!!!Экзамен зачет 2024 год / journal062023

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2

комнате.Соответственно,суд может прийти к вы- воду о недобросовестном поведении лица и на этой стадии арбитражного процесса.

Вместе с тем, представляется, что квалифи- кация по собственной инициативе судом пове- дения одной из сторон спора как недобросо- вестного, если соответствующий вопрос не ста- вился сторонами и перед сторонами, является нарушением принципа состязательности арби- тражного процесса (статья 9 АПК РФ, статья 6 Конвенции о защите основных прав человека и основных свобод), согласно которому каждо- му лицу, участвующему в деле, гарантируется право высказывать свои доводы и соображе- ния, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным

спредставлением доказательств. В случае если у суда складывается впечатление о недобросо- вестности одной из сторон спора, эта сторона должна иметь возможность высказать свои воз- ражения и представить по этому вопросу дока- зательства.

Высказывается мнение, согласно которому когда в ходе исследования доказательств суд при- ходит к мнению о том, что поведение одной из сторон, возможно, является недобросовестным, суд должен поставить вопрос об этом на обсужде- ние сторон. При этом если такое мнение склады- вается у суда в ходе принятия решения в совеща- тельной комнате, следует возобновить судебное разбирательство на основании части 3 статьи 168 АПК РФ.

Дискуссионной также является возможность квалификации поведения одной из сторон спо- ра как недобросовестного на основании статьи 10 ГК РФ и (или) статьи 10.bis Парижской конвенции судом кассационной инстанции, если этот вопрос не обсуждался судом первой инстанции. С одной стороны, суд кассационной инстанции не впра- ве устанавливать или считать доказанными об- стоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судами нижестоящих инстан- ций (часть 2 статьи 287 АПК РФ). С другой сто- роны, если из имеющихся в деле доказательств

сочевидностью следует недобросовестность по- ведения одной из сторон спора,то неприменение нижестоящими судами в этой ситуации положе- ний статьи 10 ГК РФ и (или) статьи 10.bis Париж-

ской конвенции может быть квалифицировано как основание для отмены судебных актов в силу пункта 1 части 2 статьи 288 АПК РФ.

Предлагалась для обсуждения точка зрения, согласно которой суд кассационной инстанции может (или не может), давая надлежащую квали- фикацию сложившимся между сторонами спора правоотношениям, применять положения о не- добросовестности и при отсутствии ссылок на это обстоятельство в решениях нижестоящих судов.

В ходе обсуждения были высказаны разные позиции. Было отмечено, что затронутая тема яв- ляется актуальной в практике арбитражного су- допроизводства уже довольно длительное вре- мя; указано, что в Высшем Арбитражном Суде был принят обзор практики, касающейся статьи 10 ГК РФ (информационное письмо Президиума ВысшегоАрбитражного Суда №127 от25.11.2008). В ходе дискуссии оказалась преобладающей точ- ка зрения,согласно которой суд может поднимать вопрос о злоупотреблении правом по собственной инициативе, но в этом случае он должен дать сто- ронамвозможностьвысказатьсвоемнениеипред- ставить доказательства в пользу или против этого; однако были высказаны и иные мнения.

Говоря об особенностях применения статьи 10 ГК РФ, профессор М.А. Рожкова выразила пол- ное согласие с позицией, в соответствии с кото- рой если суд в совещательной комнате приходит к выводу о том, что имело место злоупотребление правом, то нужно возобновлять судебное разби- рательство, а не принимать решение. По поводу допустимости решения вопроса о недобросовест- ности одной из сторон при пересмотре дела в суде кассационной инстанции М.А. Рожкова отмети- ла, что данная инстанция не вправе оценивать обстоятельства, не оцененные или недостаточно оцененные судом первой или второй инстанции, и, следовательно, обосновывать принятие нового решения указаниями на то,что имело место злоу- потребление правом.

Поддерживая в целом концепцию, выражен- ную в статье 10 ГК РФ, В.В. Старженецкий обра- тил внимание на чрезмерную жесткость фор- мулировки проблемы, касающейся нарушения принципа состязательности арбитражного про- цесса. В своем выступлении он отметил, что на- рушения как такового может и не быть, когда все

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

11

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2
обстоятельства дела суду понятны и ситуация яс-		жен быть адресован не только лицу, которого пы-
ная.Выступающийтакже отметил,что Президиум		таются уличить в недобросовестности или в зло-
Высшего Арбитражного Суда часто брал на себя		употреблении правом, – и вторая сторона, имея
ответственность, и, не направляя дело на новое		в виду состязательность процесса, должна иметь
рассмотрение и не ставя вопрос перед сторонами,		возможность высказаться по поводу возражений
устанавливал нарушение статьи 10 ГК РФ и статьи		этого лица о том,что он на самом деле добросове-
10.bis Парижской конвенции. По его мнению, суд,		стен и правом не злоупотребляет.
скорее всего,должен датьтакую возможность сто-		Применительно к кассационной инстанции
роне, но если обстоятельства понятны, он может		С.А. Герасименко подчеркивает, что, если вопрос
взять ответственность на себя. В данном случае		о недобросовестной конкуренции и злоупотре-
предлагается сохранить судейское усмотрение.		блении правом возникал и впервые на это обра-
В.В. Старженецкий также отметил, что практика		тила внимание кассационная инстанция, то кас-
Европейского Суда по правам человека и статья		сационная инстанция должна признать выводы
6 Европейской конвенции о защите прав челове-		суда не соответствующими имеющимся обстоя-
ка и основных свобод жесткого правила о необхо-		тельствам, но все-таки направить дело на новое
димости ставить вопрос перед сторонами, когда		рассмотрение.
возникает подозрение в добросовестности, не со-		Т.Е. Абова отметила, что Пленум Верховно-
держат.		го Суда и Пленум Высшего Арбитражного Суда
В.В. Байбак присоединился	к позиции	уже высказывались по поводу возможности суда
В.В. Старженецкого, указав, что не стоит заранее		выступать с инициативой обсуждения вопроса
ограничивать возможности суда	кассационной	о добросовестном поведении, но данный вопрос
инстанции и что было бы неверно говорить о том,		все равно должен быть поставлен на рассмотре-
что суд кассационной инстанции, даже устано-		ние сторон. Независимо от этого, речь идет о пра-
вив наличие очевидного злоупотребления пра-		ве суда высказывать свою позицию, это называ-
вом, которому не была дана надлежащая право-		ется усмотрением суда. По такой логике сама по
вая квалификация судами нижестоящих инстан-		себе норма, которая дает материально-правовое
ций, должен закрыть на это глаза, если вопрос не		решение данного вопроса, предоставляет суду та-
обсуждался в нижестоящих инстанциях.		кую возможность.
С.А. Герасименко подчеркнула, что в боль-		Т.Е. Абова предложила сосредоточиться на
шинстве дел, которые попадались ей в практике,		целесообразности сохранения за судом такого ус-
Президиум Высшего Арбитражного считал воз-		мотрения в случаях добросовестного поведения
можным, не направляя дело на новое рассмотре-		сторон и выразила мнение, что такая мера целе-
ние, высказаться по поводу, в том числе, факти-		сообразна, исходя из самого смысла добросовест-
ческих обстоятельств недобросовестности. Од-		ности, которое следует рассматривать не толь-
нако в таких делах вопрос о недобросовестно-		ко в плане недобросовестности, ведь в ГК РФ за-
сти всегда ставился сторонами разбирательства		ложен принцип именно презюмируемой добро-
и очень активно обсуждался. Президиум Высше-		совестности. Т.Е. Абова остановилась на том, что
го Арбитражного Суда Российской Федерации как		данный вопрос должен обсуждаться сторонами,
надзорная инстанция вправе обсуждать вопросы		и согласилась, что при этом происходит расшире-
факта, но принимать решение он должен на осно-		ние предмета доказывания по сравнению с тем,
вании тех доказательств и тех материалов, кото-		что определили стороны.
рые представлены.		Что касается кассационной инстанции, то не-
С.А. Герасименко отметила, что обсуждается		правильно возлагать на нее дополнительные пол-
ситуация, когда вопрос о злоупотреблении пра-		номочия, так как она все же ограничена в своих
вом в принципе не поднимался, и в связи с этим		возможностях исследования. Кассационная ин-
неуместно сравнение с практикой Президиу-		станция исследует не дело, а решения суда, про-
ма Высшего Арбитражного Суда. Безусловно, во-		веряет законность. Т.Е.Абова исходит из того, что
прос должен быть поставлен, и этот вопрос дол-		ответчик должен сам проявлять необходимую
12		Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2

предусмотрительность, и, к тому же, до кассаци- онной инстанции были еще две инстанции, кото- рые могли решить данный вопрос сами.

Г.В. Разумова поддержала мнение о том, что вопрос о недобросовестности обязательнодолжен выноситься на обсуждение обеих сторон.

Выступившая позже Н.И. Левченко отмети- ла,что вопрос о недобросовестноститой или иной стороны – это именно вопрос оценки (судом). Но если судами первой и апелляционной инстанции не проводилась эта оценка, а судом кассационной инстанции она будет проведена, не будет ли это нарушением положений АПК РФ?

Б.Я. Полонский отметил, что поскольку не- добросовестность должна быть доказана, а добро- совестность презюмируется, поскольку приме- нение статьи 10 ГК РФ должно быть исключени- ем, а не правилом, непонятно, какой смысл сто- роне, заинтересованной в подтверждении этого недобросовестного поведения контрагента, об этом умалчивать и не ставить вопрос о добросо- вестности перед судом.Напротив,заинтересован- ная сторона должна ставить вопрос о злоупотре- блении правом другой стороной начиная с пер- вой инстанции. Суд, конечно, может вынести этот вопрос для обсуждения со сторонами и по своей инициативе. Но если вопрос о недобросовестно- сти вообще не был предметом обсуждения, а суд соответствующие нормы применяет,это будетна- рушением принципа состязательности. Тем более это верно для кассационной инстанции, в особен- ности с учетом современной тенденции к сниже- нию полномочий кассационной и надзорной ин- станции.

Н.Л. Сенников обратил внимание, что в дан- ной дискуссии рассматриваются вопросы добро- совестного поведения и правомерности действий суда процессуально-процедурного характера. Но при этом само понятие добросовестного поведе- ния при осуществлении интеллектуальных прав остается весьма неопределенным. Н.Л. Сенни- ков напомнил формулу М.М. Агаркова о том, что добросовестное поведение в интеллектуальных правоотношениях предполагает осуществление начала доброй совести и означает борьбу с пря- мым или косвенным обманом с использованием чужого заблуждения или непонимания. Тогда не- добросовестное поведение – это противополож-

ное по смыслу понятие, определяющее неподоба- ющее поведение субъекта интеллектуальной соб- ственности, влекущее неблагоприятные для него правовые последствия. Ценна и формулировка Л.И. Петражицкого: добросовестный субъект «не знал и недолжен был знать» о негативных послед- ствиях своей деятельности. Учитывая изложен- ное, недобросовестное поведение при реализа- ции интеллектуальных прав может определяться как субъективный фактор психического отноше- ния лица или лиц к противоправному характеру своих действий, выражающееся как в осознании своей противоправности, так и тогда, когда тако- го осознания нет,но оно должно было бы быть.Из этого следует, что при оценке недобросовестно- сти или злоупотребления правом в области интел- лектуальных правоотношений допустимо приме- нение подхода, используемого при анализе пра- вонарушений (объективная сторона, субъектив- ная сторона, объект, субъект правонарушения). При этом прерогатива конечной оценки действий сторон остается за судом при обязательном усло- вии соблюдения состязательности сторон спор- ных отношений.

В.В. Власов обратил внимание участников дискуссии на то, что важность вопроса о допу- стимых пределах самостоятельной оценки судом кассационной инстанции вопросов злоупотребле- ния правом,возможно,является преувеличенной. В.В. Власов задается вопросом: сколько существу- ет дел, в которых ни первой, ни во второй инстан- ции не возникал вопрос о возможном злоупотре- блении правом и стороны этот вопростоже не вы- носили на обсуждение? По мнению В.В. Власова, таких дел в принципе будет не очень много, но раз так, то, возможно, вообще не стоит акценти- ровать внимание на вопрос о правах именно кас- сационной инстанции.

Д.В. Иванова в своем выступлении, по- мимо прочего, обратила внимание на следую- щий аргумент против расширения полномо- чий кассационной инстанции по самостоятель- ному рассмотрению и принятию нового реше- ния: в такой ситуации стороны лишаются права на обжалование принятого акта. Возможно, во многих случаях более правильно отменять ра- нее принятые решения и отправлять дело на новое рассмотрение.

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

13

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2

А.А. Амангельды в письменном отзыве ука- зала,что если в ходе судебного разбирательства ни одна из сторон не ссылалась на статью 10 ГК РФ и (или) стать 10.bis Парижской конвенции, то суд может сослаться на эти статьи только с согласия сторон (одной из сторон, если другой будет дана возможность вступить в обсуждение соответству- ющего вопроса), а в противном случае будет на- рушена состязательность процесса и суд выйдет за пределы исковых требований.

По мнению А.П. Сергеева, выраженному в письменном отзыве, суд, включая суд кассаци- онной инстанции, может ставить вопрос о при- менении статьи 10 ГК РФ и (или) статьи 10.bis Парижской конвенции по собственной ини- циативе, но при этом стороне, против которой могут быть применены данные статьи, должна быть дана возможность предоставить свои объ- яснения.

Аналогичную позицию в своем письменном отзыве выразила Т.Л. Калачева.

Л.Н. Линник в своем письменном отзыве вы- разился менее категорично, отметив, что в прин- ципе суд, в том числе кассационной инстанции, может применить статью 10 ГК РФ и/или

статью 10.bis Парижской конвенции, «в том числе если в ходе судебного разбирательства по делу данный вопрос не рассматривался».

Еще в большей степени склоняется ктому,что суд может применить нормы о злоупотреблении правом по собственной инициативе, В.А. Хохлов, который подробно разобрал вопрос о злоупотре- блении правом в своем письменном отзыве. От- метив сохраняющуюся нечеткость определения данного понятия в российском праве, он ука- зал, что было бы правильным воспринимать по- нятие «злоупотребления правом» в том, что оно определяет истинный объем субъективного пра- ва. В.А. Хохлов ответил утвердительно на вопрос о возможности для суда применять нормы статьи 10 ГК РФ самостоятельно, поскольку «положения пункта 2 статьи 10 ГК РФ следует рассматривать как элемент «объективного права», действующий вне зависимости от усмотрения сторон». При этом, однако, статья 10 ГК РФ должна применять- ся как экстраординарная мера, в противном слу- чае будет выхолощено само понятие субъектив- ного права.

14

В.А. Хохлов критически относится к мнению о том, что суд должен непременно обсуждать во- просозлоупотребленииправомсосторонами:ста- тья 10 ГК РФ является нормой материального, а не процессуального права и уже в силу этого может применяться судом самостоятельно; кроме того, «активные действия суда... по принятию... мер для выяснения... обстоятельств, [связанных со злоупо- треблением правом]... фактически ведут к перера- спределению обязанностей по доказыванию».

С другой стороны, по мнению В.А. Хохлова, правила статьи 10 ГК РФ не могут применяться судом кассационной инстанции по собственной инициативе:

«Сомнительно, что даже при установлении в кассационной инстанции фактов, свидетельст- вующих о злоупотреблении правом, кассационная инстанция должна наделяться возможностью пе- реоценивать доказательства и выводы, получен- ные на предшествующих судебных инстанциях».

К сходным выводам пришел в своем пись- менном отзыве Д.В. Мурзин. Он говорит, что добросовестность может рассматриваться либо как объективная, либо как субъективная добросо- вестность. Субъективная добросовестность («сто- рона знала или должна была знать» и т. п.) — во- прос факта. Однако в статье 10 ГК РФ речь идет об объективной добросовестности, то есть, по су- ществу, о честности в отношениях между лица- ми. Объективная добросовестность, как указывает Д.В. Мурзин, не составляет вопрос факта, а состав- ляет исключительно вопрос правовой квалифика- ции. Отсюда следуют выводы: суд может приме- нять данное понятие по собственной инициативе и без обсуждения вопроса со сторонами (хотя та- кое обсуждение, судя по всему, желательно); по- скольку это вопрос права,то его может рассматри- вать и суд кассационной инстанции.

Сходный вывод сделал в своем выступле- нии Н. Руйе. Он указал, что в Швейцарии явля- ется общепризнанным принцип: «инициатива сторон – представлять и доказывать факты, а суд должен сам найти, какие юридические нормы применять», и отметил, что это не является ка- ким-то национальным изобретением, а выража- ет известную с римского права максиму jura novit curia (суд знает закон). Отсюда следует, что если из представленных сторонами доказательств у суда

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2

складывается впечатление о злоупотреблении правом, то суд будет по своей инициативе при- нимать решение на этот счет, даже если стороны про злоупотребление правом ничего не говорили. В особенности это верно для суда первой инстан- ции (высшие инстанции все-таки пересматривают дело в пределах доводов сторон).

Ряд выступлений и отзывов был посвящен об- щим вопросам,связанным с понятиями недобросо- вестной конкуренции и злоупотребления правом.

С.А. Паращук в своем выступлении обсудил проблемы соотношения между недобросовестной конкуренцией и злоупотреблением правом.Он от- метил, что те или иные конкретные запреты, со- держащиеся в законодательных нормах и в Па- рижской конвенции и относящиеся к сфере не- добросовестной конкуренции, нецелесообразно именовать злоупотреблением правом. С другой стороны,злоупотребление правом является общей категорией, и оно может быть как связано с недо- бросовестной конкуренцией, так и не иметь к ней отношения.

А.В. Залесов, обсуждая вопрос о критериях недобросовестного поведения, выразил мнение о том, что это понятие достаточным образом вы- ражено в Парижской конвенции и других норма- тивных актах. Он отметил, что никакого универ- сального, пригодного на все случаи жизни опре- деления здесь быть не может, и что во всем мире суды используют определения из Парижской кон- венции.

Б.А. Макдоналд в письменном отзыве под- робно обсудил вопрос о содержании понятия «не- добросовестной конкуренции» в целом. Он от- метил, что в американском праве понятие «не- добросовестной конкуренции», за небольшими исключениями, тождественно понятию «недо- бросовестного поведения» вообще. Это объясня- ется тем, что если между спорящими сторонами отсутствует конкуренция, то, как правило, отсут- ствует и фактический ущерб, который претерпела бы та или иная сторона, что делает невозможным и предъявление иска. Ряд же других действий (на- пример, распространение заведомо ложных све- дений) оказывается противоправным независимо от того, имеется ли там «конкурентный» элемент. При этом Б.А.Макдоналд подчеркнул,что понятие недобросовестной конкуренции в праве США не

является строго определяемым понятием, и при- водит в связи с этим цитату из работы «Торговые знаки и недобросовестная конкуренция» Дж. Ма- карти: «Не представляется возможным сформули- ровать заранее подробные схемы... всех деяний, подлежащих запрету, поскольку недобросовест- ная... человеческая деятельность может охваты- вать весь диапазон человеческой изобретательно- сти или уловок».

Письменный отзыв А.П. Рабец посвящен во- просам определения критериев недобросовест- ного поведения в широком смысле, в сфере ис- пользования средств индивидуализации юри- дических лиц, товаров и т. п. А.П. Рабец указы- вает, что недобросовестное поведение является широким понятием, включающим в себя поня- тия злоупотребления интеллектуальными пра- вами и недобросовестной конкуренции, причем два последних понятия нередко применяются су- дами одновременно, как бы отождествляясь. Вме- сте с тем данные понятия различны. В частности, к злоупотреблению правом может быть отнесено осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу или действия в обход закона с противоправной целью. С другой стороны, недобросовестная конкуренция может возникать лишь при наличии ряда усло- вий,а именно при конкурентной деятельности не- скольких хозяйствующих субъектов на одном рын- ке (в однородной группе товаров), когда действия нарушителя имеют конкурентную цель, причиня- ют убытки конкуренту и (в частности) противо- правны.

И.А. Зенин в своем выступлении отметил определяющее в данном случае значение Сток- гольмской конвенции 1967 года, согласно кото- рой понятие «интеллектуальная собственность» включает в себя права, относящиеся к литератур- ным, художественным и научным произведениям, научным открытиям, промышленным образцам и так далее, а также права, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. Это отраже- но в пункте 8 статьи 2 Конвенции. Было отмече- но, что в данном смысле положения статьи 1225 ГК РФ не противоречат положениям данной ме- ждународной конвенции. Таким образом, к интел- лектуальной собственности относятся, в том числе права, касающиеся защиты от недобросовестной

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

15

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2
конкуренции. И это положение позволяет считать,		Данный вопрос связан с правилом, преду­
по мнению И.А. Зенина, что в суде обязательно		смотренным подпунктом 6 пункта 2 статьи 1512
должен ставиться вопрос, есть ли признаки недо-		ГК РФ, о том, что предоставление правовой ох-
бросовестности. Был приведен пример недобро-		раны товарному знаку может быть оспорено
совестного поведения с участием патентооблада-		и признано недействительным полностью или
теля, когда последний, зарегистрировав патент, по		частично в течение всего действия правовой ох-
неуважительным причинам не использует его,тем		раны, если связанные с государственной реги-
самым создавая препятствия конкурентам по раз-		страцией действия правообладателя признаны
витию своей техники.		«в установленном порядке» злоупотреблением
Это злоупотребление правом, потому что есть		правом либо недобросовестной конкуренцией.
право, есть патент. Другое дело, что в патентном		Здесь возникает вопрос, что значат слова «уста-
законодательстве, в том числе в российском, ска-		новленный порядок».
зано, что если четыре года по неуважительным		Применительно к недобросовестной конку-
причинам не используется патент и есть другие		ренции «установленный порядок» заключается
желающие и могущие его использовать, то мож-		в рассмотрении соответствующего вопроса в ад-
но это препятствие обойти. В качестве пожелания		министративном порядке антимонопольным ор-
при доработке этого вопроса И.А. Зенин предло-		ганом. Вынесенное этим органом решение, в свою
жил обратить внимание на то, что права, относя-		очередь, является основанием для вынесения Рос­
щиеся к защите против недобросовестной конку-		патентом решения о признании недействитель-
ренции, прямо включены в статью Стокгольмской		ным предоставления правовой охраны товарно-
конвенции, к которой присоединился вначале Со-		му знаку. Данная позиция изложена, в частности,
ветский Союз, а потом Российская Федерация, ко-		в пункте 63 Совместного постановления пленумов
торая как правопреемница является участницей		ВС РФ и ВАС РФ № 5/29.
этой конвенции.		По мнению, выраженному в пункте 20 поста-
В заключение обсуждения первого вопро-		новления Пленума Высшего Арбитражного Суда от
са Н.А. Новоселова отметила, что определение		30.06.2008 № 30, защита прав лица от нарушения
понятий недобросовестной конкуренции, злоу-		антимонопольного законодательства может осу-
потребления правом, недобросовестных дейст-		ществляться не только в административном, но
вий, а также соотношения между этими поняти-		и в судебном порядке. В частности, это означает,
ями является очень сложной задачей, и охватить		что непосредственно в суд, без обращения в анти-
все аспекты за столь короткое время невозмож-		монопольный орган, может быть заявлено требо-
но. Для обсуждения на заседании НКС ставятся		вание о признании действий лица недобросовест-
более узкие, конкретные вопросы, связанные с		ной конкуренцией.В случае удовлетворения судом
потребностями судебной практики. В частности,		данного требования решение суда также является
в данном случае один из таких вопросов заклю-		основанием для вынесения Роспатентом решения
чался в пределах полномочий суда кассационной		о признании недействительным предоставления
инстанции при рассмотрении вопроса о злоупо-		правовой охраны товарному знаку. Однако данное
треблении правом, и высказанные по этому во-		мнение не является общепризнанным.
просу реплики отражают ряд возможных путей		Применительно к злоупотреблению правом
его решения.		проблема заключается в том, что законодатель-
2. Второй вопрос, вынесенный на обсужде-		ством не установлен специальный порядок при-
ние, касался возможности удовлетворения су-		знания действий правообладателя злоупотребле-
дом искового требования о признании дейст-		нием правом. Безусловно, в силу положений ста-
вий ответчика по государственной регистра-		тьи 10 ГК РФ суд может отказать в защите прав
ции товарного знака злоупотреблением права		лица, злоупотребляющего правом, если это лицо
или недобросовестной конкуренцией, а также		выступает в качестве истца. Если в соответствую-
того,можетли Роспатент самостоятельно уста-		щем судебном акте указано, что действия истца
навливать злоупотребление правом.		по государственной регистрации товарного знака
16		Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2
представляют собой злоупотребление правом, то		знании тех или иных действий ответчика зло­
такое решение, безусловно, может стать основа-		употреблением правом в принципе не может быть
нием для обращения в Роспатент с целью оспари-		удовлетворена. В.В. Байбак указал, что аналогич-
вания регистрации товарного знака по правилам		ные вопросы уже возникали в судебной практике
подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ.		и разрешались в пользу существования способов
Однако возможна иная ситуация,	когда сам	защиты гражданских прав, не поименованных
правообладатель исков к третьим лицам, связан-		в статье 12 ГК РФ; в качестве примера было
ных с его товарным знаком, не предъявляет. Воз-		приведено разъяснение в совместном постановле-
можно ли в этом случае предъявление третьими		нии Пленумов Верховного Суда Российской Феде-
лицами, считающими свои права нарушенными,		рации и Высшего Арбитражного Суда Российской
судебных исков к правообладателю с требовани-		Федерации от 01.07.1996 № 6/8 о том, что судебное
ем о признании судом действий правообладателя		требование о признании ничтожной сделки не-
по регистрации товарного знака злоупотреблени-		действительной хотя и не предусмотрено специ-
ем правом?		ально законом, но и не исключает его.
Рассматривая данный вопрос, нельзя не заме-		Ю.Н. Адрееев в целом присоединился к дан-
тить, что		ному мнению, указав, что признание судом тех
статья 12 ГК РФ не предусматривает в явном		или иных обстоятельств является одним из важ-
виде такого способа защиты гражданских прав,		нейших способов защиты прав и им ни в коем слу-
как признание судом наличия злоупотребления		чае нельзя пренебрегать.При этом он отметил,что
правом со стороны ответчика.Это,в свою очередь,		злоупотребление правом должно рассматривать-
иногда рассматривается судами как основание для		ся как исключительный случай, так как по обще-
отклонения любых требований третьих лиц к пра-		му правилу действия сторон признаются добросо-
вообладателю о признании действий последнего		вестными.
злоупотреблением правом. Однако в случае такого		М.А.Рожковадополнительно аргументирова-
отказа истец, по-видимому, не может обратиться		ла возможность рассмотрения требования о при-
с аналогичным вопросом ни в антимонопольные		знании регистрации товарного знака злоупотре-
органы, ни в Роспатент, поскольку действующее		блением правом тем, что в противном случае со-
законодательство не наделяет указанные органы		здавалась бы порочная ситуация, когда заинте-
соответствующими полномочиями. С другой сто-		ресованные лица, вместо того чтобы просить суд
роны, в действующем законодательстве нет и яв-		признать факт злоупотребления правом со сторо-
ного запрета на возможность рассмотрения ука-		ны правообладателя, должны были бы намерен-
занного требования судом.		но создавать видимость «правонарушения»,чтобы
В ходе дискуссии по данным вопросам основ-		спровоцировать правообладателя на подачу иска.
ное внимание было уделено различным сторонам		М.А. Рожкова также отметила, что злоупотребле-
проблемы судебного признания наличия злоупо-		ние правом не может устанавливаться в качест-
требления правом.Почти все участники дискуссии		ве факта, имеющего юридическое значение, по-
были согласны с тем, что суд может рассматривать		скольку предполагает правовую оценку поведе-
требования третьих лиц к правообладателю о при-		ния стороны (сторон), – требование о признании
знании действий последнего по регистрации то-		злоупотребления правом должно рассматриваться
варного знака злоупотреблением правом и что не		в порядке искового производства.
имеет значения отсутствие указания на такой спо-		К позиции выступивших присоединилась
соб защиты прав в статье 12 ГК РФ.		Г.В. Разумова, отметив, что «иск с требованием
Так, В.В. Байбак в своем выступлении специ-		установить только злоупотребление правом ниче-
ально подчеркнул, что статья 12 ГК РФ не может		му не противоречит». При этом она обратила вни-
рассматриваться как содержащая исчерпывающий		мание на важность следующего: если суд считает,
перечень способов защиты гражданских прав; со-		что имеет место злоупотребление правом, то он
ответственно, нет никаких оснований, ссылаясь		должен это отразить (хотя бы и в мотивировочной
на эту статью, считать, что просьба к суду о при-		части решения) предельно ясно, поскольку иначе
Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023		17

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2

затрудняется последующее обращение в Роспа- тент по вопросу отмены регистрации со ссылкой на решение суда.

Д.В. Мурзин в обоснование той позиции, что возможно обращение непосредственно в суд с требованием о признании действий ответчи- ка злоупотреблением правом, в письменном от- зыве привел следующие аргументы. Всякая не- добросовестная конкуренции является недобро- совестным поведением, но не наоборот. Так как по определению из статьи 10 ГК РФ злоупотре- бление правом есть «заведомо недобросовест- ное осуществление гражданских прав», то любой случай недобросовестной конкуренции является и проявлением злоупотребления правом. Исходя из этого,можно в целом заключить,что в случаях, когда суд устанавливает факт недобросовестной конкуренции, он на деле одновременно устанав- ливает и факт злоупотребления правом. Но если это так и раз суд может устанавливать факт недо- бросовестной конкуренции, то он может по «пря- мому» иску устанавливать и факт злоупотребле- ния правом.

По мнению Л.Н. Линника, выраженному в письменном отзыве, обращение в суд с исковым требованием о признании действий ответчика по государственной регистрации товарного знака злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией вполне возможно. Но при этом су- щественным является наличие заинтересованно- сти истца (то есть нарушения его,истца,прав и ин- тересов).

Н.И. Левченко в краткой реплике выразила общую мысль выступавших: исковое требование о признании злоупотребления правом безусловно может заявляться, и таким способом, по сущест- ву, можно заставить «работать» соответствующий подпункт статьи 1512 ГК РФ. Она также отмети- ла, что данное требование может заявляться и во встречном иске.

Отличная от изложенной позиция была пред- ставлена в письменном отзыве В.А. Хохлова. По его мнению,обращение в суд с просьбой о призна- нии факта злоупотребления правом вообще не яв- ляется способом правовой защиты – в силу общих соображений, а не потому, что такой способ не по- именован в статье 12 ГК РФ. В перспективе же, по мнению

18

В.А. Хохлова, из подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ желательно вообще убрать упоминание злоупотребления правом и оставить только упо- минание недобросовестной конкуренции.

Некоторые выступающие коснулись смежных вопросов.

Так, А.В. Залесов коснулся важного аспек- та: наряду с требованием истца признать дейст- вия ответчика злоупотреблением правом возмож- ны иски иного рода, в которых истец просит суд признать то обстоятельство, что он, истец, чьихлибо не нарушает. По мнению А.В. Залесова, дей- ствующее российское право не дает возможность рассматривать иски последнего типа. Это приво- дит к весьма негативным последствиям. Напри- мер, возможна ситуация, когда правообладатель не предъявляет никаких исков к третьим лицам, но рассылает участникам рынка (возможно, и во- все не нарушающим права правообладателя) раз- нообразные предупреждения о том,что эти третьи лица якобы нарушают его права использовани- ем соответствующего торгового знака. В этой си- туации третьи лица хотели бы получить судебное решение о том, что они не являются нарушителя- ми, однако это по действующему законодательст- ву невозможно; в Роспатент с данным вопросом они обратиться также не могут.

Д.А. Гаврилов, согласившись с тем, что опи- санная в предыдущем выступлении проблема су- ществует, отметил, что, по его мнению, в нашем правопорядке в описанной ситуации не требует- ся получение судебного решения «о ненарушении прав», поскольку эта ситуация может быть разре- шена с помощью норм о недобросовестной кон- куренции. Д.А. Гаврилов привел пример с «совет- скими» товарными знаками, когда ранее какойнибудь продукт выпускался множеством разных предприятий по единому плану, а в постсо- ветское время одно изтаких предприятий решило, что у него «прав больше, чем у других» и зареги- стрировало соответствующий товар на себя, хотя по существу все эти предприятия должны быть в равном положении относительно данного товар- ного знака, и указал, что соответствующие дела успешно разрешаются

Федеральной антимонопольной службой. В заключение Д.А. Гаврилов указал, что в мировой практике (со ссылкой, в частности, на

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2
Сингапурский договор) существует отличная		позицию по данному вопросу занял А.П. Сергеев,
от российской концепция предоставления исклю-		который в письменном отзыве выразил мнение,
чительных прав на товарный знак, когда еще на		что, вопреки позиции, изложенной
стадии рассмотрения заявки подробно исследует-		в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ
ся вопрос о добросовестности приобретения и ис-		№ 30, в суд можно лишь обжаловать то или иное
пользования данного товарного знака, его факти-		решение Федеральной антимонопольной службы
ческого использования правообладателем и так		по вопросу недобросовестной конкуренции,но не-
далее.		возможно прямое, минуя антимонопольные орга-
И.А. Зенин обратил внимание участников ди-		ны, обращение заинтересованного лица в суд. По-
скуссии на некоторые проблемы,связанные с при-		зицию, аналогичную позиции А.П. Сергеева о не-
знанием в судебном порядке действий ответчика		возможности «прямого» заявления в суд требова-
по государственной регистрации злоупотребле-		ний о признании недобросовестной конкуренции,
нием права или недобросовестной конкуренцией,		изложил в своем письменном отзыве В.А. Хохлов.
и качестве примера привел дело		Отдельно рассматривался вопрос, может ли
«Вашерон энд Константин С.А.» (дело № А40-		Роспатент самостоятельно рассматривать вопро-
73286/10-143-625). Истец выпускал дорогие часы		сы о том, имели ли место (1) недобросовестная
и обладал товарным знаком по соответствующе-		конкуренция или (2) злоупотребление правом при
му классу товаров, а ответчик зарегистрировал		регистрации товарного знака. По первому случаю
аналогичный товарный знак по совершенно ино-		участники были совершенно единодушны: недо-
му классу товаров. Нижестоящие суды отклонили		бросовестная конкуренция регулируется специ-
требования истца, направленные на отмену реги-		альным законодательством,есть уполномоченный
страциитоварных знаков ответчика,со ссылкой на		государственный орган (Федеральная антимоно-
законодательство (когда товарные знаки зареги-		польная служба) и только этот орган либо суд, но
стрированы в разных классах, говорить о наруше-		никак не Роспатент, может по существу рассма-
нии прав на товарный знак нельзя), однако с дан-		тривать соответствующий вопрос.
ной позицией не согласился Высший Арбитраж-		По второму случаю доминирующее мнение
ный Суд (постановление Пленума Высшего Арби-		также заключалось в том, что Роспатент не упол-
тражного Суда № 16912/11 от 24.04.2012). Позиция		номочен рассматривать по существу вопросы
последнего по существу правильна, однако вызы-		о том, имело ли место злоупотребление правом
вает сомнения, может ли судебная инстанция та-		при регистрации товарного знака.
ким образом «исправлять» закон.		Весьма определенно высказался на этот счет
В своих репликах Д.А. Гаврилов и Г.В. Разу-		С.А. Паращук: из доктрины гражданского пра-
мова отметили, что при разрешении указанного		ва следует, что статья 10 ГК РФ, которая говорит
дела в Высшем Арбитражном Суде в действитель-		о злоупотреблении правом, предоставляет имен-
ности применялись не столько нормы, связан-		но и только суду полномочия по установлению
ные с регистрацией товарных знаков как таковой,		и квалификации данного правонарушения; сле-
сколько нормы законодательства о недобросовест-		довательно, нельзя и говорить о том,что админи-
ной конкуренции. При этом Д.А. Гаврилов допол-		стративные органы, в том числе ФАС России или
нительно отметил, что было бы правильным рас-		Роспатент могут устанавливать злоупотребление
ширить явный перечень случаев недобросовест-		правом; это тесно связано с тем, что админист-
ной конкуренции в действующем законодательст-		ративные органы могут применять «конкретные
ве, что облегчило бы правоприменение.		запреты», но возможность применения такого
Касаясь вопроса о возможности непосредст-		общего понятия, как злоупотребление правом,
венного (без обращения в антимонопольный ор-		должна оставаться в компетенции судебных ор-
ган) рассмотрения судом требования о признании		ганов.
действий ответчика недобросовестной конкурен-		Н.Л. Сенников отметил, что рассмотрение
цией большинство участников дискуссии согла-		вопросов злоупотребления правом администра-
сились с тем, что это возможно. Несколько иную		тивными органами представляло бы вторжение
Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023		19

8. ПРОТОКОЛ № 1	28.	ПРОТОКОЛ№2

исполнительной власти в сферу компетенции су- дебной власти.

Весьма определенно высказался по данному вопросу в письменном отзыве Л.Н. Линник: «Рос­ патент должен... решать вопросы только охрано- способности заявленных объектов интеллектуаль- ных прав. Для решения вопроса о том, имеется ли злоупотребление правом со стороны правооблада- теля в отношении третьих лиц,у сотрудников Рос­ патента нет ни соответствующих полномочий, ни должной квалификации...».

Сходную позицию по поводу возможной роли Роспатента занимаети В.А.Хохлов: «Роспатентне должен обладать правом увязывать принятие соб- ственных актов...например,об отказе в государст- венной регистрации товарного знака, с собствен- ным же выводом о наличии злоупотребления пра- вом, недобросовестной конкуренции» (письмен- ный отзыв).

Каналогичнымвыводампришливсвоихпись-

менных отзывах Д.М. Мурзин и Т.Л. Калачева.

Однако были высказаны и иные мнения. В частности, В.В. Старженецкий отметил, что ему кажется странной та точка зрения, что Роспатент не может применять общие правовые нормы, за- ключенные в статье 10 ГК РФ и тем более в статье 10.bis Парижской конвенции. Не исключены ситу- ации, когда нарушения статьи 10 ГК РФ очевидны

иРоспатент может их учитывать при решении во- проса о регистрации товарного знака.

А.А. Амангельды в письменном отзыве обра- тила внимание на то, что Роспатент может отка- зывать в регистрации товарного знака по моти- ву сходства его до степени смешения с уже заре- гистрированным, но попытка такой регистрации может быть злоупотреблением правом и сама по себе. Таким образом, делать категоричный вывод о том, что Роспатент вообще не устанавливает факты злоупотребления правом, нельзя.

Подводя итог обсуждению второго вопроса, Л.А. Новоселова поблагодарила всех выступавших

иподчеркнула необходимость учитывать объек- тивное различие полномочий государственных ор- ганов по квалификации спорных ситуаций при ре- гистрациитоварных знаков.В частности,Роспатент обладает вполне определенным кругом полномо- чий и может проверять только ограниченный круг обстоятельств. Вместе с тем существуют факты,

20

наличие или отсутствие которых Роспатент не мо- жет проверить в принципе, в частности, это каса- ется установления недобросовестности. В послед- нем случает оценка таких обстоятельств и вынесе- ние соответствующего решения–прерогатива суда.

3. Третий вопрос, вынесенный на обсужде- ние, касался того, подлежит ли оценке пред- шествующее использование третьими лицами спорного или сходного с ним до степени сме- шения обозначения без регистрации его в ка- честве товарного знака при рассмотрении су- дом вопроса о наличии в действиях лица, за- регистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции.

По поставленному вопросу в судебной практи- ке встречаются две точки зрения.

Согласно одной точке зрения, одним из кри- териев недобросовестного поведения лица, заре- гистрировавшего товарный знак, может служить оценка предшествовавшего использования спор- ного обозначения. Так, если до даты приорите- та товарного знака спорное обозначение широ- ко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последую- щим правообладателем),то регистрациятоварно- го знака одним из конкурентов может иметь це- лью устранение присутствия третьих лиц на рын- ке определенного товара. Впоследствии лицом, зарегистрировавшим в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им нарав- не с иными лицами, могут предприниматься дей- ствия по вытеснению конкурентов с рынка, в том числе путем предъявления требований о пресе- чении незаконного использования спорного обо- значения. В таком случае действия лица по прио- бретению товарного знака могут быть квалифи- цированы как недобросовестная конкуренция. Равным образом могут быть квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции дей- ствия лица по регистрации товарного знака в слу- чае, например, регистрации лицом обозначения, ранее использовавшегося (без регистрации в ка- честве товарного знака) только третьим лицом и получившего известность в результате именно такого использования.

Согласно второй точке зрения, исхо- дя из пункта 1 статьи 1477 и статьи 1481 ГК РФ,

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023