§ 2. Контроль и запись переговоров

В соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК "при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения".

1. Для осуществления рассматриваемой меры безопасности требуется не только вышеуказанное письменное заявление потерпевшего либо иного участника УСП, но и постановление лица, в производстве которого находится уголовное дело, о контроле и записи переговоров по основанию, предусмотренному в ч. 2 ст. 186 УПК.

Копия этого постановления направляется для исполнения в соответствующее управление (отдел) органа, осуществляющего ОРД. В соответствии с п. 1 и 2 Указа Президента РФ от 1 сентября 1995 г. N 891 "Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств" запись телефонных и иных переговоров осуществляют подразделения ФСБ РФ, а при отсутствии у них на объектах связи необходимых оперативно-технических возможностей - органы внутренних дел России.

2. Высказано также мнение, что и при наличии письменного заявления гражданина о контроле и записи переговоров для их производства необходимо судебное решение, поскольку, согласно ч. 3 ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи", ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляется только на основании решений суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами*(68). Но именно федеральным законом - в ч. 2 ст. 186 УПК установлен случай, когда судебное решение не требуется.

Некоторые авторы в обоснование необходимости судебного решения для контроля и записи переговоров, осуществляемых в соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК, ссылаются на то, что это следственное действие в ч. 2 ст. 29 УПК отнесено к действиям, возможным только по решению суда. Но там же - в ч. 2 ст. 29 УПК указаны обыск и выемка в жилище; тем не менее, согласно ч. 5 ст. 165 УПК они возможны без судебного решения - если их производство "не терпит отлагательства". Соответственно, ч. 2 ст. 186 УПК также предусматривает производство следственного действия без судебного решения, но при наличии не безотлагательной ситуации, а иного условия - письменного заявления лиц, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК.

В качестве аргумента против осуществления рассматриваемой меры безопасности без судебного решения приводится и ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, которая гласит: "Каждый имеет право на тайну... телефонных переговоров... Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения". Однако смысл этой конституционной нормы - в запрете без судебного решения ограничивать конституционное право человека помимо его воли. В случае же, когда человек сам инициирует доступ третьих лиц к своим переговорам, желает, чтобы его переговоры прослушивались (что и выражается в указанном в ч. 2 ст. 186 УПК заявлении), судебного решения не требуется. Поэтому в ч. 2 ст. 186 УПК и предусмотрена альтернатива: контроль и запись переговоров проводятся по письменному заявлению участника УСП либо на основании судебного решения*(69).

3. В отличие от ч. 1 ст. 186 УПК, в которой условием контроля и записи переговоров является производство по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях, контроль и запись переговоров по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 186 УПК, т.е. в качестве меры безопасности могут применяться по всем уголовным делам, поскольку основания применения рассматриваемой меры безопасности установлены не в ч. 1 ст. 186 УПК, а в ч. 3 ст. 11 Кодекса, и там осуществление контроля и записи переговоров, как и других мер безопасности, не связано с производством по отдельным категориям уголовных дел.

4. В ч. 2 ст. 186 УПК указано, что контроль и запись переговоров применяются для обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей и их близких, т.е. в круг защищаемых лиц не включены другие участники УСП, в частности: эксперт, специалист, психолог, переводчик, понятые, обвиняемый (изобличающий соучастников преступления и вследствие этого могущий подвергаться ПВ) и их близкие. Однако, исходя из совокупного содержания ч. 3 ст. 11 и ч. 1 ст. 119 УПК, правом ходатайствовать о применении мер безопасности, включая контроль и запись переговоров, обладают все участники УСП. Поэтому в качестве меры безопасности контролироваться и записываться могут переговоры любого участника УСП и их близких.

5. Указание в ст. 186 УПК на контроль переговоров не означает, что прослушиваться может лишь человеческая речь. Данная мера безопасности допустима, если информация передается и с помощью других способов электрической связи: телексных, факсимильных каналов передачи данных, компьютерных сетей и проч., поскольку согласно п. 14.1 ст. 5 УПК контроль телефонных и иных переговоров - это прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации. Очевидно и то, что контролироваться может речевое общение двух и более людей, ведущееся без технических средств коммуникации.

6. Контроль и запись переговоров позволяют установить номер телефона, с которого осуществляется ПВ, и место, откуда производится звонок, задержать лицо, осуществляющее воздействие, посредством экспертных (фоноскопических) исследований идентифицировать его по голосу, своевременно принять другие меры безопасности.