Понятие права»1 и которое относится как к философии морали, так и к философии права. В своей наиболее сильной форме оно гласит, что любые права и обязанности существуют только благодаря единому порядку признания этих прав и обязанностей в обществе. Если это так и если право, как я предполагаю, касается прав и обязанностей, а не только решений, принятых по усмотрению чиновников, то должен существовать общепризнанный критерий права в виде этого единого порядка признания, и моя аргументация ошибочна.

В первом разделе данной главы я попытаюсь уточнить этот сильный тезис, ссылаясь, главным образом, на обязанность судей применять определенные стандарты в качестве права. Затем я покажу, что это положение следует отбросить. В оставшихся разделах я буду иногда иначе формулировать мои первоначальные аргументы с тем, чтобы показать, почему на них сказывается отказ от этого положения.

1. Социальные нормы

Я начну с замечания о важном различии между двумя типами понятий, которыми мы пользуемся при обсуждении нашего собственного поведения и поведения других людей. Иногда мы говорим, что в целом, с учетом всех обстоятельств,

1 Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 79—88.

78

кому-то «следует» или «не следует» поступить так-то. В других случаях мы говорим, что у кого-то есть «обязанность» или «долг» что-то сделать или у него «нет права» делать это. Это суждения разных типов: например, просто сказать, что кому-то следует заниматься благотворительностью, — это одно, а сказать, что он обязан делать это, — совсем другое; просто сказать, что кому-то не следует употреблять алкоголь или курить марихуану, — это одно, а сказать, что он не имеет права делать это, — совсем другое. Легко представить случаи, когда мы готовы высказать первые из этих утверждений, но не вторые.

Кроме того, в конкретных случаях мы, видимо, чувствуем, какое из этих утверждений было бы оправдано. Суждения о долге, вообще говоря, являются гораздо более сильными, чем суждения просто о том, что кому-то следует что-то делать. Мы можем требовать выполнения какой-либо обязанности или долга, а иногда предлагать какие-то санкции в случае их невыполнения. Однако ни требования, ни санкции неуместны, когда речь идет просто о том, что кому-то, вообще говоря, следует что-то сделать. Вопрос о том, когда уместны требования относительно обязанности и долга, отличные от общих требований в отношении поведении, является важным вопросом философии морали, хотя им несколько пренебрегают.

Право не просто устанавливает, что следует или не следует делать отдельным гражданам. Оно говорит о том, что они обязаны или не имеют права делать. Кроме того, оно не просто содержит совет судьям и другим государственным служащим по поводу тех решений, которые им следует принимать; право устанавливает, что они обязаны признавать и проводить в жизнь определенные стандарты. Возможно, в некоторых случаях судья не обязан принимать то или иное решение; в таких случаях нам следует ограничиться высказыванием о том, что ему следует делать. Я думаю, именно это мы имеем в виду, когда говорим, что в таких случаях судья решает по своему усмотрению. Однако за исключением самых радикальных американских правовых реалистов каждый представитель философии права считает, что хотя бы в некоторых случаях судья обязан принять определенное решение в силу того, что такого решения требует право.

Однако объяснить, почему у судей имеется такая обязанность, для теории права оказывается чрезвычайно сложной проблемой. Допустим, например, законодательный акт устанавливает, что при отсутствии завещания собственность умершего переходит к его ближайшему родственнику. Законовед скажет, что судья обязан предписать передачу собственности в соответствии с этим законодательным актом. Но что накладывает на судью такую обязанность? Мы могли бы сказать, что

79

судей «обязывает» некая общая норма, гласящая, что они должны исполнять то, что предписано законодательной властью, однако не ясно, откуда берется такая норма. Нельзя сказать, что законодательная власть сама является источником нормы, согласно которой судьи должны исполнять постановления законодательной власти, ибо такое объяснение уже предполагает ту норму, которую мы пытаемся оправдать. Возможно, нам удастся обнаружить основополагающий правовой документ, подобный Конституции, который явно или неявно устанавливает, что судьи должны следовать постановлениям законодательной власти. Но что обязывает судей следовать конституции? Нельзя сказать, что конституция сама налагает эту обязанность, ибо тем самым мы опять ушли бы от ответа.

Если бы мы ограничились только утверждением о том, что судьям следует соблюдать постановления законодательной власти или конституции, то затруднение было бы не столь серьезным. Для такого ограниченного требования мы могли бы найти сколько угодно причин, например, ту, что, в конце концов, каждому было бы лучше, если бы судьи вели себя подобным образом. Однако такого рода причина оказалась бы неубедительной, если бы мы пожелали утверждать, как того требует наше понятие права, что долг судей — следовать постановлениям законодательной власти или конституции. Тогда мы должны искать не причины, объясняющие, почему судьям следует так поступать, а основания, позволяющие утверждать об этом их долге, а это требует обращения к вопросам философии морали. При каких обстоятельствах появляются долг и обязанность?

Ответ Харта на этот вопрос можно кратко сформулировать следующим образом1 . Обязанности существуют тогда, когда существуют социальные нормы, предусматривающие эти обязанности. Такие социальные нормы существуют, если для них выполняются соответствующие практические условия. Эти практические условия выполнены, если члены общества ведут себя определенным образом; это их поведение и конституирует социальную норму и создает обязанность. Предположим, что группа верующих следует такому обычаю: (а) прежде чем войти в церковь, каждый мужчина снимает шляпу, (b) если ко- го-то из них спрашивают, почему он так делает, он ссылается

1 Анализ Харта относится к понятию «обязанность». Я использую здесь слово «долг», поскольку более привычно говорить, что у судей есть скорее долг, чем обязанность, проводить в жизнь закон, и поскольку, по мнению Харта, его анализ применим к обоим этим терминам; действительно, они почти взаимозаменяемы в его «Понятии права» (The Concept of Law. P. 27,

80

на «норму», требующую этого, и (с) когда кто-то забывает снять шляпу перед тем, как зайти в церковь, он подвергается осуждению и, возможно, даже наказанию со стороны других прихожан1. При таких обстоятельствах, по мнению Харта, выполнены практические условия для нормы, налагающей обязанность. У данного сообщества «есть» социальная норма, согласно которой мужчины не могут находиться в церкви в шляпе, и эта социальная норма налагает на них обязанность не надевать шляпы в церкви. Эта норма отделяет вопрос о ношении шляпы в церкви от общей совокупности вопросов, которые могут обсуждаться людьми и которые касаются того, что им следует делать, — отделяет благодаря созданию обязанности. Существование данной социальной нормы и, следовательно, существование самой обязанности просто является фактом.

Затем этот способ анализа Харт применяет при рассмотрении вопроса о долге судей. Он полагает, что в каждой правовой системе благодаря соответствующему поведению судей выполнены практические условия для социальной нормы, требующей от судей выделять и применять определенные стандарты в качестве права. Если в каком-то конкретном обществе эти должностные лица (а) при вынесении своих решений постоянно пользуются нормами, установленными законодательной властью, (b) оправдывают эту практику, ссылаясь на ту «норму», что судьи обязаны следовать постановлениям законодательной власти, и (с) осуждают любое должностное лицо, нарушающее эту норму, то, согласно теории Харта, можно сказать, что в этом обществе есть социальная норма, гласящая, что судьи должны следовать постановлениям законодательной власти. Если так, то в данном обществе у судей есть долг поступать именно таким образом. Если бы теперь мы спросили — как и прежде немного играя словами — почему же все-таки судьи обязаны следовать социальным нормам, то Харт ответил бы, что мы не поняли главного. С его точки зрения, в понятие долга уже включено то, что оно создается социальной нормой описанного им типа.

Однако в представленном виде теория Харта не защищена от следующего возражения. Когда социолог говорит, что некоторое сообщество «имеет» определенную норму или «следует» определенной норме, скажем, той, что при входе в церковь мужчине нужно снять шляпу, то он стремится лишь описать

1Харт использует этот пример с иной целью; см.: Hart. Op. cit. P. 121.

Япереформулировал этот пример так, чтобы используемая в нем социальная норма налагала обязанность (или долг), например, вследствие того, что ее соблюдение обеспечивалось бы благодаря жесткому давлению со стороны общества.

81

поведение членов этого сообщества в каком-то аспекте. Он имеет в виду только то, что члены данного общества полагают, будто у них есть определенная обязанность, но он не выражает согласия с ней. Когда же сам член данного сообщества апеллирует к некоторой норме с целью осудить свое собственное поведение или поведение кого-то еще, то он не просто описывает поведение других людей, а оценивает его. Он не просто подразумевает, что другие люди верят, будто у них имеется определенная обязанность, но считает, что у них действительно есть эта обязанность. Таким образом, мы должны видеть различие между двумя видами утверждений, использующих понятие нормы. Можно сказать, что социолог имеет в виду социальную норму, а прихожанин церкви — нормативное правило. Утверждение социолога о социальной норме истинно (или оправданно), если имеет место определенное фактическое положение дел, т. е. если общество ведет себя так, как описал в своем примере Харт. Но мы сочли бы нужным сказать, что утверждение прихожанина церкви о нормативном правиле истинно (или оправданно) только в том случае, если существует определенное нормативное положение дел, т. е. если у людей действительно имеется та обязанность, которая — как считают они в примере Харта — у них есть. Судья, ведущий судебный процесс, находится в положении прихожанина, а не социолога. Он не констатирует в качестве простого факта, что большинство судей считает, будто у них имеется долг следовать постановлениям законодательной власти; он полагает, что у них действительно есть такой долг, и при оправдании своих собственных решений ссылается на этот долг, а не на убеждения других судей. Но если дело обстоит так, то социальная норма сама по себе не может быть источником того долга, который, по мнению судьи, у него есть.

Харт предвосхищает это возражение, предлагая аргумент, образующий ядро его теории. Он признает указанное мной различие между утверждениями о «социальной норме» и утверждениями о «нормативном правиле», хотя и не употребляет этих терминов. Однако он отрицает, по крайней мере, для рассматриваемых им случаев, что эти два вида утверждений говорят о двух разных видах норм. Вместо этого различия он предлагает различать существование некоторой нормы и ее принятие членами рассматриваемого сообщества. Когда социолог утверждает о существовании некоей социальной нормы, он утверждает только о ее существовании: он говорит лишь о том, что практические условия для этой нормы выполнены. Когда же о ее существовании утверждает церковный прихожанин, то он также подразумевает, что эти практические условия выполнены, но вдобавок он говорит о принятии им самим этой нор-

82