§ 3. Опознание в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего

В соответствии с ч. 8 ст. 193 УПК "в целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В этом случае понятые находятся в месте нахождения опознающего".

1. Частью 8 ст. 193 УПК предусмотрено опознание в условиях, исключающих для опознаваемого возможность узнать опознающего, если он известен опознаваемому, либо запомнить внешность незнакомого человека. Наиболее часто такое опознание применяется в уголовных делах о тяжких и особо тяжких преступлениях, в частности, при расследовании преступлений, предусмотренных ст. 111 (Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью), ст. 161 (Грабеж), ст. 162 (Разбой) и ст. 228 (Незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ) УК*(70), а также для защиты опознающих - несовершеннолетних и малолетних потерпевших, свидетелей независимо от уголовно-правовой квалификации расследуемого преступления.

2. По правилам ч. 8 ст. 193 УПК опознание может производиться независимо от того, участвует опознающий в УСП под псевдонимом либо под своими настоящим именем. В первом случае в протоколе предъявления для опознания указывается псевдоним опознающего. Выносить постановление для обоснования производства опознания в условиях, предусмотренных ч. 8 ст. 193 УПК, а также приводить основания производства опознания в этих условиях в протоколе данного следственного действия, не требуется, поскольку основанием для такого опознания является само участие опознающего в УСП под псевдонимом.

Если опознающий не имеет псевдонима, то постановление для производства рассматриваемого опознания может быть вынесено, но это не является обязательным, так как в ч. 1 ст. 164 УПК в перечень следственных действий, производимых на основании постановления следователя, опознание по правилам ч. 8 ст. 193 УПК не включено. Если названное постановление не вынесено, обстоятельства, послужившие основанием для производства опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым, приводятся в протоколе данного следственного действия.

Высказано и иное мнение - о необходимости постановления о производстве опознания в условиях, предусмотренных ч. 8 ст. 193 УПК, если личность опознающего не скрыта псевдонимом - на том основании, что только такое постановление делает опознание в указанных условиях мотивированным*(71). Кроме того, обращено внимание на то, что п. 25 ст. 5 УПК обязывает лиц, осуществляющих предварительное расследование, все решения облекать в форму постановления и на необходимость обеспечить опознаваемому возможность обжаловать в порядке ст. 123 УПК решение о производстве опознания в указанных условиях*(72).

Однако, согласно теории процессуальных решений, эти решения (и, следовательно, их мотивировка) могут облекаться в различные формы, в том числе содержаться в протоколах следственных действий*(73). УПК не противоречит уголовно-процессуальной теории: в п. 25 ст. 5 УПК, вопреки вышеприведенному мнению по поводу указанного пункта, дано понятие постановления, а не уголовно-процессуального решения, и не установлена обязанность при производстве предварительного расследования все решения облекать в форму постановления. Свидетельство тому - такие уголовно-процессуальные решения, как решение следователя допросить лицо в качестве свидетеля (на основании ч. 2 ст. 78 УПК), утверждение руководителем следственного органа постановления следователя о прекращении уголовного дела (в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 39 УПК), утверждение прокурором обвинительного заключения (в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 37 и п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК) и т.д.

Что касается возможности обжалования решения провести опознание по правилам ч. 8 ст. 193 УПК, то его обжалование, исходя из содержания ст. 123 УПК, предусматривающей обжалование именно решений, а не постановлений, возможно независимо от того, где содержится процессуальное решение - в постановлении или протоколе.

3. Для производства опознания по правилам ч. 8 ст. 193 УПК в зданиях следственных органов оборудуются смежные комнаты с отдельными входами и разделяющим комнаты окном с односторонним зеркальным покрытием, которое не позволяет видеть находящихся за зеркальным покрытием лиц. При закрытом окне между комнатами достигается также звукоизоляция, а при приоткрытом можно слышать голос опознаваемого - для опознания по голосу. Комнаты могут оборудоваться телефонной связью.

4. Понятые находятся в месте нахождения опознающего и должны иметь возможность наблюдать обстановку в месте нахождения опознаваемого. Понятым следует предоставить возможность убедиться в возможности нормально наблюдать опознаваемого и отразить этот факт в протоколе. В зависимости от того, каким образом организовано производство опознания, возможно привлечение и большего числа понятых для их присутствия не только в месте нахождения опознающего, но и в месте, где находится опознаваемый.

5. В опознании, осуществляемом по правилам ч. 8 ст. 193 УПК, необходимо участие сотрудника оперативной службы для нахождения в том же месте, что и опознаваемый. Начинать производство предъявления для опознания следует в помещении, где будут находиться опознаваемый и статисты. Следователь вместе с понятыми и статистами прибывает в это помещение. Затем передается команда оперативному сотруднику доставить в помещение опознаваемого, которому предлагается занять любое место среди статистов. После того, как опознаваемый займет выбранное место, следователь и понятые переходят в смежную комнату, куда затем приглашается опознающий.

В связи с тем, что при опознании через стекло с зеркальным покрытием в комнате, где находится опознающий, освещение должно быть минимальным, протокол производства опознания следует составлять в другом помещении либо при включенном освещении в этом же помещении, но только после того, как опознаваемый будет выведен из комнаты для опознания.

6. При отсутствии специально оборудованных помещений для создания условий, указанных в ч. 8 ст. 193 УПК, опознающего можно поместить внутри здания, а опознаваемого перед зданием для опознания через окно; возможно использование также смежных комнат либо частей одного помещения (коридора, холла), разделенных застекленной дверью (наблюдение опознаваемым опознающего в этих случаях может исключаться, например, с помощью жалюзи на окне или двери либо за счет затемнения комнаты с опознающим и яркого освещения комнаты, где находится опознаваемый). В протоколе указываются конкретные способы и средства, обеспечившие нахождение опознающего вне поля зрения опознаваемого.

7. Если опознающий участвует в УСП под псевдонимом и его ответ на вопрос о том, при каких обстоятельствах он видел опознаваемого, может привести к установлению опознаваемым либо его защитником личности опознающего, ответ указывается в протоколе опознания лишь в той части, которая исключает возможность такого установления. Это же правило должно соблюдаться и в ходе предваряющего опознание допроса опознающего, участвующего в УСП под псевдонимом.

8. При проведении опознания в условиях, указанных в ч. 8 ст. 193 УПК, защитник опознаваемого либо опознаваемый могут заявить ходатайство о допуске защитника в помещение с опознающим на том основании, что в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК защитник вправе участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного. Если опознающий скрыт псевдонимом, то данное ходатайство не подлежит удовлетворению на том основании, что смысл использования псевдонима - сохранить в тайне личность защищаемого от других участников УСП. В этом случае участие защитника в производстве опознания выразится в присутствии и в реализации им своих прав в месте нахождения его подзащитного, и в равной с ним мере*(74).

Следование изложенному в практике стало поводом для обжалования положений ч. 8 ст. 193 УПК в Конституционном Суде РФ. В жалобе адвокат Орлов Д.И. указал, что запрет защитнику находиться в одном помещении с опознающим не позволил защитнику контролировать процесс опознания, чем, по мнению заявителя, были нарушены права граждан, гарантированные статьями 2, 18, 21 (часть 1) и 45 (часть 2) Конституции РФ. В определении по данной жалобе Конституционный Суд РФ указал: из системного толкования ч. 9 ст. 166 УПК, согласно которой следователь вправе не приводить данные о личности опознающего в протоколе следственного действия, и ч. 8 ст. 193 УПК следует, что "при проведении опознания, исключающего визуальное наблюдение опознающего, защитник присутствует в том же месте, что и его подзащитный, обеспечивая право последнего на квалифицированную юридическую помощь. Присутствие же его в помещении, в котором находится опознающий, при проведении опознания в указанных условиях снижало бы эффективность обеспечения безопасности опознающего и умаляло бы значение института государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства"*(75).

Таким образом, Конституционным Судом РФ не установлено нарушение норм Конституции РФ в связи с тем, что защищенный псевдонимом опознающий находится вне визуального наблюдения не только опознающего, но и его защитника.

Позиция Конституционного Суда РФ совпала с позицией ЕСПЧ в деле "Перри (Perry) против Великобритании" (2002 г.): ЕСПЧ не признал нарушением Конвенции то, что опознание обвиняемого было проведено без участия и даже ведома его защитника. Перри отказывался предстать в качестве опознаваемого, поэтому сотрудники полиции втайне от него сняли Перри на видео. После этого была сделана видеозапись 11 статистов, имитировавших действия Перри. При просмотре 12 видеозаписей два свидетеля опознали Перри как преступника. Обвиняемый и его защитник не знали о существовании видеозаписи до ее демонстрации в суде, после чего защитник заявил ходатайство об исключении результатов опознания из доказательств, однако суд ходатайство не удовлетворил. Суд присяжных признал Перри виновным. Апелляционный суд принял решение, что суд первой инстанции имел право принять указанный видеоматериал в качестве доказательства*(76).

Если же в опознании по правилам ч. 8 ст. 183 УПК опознающий участвует без псевдонима, защитник вправе находиться в одном с ним помещении.

9. В случае отказа лица участвовать в следственном действии в качестве опознаваемого, а равно в случае его поведения, которое исключает возможность опознания, когда, например, опознаваемый с целью сорвать следственное действие закрывает лицо одеждой (такие случаи известны в следственной практике) или его поведение иным образом отличается от поведения лиц, предъявленных для опознания вместе с ним, опознание проводится по фотографии (в соответствии с ч. 5 ст. 193 УПК), поскольку указанное поведение обусловливает невозможность предъявления лица для опознания, что в свою очередь является основанием опознания по фотографии.

10. УПК не содержит прямого указания на возможность использования для опознания видеоизображения опознаваемого. Тем не менее, исходя из предназначения ч. 8 ст. 193 УПК, такой способ исключения визуального наблюдения опознаваемым опознающего представляется допустимым.

Видеоизображение опознаваемого может восприниматься опознающим с помощью видеотрансляции или при демонстрации ранее сделанной видеозаписи. Как при видеотрансляции, так и в ходе видеозаписи и последующей ее демонстрации должны соблюдаться требования, предусмотренные ст. 193 УПК: число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех и проч. Должны соблюдаться и требования, обусловленные собственно применением видеоаппаратуры, в частности, оператор должен одинаково по времени и по ракурсу фиксировать внешний вид всех лиц, не уделяя особого внимания опознаваемому, т.е. не "подсказывая" его опознающему.

Для видеотрансляции могут использоваться:

1) Компьютеры с web-камерами, установленные в разных помещениях и соединенные в сети. При этом в помещении, где находится опознаваемый, web-камера должна функционировать в полном объеме, т.е. передавать изображение и звук. В помещении, где находится опознающий, должна быть выключена web-камера, но включен микрофон - поскольку может потребоваться передать просьбу опознающего о том, чтобы предъявленные для опознания лица встали, прошлись, выполнили другие действия. При выборе помещения для опознаваемого следует учитывать, что оно должно свободно вмещать не менее 9 человек: помимо опознаваемого - статистов, понятых, защитника, специалиста по работе с компьютерной техникой и, при необходимости, конвойных*(77).

2) Приемо-передающая видеосистема: цветной телевизионный приемник (телевизор), цветная видеокамера и бытовой видеопередатчик, предназначенный для передачи по радиоканалу на расстояние до 50 м аудио- и видеосигнала с видеокамеры на комнатную антенну телевизора. В помещении, где будут находиться опознаваемый и статисты, на штативе устанавливается видеокамера, к которой подключается видеопередатчик. Если помещение имеет слабое освещение, то могут быть применены дополнительные осветители. В помещении, где будут находиться опознающий, понятые и следователь, устанавливается телевизор и настраивается на прием радиосигнала, передаваемого видеопередатчиком. Если видеопередатчик отсутствует, видеокамеру и телевизор можно соединить через гнезда низкочастотных аудио- и видео- сигналов двухпроводным экранизированным проводом длиной до 20-25 м. Такая видеосистема может быть установлена и стационарно, но в этом случае теряется возможность ее мобильной установки в различных помещениях, которые могут использоваться для проведения опознания.

Преимуществом видеозаписи является то, что она может быть предъявлена нескольким опознающим и в разное время. В то же время следует учитывать, что, в отличие от видеотрансляции, при демонстрации видеозаписи исключается возможность по желанию опознающего предложить опознаваемому и статистам выполнить определенные действия (повернуться, произнести определенные фразы и проч.), поэтому при видеозаписи целесообразно показать опознаваемого как общим и средним планом, так и крупно, со всеми деталями, в статике и в движении, зафиксировать его голос.