vaipan_g_v_disser

31

Пропорциональность – это надежда современного поколения юристов,

которые стремятся выстроить, по образному выражению Данкана Кеннеди

(Duncan Kennedy), «третье пространство» (“third space”)65 между правом и политикой, то есть «отвергнуть механистическую юриспруденцию, не отвергая понятия права».66

Основополагающий характер описанного сочетания «реалистичности» и «автономии» для существования полноценной концепции принципа пропорциональности также подтверждается обращением к критическим оценкам принципа пропорциональности. Среди таких оценок со стороны теоретиков права и юристов-международников можно выделить два направления критики, которые строятся на опровержении, соответственно, «реалистичности» или «автономии» пропорциональности.

С одной стороны, принцип пропорциональности рассматривается как угроза «автономии» права. Поскольку пропорциональность переводит вопросы права из плоскости долженствования в плоскость целесообразности, она уничтожает, используя метафору Ю. Хабермаса

(Jürgen Habermas), «защитный барьер» (“fire wall”)67 между правовыми принципами и политическими соображениями, «отбирает у права его … притязание на нормативную действительность».68 Поскольку субъекты права расходятся в оценке того, какие варианты поведения являются целесообразными или желательными, а какие – нет, то применение принципа

65Kennedy, Duncan. A Semiotics of Legal Argument // Collected Courses of the Academy of European Law. 1994. Vol. III. Book 2. P. 309-365, 318. Аналогичная метафора, предложенная А. Бараком, - «зона пропорциональности» (cм. Barak A. Op. cit., p. 415-418).

66Aleinikoff T.A. Constitutional Law in the Age of Balancing // Yale Law Journal. 1986-1987. P. 943-1005, 949. См.

также: Beatty D. Op. cit., p. 185, 187 (принцип пропорциональности «воплощает прагматизм в его лучшем виде» и является «высшей степенью верховенства права»).

67Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge, (MA), 1996. P. 258.

68Habermas J. Reply to Symposium Participants, Benjamin N. Cardozo School of Law // Cardozo Law Review. 1996. P. 1477-1557, 1532.

32

пропорциональности становится предметом политического усмотрения.69

Кроме того, некоторые социальные интересы, претендующие на особый статус в рамках правовой системы (например, права человека), лишаются своего безусловного нормативного приоритета перед иными социальными интересами.70

С другой стороны, звучат упрёки в недостаточной «реалистичности» принципа пропорциональности, причём с противоположных сторон. В обоих случаях объектом критики становится заложенная в основу принципа пропорциональности формализация сталкивающихся интересов и их сопоставления. Для одних, пропорциональность означает распространение правовой регламентации на такие аспекты поведения, которые ранее считались предметом свободного усмотрения субъекта права. Как следствие,

вполне ожидаемы заявления государств о том, что дополнительная оценка их действий на предмет «необходимости», «соразмерности» и т.п. усложняет реализацию правомерных национальных интересов в конкретных ситуациях.71

Для других, обращение к техническому аппарату пропорциональности

69 Ibid., p. 1531-1532 («Ассимилируя долженствования с оценочными суждениями, мы открываем путь к легитимации широких дискреционных полномочий»). См. также: Zemanek K. The Unilateral Enforcement of International Obligations // Max-Planck-Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht. 1987. Vol. 42. P. 32-43, 42 (пропорциональность является «опасным принципом», так как является «пустой формулой», а «стороны могут добросовестно расходиться в своем восприятии» пропорциональности того или иного деяния); Brownlie I. International Law and the Use of Force by States. Oxford, 1963. P. 263-264 (пропорциональность в праве применения силы имеет «функциональный дефект» в виде дискреции государства самостоятельно уточнять пределы действий в порядке самообороны, а потому может приводить к эскалации насилия).

70См., например: Webber G. The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights. Cambridge; N.Y., 2009. P. 100; Тимошина Е.В., Краевский А.А. Проблемы юридической аргументации в ситуации конкуренции прав человека: «взвешивание» правовых принципов или толкование правовых норм? // Юридическая герменевтика в XXI веке: монография / под общ. ред. Е.Н. Тонкова, Ю.Ю. Ветютнева. СПб., 2016. С. 243-278, 249-250, 257262, 278; Customary International Humanitarian Law / Ed. By J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck. Vol II. Part 1. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 314 (в ходе разработки Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, от 8 июня 1977 года (далее – Протокол I) Румыния, наряду с некоторыми другими государствами, возражала против кодификации «правила пропорциональности», поскольку оно «равнялось правовому признанию того факта, что некая часть гражданского населения может быть осознанно принесена в жертву реальным или предполагаемым военным преимуществам»).

71См., например: Customary International Humanitarian Law / Ed. By J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck. Vol II. Part 1. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 311 (в ходе разработки Протокола I Франция утверждала, что положения о принципе пропорциональности «в силу их сложности серьёзно затруднят ведение оборонительных военных операций против захватчика и ущемят реализацию неотъемлемого права на самооборону»).

33

равняется отречению международного права от нравственных ценностей в ущерб эффективной защите прав человека. Так, утверждается, что

«использование принципа пропорциональности – это основанная на ложных посылках погоня за точностью и объективностью в деле разрешения

[правовых] споров»,72 «лишающая общество нравственного дискурса,

обойтись без которого нельзя».73 Кроме того, порой сама идея сопоставления и соизмерения интересов признаётся неприемлемой как не адекватная социальным реалиям.74 Несмотря на противоположные идеологические посылки, эти два варианта критики «реалистичности» сводятся к общему тезису: из-за принципа пропорциональности международное право становится формальным, казуистичным и в конечном счёте неубедительным, теряя свой моральный авторитет и подрывая стимул ему следовать.

Таким образом, сочетание «релевантности» и «автономии» права,

положенное в основу принципа пропорциональности, оказывается атакованным с двух сторон. Данный принцип ставится под сомнение либо как недостаточно правовой, либо как антисоциальный или безнравственный, либо

– сразу по обоим этим основаниям.75 Чтобы понять, насколько подобные направления критики являются обоснованными; способна ли пропорциональность совместить в себе черты «реалистичности» и «автономии»; насколько перспективными являются попытки создать «третье

72Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 47-66, 47.

73Там же, с. 63. См. также: Best G. War and Law since 1945. Oxford; N.Y., 1994. P. 324 («такие незаменимые и благородные слова, как пропорциональность …, являются сами по себе такими неуклюжими, непривлекательными и невыразительными»).

74См., например: Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996 // I.C.J. Reports 1996. P. 515-516, 520. Dissenting Opinion of Judge Weeramantry (оценка правомерности использования ядерного оружия при помощи принципа пропорциональности невозможна, поскольку «измерить можно только измеримое. В случае ядерной войны качество измеримости перестаёт существовать. Тотальное разрушение не предполагает единиц измерения. Мы находимся на территории, где принцип пропорциональности перестаёт иметь смысл»; кроме того, идея пропорциональности применительно к ядерному оружию неприемлема, поскольку «риск уничтожения человеческого общества», связанный использованием этого вида оружия, – «это риск, который ни одна правовая система не может санкционировать»).

75См. Urbina F. A Critique of Proportionality and Balancing. Cambridge, 2017.

34

пространство» между правом и политикой на базе принципа пропорциональности – необходимо обратиться к истокам этого принципа, к

сути прагматизма как типа международно-правовой мысли, обусловившего становление современного принципа пропорциональности.

Истоки принципа пропорциональности в международно-правовой мысли

XX века

Нередко встречается утверждение о том, что сама идея пропорциональности, как воплощение справедливости, является неотъемлемой частью международно-правовой мысли с незапамятных времён и восходит к работам философов Древней Греции и Древнего Рима.76 В

действительности, однако, такой линейный взгляд на историю и эволюцию принципа пропорциональности основан на поверхностном анализе внешних проявлений права и не учитывает глубинных процессов, связанных с изменением типов правопонимания в различные исторические периоды.

Во-первых, несмотря на то, что идеи разумности, справедливости и соразмерности были в той или иной форме известны международному праву

(и праву в целом) во все эпохи его существования, термин

«пропорциональность» стал частью международно-правового лексикона не ранее Первой мировой войны, а свою популярность приобрёл лишь после Второй мировой войны.77

76 См., например: Luteran M. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends // Law and

Outsiders: Norms, Processes and “Othering” in the 21st Century / Ed. by C.C. Murphy, P. Green. Oxford; Portland, 2011. P. 3-22, 8-10; Christoffersen J. Op. cit., p. 33-35; Crawford E. Proportionality // Max Planck Encyclopedia of Public International Law. URL: http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690- e1459.

77 См., например: Best G. Op. cit., p. 323 (в международном гуманитарном праве «только после 1945 года

[пропорциональность] вышла из тени»); I.L.C. Third Report on State Responsibility, by Mr. Gaetano ArangioRuiz, Special Rapporteur. U.N. Doc. A/CN.4/440 and Add. 1 (1991). § 63 (в праве международной ответственности принцип пропорциональности материализовался «в период после Первой мировой войны»); Brownlie I. Op. cit., p. 261 (в праве применения силы «лишь с наступлением эпохи Лиги [Наций] [пропорциональность] стала упоминаться сколь-нибудь часто»). Первое официальное упоминание термина «пропорциональность» в документах Лиги Наций (в рамках дискуссии об условиях правомерного применения силы) относится к 1926 году. См. Доклад де Брукера о ст.ст. 11 и 16, обсуждённый комитетом Совета. 1-4

35

Во-вторых, более ранние упоминания пропорциональности придавали ей смыслы, характерные для правопонимания соответствующих эпох и принципиально отличные от современного смысла этой концепции. Так,

концепция пропорциональности в рамках теории справедливой войны была отражением присущего международному праву в период до XIX века смешения правовых и моральных норм и заключалась не в сопоставлении и поиске компромисса между конфликтующими интересами, а в предоставлении морального уполномочия: «Справедливая война была ipso facto пропорциональной».78 Использование концепции пропорциональности в дискуссии юристов-международников XIX века о пределах права государства на самооборону было лишь призвано терминологически разделить понятия

«самооборона» и «самосохранение», то есть отражало свойственное международно-правовой мысли того периода стремление к догматической категоризации.79 В обоих случаях отсылка к пропорциональности имела мало общего с современным принципом, появление которого обусловлено постановкой проблемы соотношения права и политики.

В-третьих, исследования по общей теории права также опровергают тезис об идейном родстве между историческими разновидностями пропорциональности.80

декабря 1926 г. // Сборник документов по международной политике и праву. Вып. XI. М., 1937. С. 176-191, 184.

78 Gardam J. Op. cit., p. 8-9. См. также: Ibid., p. 33. О смешении элементов права и морали в раннем международном-правовом дискурсе см.: Kennedy, David. Primitive Legal Scholarship // Harvard International Law Journal. 1986. P. 1-98.

79Так, И. Браунли (Ian Brownlie) замечает, что идея пропорциональности, использованная в дипломатической переписке между Великобританией и США по так называемому «делу Каролины» 1837-1842 гг., «в действительности лишь обозначала право самообороны, которое имело более ограниченное применение, чем неопределённое право самосохранения» (Brownlie I. Op. cit., p. 261). См. также: Скакунов Э.И. Самопомощь как форма принудительного обеспечения субъективных прав государства. Дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 125-126. О формально-догматическом характере международно-правовой мысли XIX века см.: Kennedy David. International Law in the Nineteenth Century: History of an Illusion // Nordic Journal of International Law. 1996. P. 385-420.

80Kennedy, Duncan. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law (Op. cit.), p. 195-206; Cohen-Eliya M., Porat I. American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins // International Journal of Constitutional Law. 2010. P. 263-286, 274-276 (авторы отмечают, что, вопреки распространённому мнению, присутствовавшая в немецком праве в конце XVIII-XIX вв. доктрина пропорциональности являлась

формально-догматической по своему характеру и «не имела отношения к реалистическим или

36

Принцип пропорциональности в его современном виде – принцип,

призванный обеспечивать принятие контекстуальных решений по согласованию сталкивающихся интересов – является воплощением прагматического типа международно-правовой мысли XX века. Прагматизм в международном праве родился в период между двумя мировыми войнами на стыке двух критик формально-догматического подхода. Первая разновидность критики связывала формально-догматический подход с устаревшим понятийным аппаратом классического международного права,

основанным на идеях государственного суверенитета, и предлагала альтернативную концепцию международного права, строящуюся на идеях мировой солидарности и социального прогресса. Вторая разновидность критики, напротив, упрекала формально-догматический подход за его академизм и, как следствие, отрыв классического международного права от реальных политических отношений между государствами, основанных на силе и неравенстве. Противостояние двух описанных направлений вошло в историю международно-правовой мысли первой половины XX века как противостояние идеализма и реализма.81 Прагматизм ознаменовал восприятие двух этих направлений теорией и практикой международного права, но в то же время попытку уйти от крайностей каждого из них. Итогом стало возникновение нового типа международно-правовой мысли, сочетающего в себе несовместимые философии идеализма и реализма, а потому двойственного по своей природе.

прагматическим теориям права», что кардинально отличает её от современной концепции пропорциональности, в том числе в немецкой теории права (см. также далее, глава IV этой работы)).

81 О сути этого идейного противостояния и основных аргументах оппонентов см., например: Koskenniemi M.

History of International Law, World War I to World War II // Max Planck Encyclopedia of Public International Law. URL: http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e715; Lauterpacht H. On Realism, Especially in International Relations // International Law, Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht / Ed. by Elihu Lauterpacht. Vol. 2. Cambridge, 1975 [1953]. P. 52-66. К числу «идеалистов» относят, к примеру,

В. Щукинга (Walther Schücking), H. Политиса (Nikolaos Politis), к числу «реалистов» - Е.Г. Карра (Edward Hallett Carr).

37

Далее истоки принципа пропорциональности будут рассмотрены на примере трудов двух известных юристов, положивших начало прагматическому мышлению в международном праве в первой половине XX

века, – британского международника Герша Лаутерпахта (Hersch Lauterpacht)

и германо-американского международника Ганса Моргентау (Hans Morgenthau). Для целей данного исследования взгляды Г. Лаутерпахта

обозначаются термином «идеалистический прагматизм», взгляды

Г. Моргентау – термином «реалистический прагматизм». Оба исследователя,

по сути, сформулировали три основных идеи прагматизма, впоследствии легшие в основу современного дискурса пропорциональности: 1) социальное

предназначение международного права; 2) контекстуальность

международного права; 3) балансирование интересов как метод правоприменения. Вместе с тем – и в этом отражалась упомянутая двойственность прагматизма – в каждую из этих идей Г. Лаутерпахт и Г. Моргентау вкладывали диаметрально противоположные смыслы.

Идеалистический прагматизм Г. Лаутерпахта

Труды Г. Лаутерпахта (1897-1960), британского юриста-

международника, судьи Международного Суда ООН (1955-1960), считаются своеобразным связующим звеном между либеральным рационализмом XIX

века и современным прагматизмом.82 С одной стороны, Лаутерпахт рассматривал международное право как двигатель всемирного прогресса, как выражение «единства человеческой расы и растущей и неизбежной взаимозависимости государств».83 Право, с этой точки зрения, являлось «чем-

то более обширным, чем просто набор позитивных норм»:84 это была система,

которая посредством своих общих принципов и максим воплощала

82См. Koskenniemi M. The Gentle Civilizer of Nations (Op. cit.), p. 361.

83Lauterpacht H. On Realism, Especially in International Relations (Op. cit.), p. 59.

84Lauterpacht H. The Function of Law in the International Community. Oxford, 1933. P. 80.

38

стремление человечества к социальной справедливости и потребности международного сообщества.85 Так, Лаутерпахт резко критиковал те отрасли международного права, позитивные нормы которых из-за своей косности и формализма позволяли государствам осуществлять принадлежащие им права антисоциальным образом.86 С другой стороны, Лаутерпахт признавал, что существование международного сообщества невозможно без независимости и самостоятельности составляющих его государств. И в тех случаях, когда правомерные интересы государств входили в противоречие друг с другом,

принципы международного права не давали готовых ответов на вопрос о том,

как разрешить эти противоречия наиболее благоприятным для международного сообщества образом. Напротив, судья международного суда оказывался перед необходимостью «сделать выбор … между различными и конфликтующими принципами, каждый из которых признан в качестве действующего».87 По мнению Лаутерпахта, в таких случаях судья должен был

найти компромисс между интересами, выраженными в данных принципах.88

В качестве примеров подобного подхода Лаутерпахт с одобрением ссылался на третейские решения, принятые его современником, швейцарским международником М. Губером (Max Huber), в Деле об острове Пальмас89 и

Деле о требованиях в отношении испанской зоны Марокко.90 Оба дела были решены на основе инновационной по тем временам и прагматической по своей сути концепции «сосуществования интересов»:

85Ibid., p. 304-306.

86См. Lauterpacht H. General Rules of the Law of Peace // International Law, Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht / Ed. by Elihu Lauterpacht. Vol. 1. Cambridge, 1970 [1937]. P. 179-444, 383-390 (о нормах права международной ответственности государств); Lauterpacht H. Sovereignty over Submarine Areas // British Yearbook of International Law. 1950. P. 376-433, 376-379 (о нормах, касающихся режима открытого моря).

87Lauterpacht H. The Development of International Law by the International Court. L., 1958. P. 396.

88См. Lauterpacht H. General Rules of the Law of Peace (Op. cit.), p. 388.

89Island of Palmas case (Netherlands v. United States) // 2 R.I.A.A. 829 (Permanent Court of Arbitration, 1928).

90Affaire des biens britanniques au Maroc espagnol (Espagne c. Royaume-Uni) // 2 R.I.A.A. 615 (Permanent Court of Arbitration, 1924).

39

Является признанным, что всякое право стремится обеспечить сосуществование интересов, заслуживающих правовой защиты. Это, безусловно, справедливо и в отношении международного права. Сталкивающимися интересами в данном деле … являются, с одной стороны, интерес государства в осуществлении власти на своей территории без вмешательства либо надзора со стороны иностранных государств и, с другой стороны, интерес государства в том, чтобы добиться уважения и эффективной защиты прав своих граждан в другой стране.91

Лаутерпахт отстаивал точку зрения, согласно которой отсутствие специальных позитивных норм международного права по рассматриваемому вопросу не являлось препятствием для разрешения международным судом спора, в котором каждое государство апеллировало к своим суверенным правам.92 Суд должен был разрешить спор не путём формально-логического толкования понятия суверенитета, а на основе «практических потребностей международной жизни»93 и как «свободный агент, действующий с должным вниманием к нуждам [международного] сообщества».94 Вместе с тем,

подобная «свобода» была лишь относительной, поскольку суд по-прежнему был связан обязанностью разрешить спор на основе международного права,95

пусть и определённого достаточно вольным образом.

Подобный подход приводил Лаутерпахта к постулату о том, что всякое правовое решение с необходимостью являлось контекстуальным, то есть было обусловлено и ограничено фактическими обстоятельствами конкретного спора. Международно-правовые споры «не могут быть решены на основе абстрактных законодательных норм, а лишь посредством деятельности судов,

проводящих границы [между допустимым и недопустимым поведением] в

каждом конкретном деле»96 – утверждал он. Принципы и нормы

91Ibid., p. 640. Обзор обоих приведенных дел см.: Lauterpacht H. The Function of Law (Op. cit.), p. 119-121.

92См. Lauterpacht H. General Rules of the Law of Peace (Op. cit.), p. 389.

93Lauterpacht H. The Development of International Law (Op. cit.), p. 282.

94Ibid., p. 283.

95Ibid., p. 399.

96Ibid., p. 162.

40

международного права являются «не более чем ориентирами»,97 которые в своей совокупности, конечно, оказывают влияние на правоприменительное решение, однако в конечном счёте сохраняется дистанция между этими принципами и нормами, с одной стороны, и тем, что Лаутерпахт именовал

«правовой нормой для индивидуального случая»,98 – с другой. Комментируя действия Ассамблеи Лиги Наций во время военного кризиса в Маньчжурии

(1931-1932 гг.) и толкование, которое она дала положениям статьи 16 Статута Лиги Наций, Лаутерпахт отмечал:

Нет никакой веской причины толковать выводы Ассамблеи как означающие, что отныне по действующему праву только обращение к официальной войне составляет нарушение … Статута. Это был подход, ограниченный и продиктованный обстоятельствами дела, ситуации, которая, используя слова отчёта Ассамблеи, проявляла «многие черты, не имеющие точных аналогов в других частях мира».99

Несмотря на свой контекстуальный характер, международное право, по мнению Лаутерпахта, не превращалось сугубо в инструмент политической целесообразности: правоприменитель не вправе был игнорировать ясные требования применимой правовой нормы ради достижения компромисса между сторонами спора.100 Однако сама по себе гибкая природа международного права, «смягчённого духом правового равенства, здравого смысла и справедливости»,101 позволяла правоприменителю при разрешении споров и поиске политически оптимальных решений оставаться в рамках действующего права.

Наконец, в научных взглядах Лаутерпахта видное место занимала идея балансирования интересов как метод правоприменения. Коль скоро принципы

97Ibid., p. 293.

98Lauterpacht H. The Function of Law (Op. cit.), p. 255.

99Lauterpacht H. “Resort to War” and the Interpretation of the Covenant during the Manchurian Dispute // American

Journal of International Law. 1934. P. 43-60, 59.

100См. Lauterpacht H. The Function of Law (Op. cit.), p. 256.

101Ibid.