Глава II. Основания, поводы и иные условия применения мер безопасности, предусмотренных упк рф

§ 1. Основания и поводы применения мер безопасности, предусмотренных упк рф

В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК основаниями применения мер безопасности, предусмотренных УПК, являются "достаточные данные о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями".

1. Возможны два толкования приведенной нормы. При ее буквальном (текстовом) толковании применение мер безопасности возможно лишь при условии, что угрозы участникам УСП уже высказываются, осуществляются. Это значит, что ПВ невозможно предотвратить, его можно лишь пресечь. Пример: нельзя, исходя из буквального толкования ч. 3 ст. 11 УПК, предотвратить угрозу убийством, можно лишь предотвратить само убийство. Однако угроза убийством либо иные угрозы уже высказаны и, возможно, достигли цели.

Другие негативные последствия применения буквального (текстового) толкования оснований применения мер безопасности:

1) Угроза, высказанная потерпевшему, свидетелю, означает, что данный участник УСП стал известен тем, кто осуществляет ПВ, т.е. в этой ситуации уже невозможно применение такой меры безопасности, как предоставление потерпевшему, свидетелю псевдонима в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК.

2) Из-за страха, вызванного угрозами, участники УСП, которым эти угрозы были адресованы, не сообщают о ПВ лицу, в производстве которого находится уголовное дело. В этих случаях - при буквальном толкования ч. 3 ст. 11 УПК - оснований для применения мер безопасности не имеется, цель же ПВ (заставить участника УСП отказаться от ранее данных показаний и проч.) достигнута.

3) Следуя буквальному толкованию ч. 3 ст. 11 УПК, невозможно применить меры безопасности даже при убийстве одного из свидетелей для защиты других, если в отношении них угрозы не высказываются.

4) Возможны случаи, когда лица, обладающие доказательственной информацией, испытывают обоснованный страх перед преступником лишь потому, что он принадлежит к ОПГ либо проживает с указанными лицами в одном населенном пункте и имеет репутацию человека, способного совершить новое преступление - в отношении тех, кто намерен изобличить его в прошлой преступной деятельности. В этих случаях и без высказываемых угроз велика вероятность того, что носители доказательственной информации не пойдут на сотрудничество со следствием. В то же время при буквальном толковании оснований применения мер безопасности последние не могут быть применены.

Вышеперечисленные проблемы решаются за счет расширительного (распространительного) толкования*(15) ч. 3 ст. 11 УПК, в соответствии с которым (толкованием) меры безопасности применяются при наличии достаточных данных о том, что участникам УСП и их близким не только угрожают, но и могут угрожать убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества, а также совершением иных деяний с целью заставить отказаться от осуществления уголовно-процессуальных прав и обязанностей либо из мести за их осуществление.

Примером расширительного толкования оснований применения мер безопасности является отказ суда в удовлетворении ходатайства защиты о раскрытии сведений о свидетеле, защищенном псевдонимом, которое (ходатайство) было заявлено на том основании, что свидетель при его допросе стороной защиты заявил, что ему никто не угрожал. В обоснование отказа в удовлетворении названного ходатайства суд указал: если бы свидетелю угрожали, то не было бы и оснований для использования псевдонима*(16).

В обоснование необходимости использования расширительного толкования ч. 3 ст. 11 УПК можно привести то, что меры безопасности в виде мер пресечения к подозреваемому (обвиняемому) применяются именно на том основании, что он "может" угрожать свидетелям и иным участникам УСП (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК).

2. Среди угроз, квалифицированных в ч. 3 ст. 11 УПК в качестве оснований применения мер безопасности, указана угроза "иного опасного противоправного деяния", однако в законодательстве нет ни определения, ни перечня таких деяний, поэтому содержание ч. 3 ст. 11 УПК в указанной части лишь дезориентирует в основаниях применения мер безопасности, и высказываются самые разные мнения: от признания в "опасных противоправных деяниях" преступлений*(17) до вывода о том, что к ним относятся административные правонарушения*(18).

При решении вопроса о наличии оснований для применения мер безопасности не надо пытаться понять ничего не значащую в рамках действующего законодательства фразу - "опасные противоправные деяния". Следует же, во-первых, учитывать, что ПВ может осуществляться в формах, не запрещенных УК РФ и иными законодательными актами, во-вторых, руководствоваться вышеизложенным расширительным толкованием оснований применения мер безопасности, что обеспечит предотвращение ПВ, причем всех его форм.

3. В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК меры безопасности применяются при наличии "достаточных данных" о том, что имеются основания для их применения. Достаточность данных - категория оценочная, поэтому вывод о наличии оснований для применения мер безопасности делается, исходя из конкретной ситуации, сложившейся при производстве по уголовному делу: тяжести преступления и конкретных обстоятельств его совершения, характеристик (психологических портретов) лиц, заинтересованных в исходе дела, степень психологической и физической уязвимости лиц, в отношении которых может быть применено ПВ и т.д.

4. Достаточные данные, свидетельствующие о необходимости применения мер безопасности, могут быть облечены в форму доказательств, а также содержаться в иных источниках, не являющихся доказательствами. Данное мнение автора основано на положениях отечественной теории уголовно-процессуальных решений, согласно которой эти решения делятся на основные и вспомогательные*(19). К основным относят решения, которые содержат ответы на вопросы, составляющие предмет уголовного процесса: о привлечении лица в качестве обвиняемого, обвинительное заключение, приговор, ряд других решений*(20). Вспомогательные решения способствуют разрешению основных вопросов уголовного процесса*(21): о производстве обыска и ряда других следственных действий, о вызове лица для допроса в качестве свидетеля и иные решения.

От принадлежности решения к основным или вспомогательным зависит содержание такого требования, как его обоснованность. Обоснованность основных решений предусматривает наличие доказательств, устанавливающих с достаточной (на данном этапе УСП) степенью те или иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК. Обоснованность же вспомогательных решений не связана с наличием информации, облеченной в форму доказательств, т.е. к выводу о необходимости и возможности принятия вспомогательного уголовно-процессуального решения лицо, осуществляющее производство по уголовному делу, может прийти не только в результате уголовно-процессуального доказывания, но и посредством других способов познания в уголовном процессе.

Такое отличие в основаниях принятия основных и вспомогательных решений отражено в УПК. Им предусмотрено, что основные решения принимаются при наличии достаточных "доказательств" - в соответствии с ч. 1 ст. 171 УПК (порядок привлечения в качестве обвиняемого), ч. 1 ст. 215 УПК (окончание предварительного следствия с обвинительным заключением); при постановлении приговора суд согласно ч. 1 ст. 299 УПК разрешает вопрос "доказано" ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый. Вспомогательные же решения принимаются при наличии "достаточных данных" (ч. 3 ст. 11, ч. 1 ст. 182 УПК), "достаточных оснований" (ч. 3 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 186.1 УПК), т.е. эти решения "могут основываться на результатах оценки информации, полученной с помощью как доказательств, так и других средств познания"*(22).

Так, решение о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу является вспомогательным, соответственно в ч. 1 ст. 97 УПК в качестве оснований для избрания данной меры пресечения, как и других мер пресечения, указаны не доказательства, а "достаточные основания полагать", что подозреваемый (обвиняемый) может препятствовать производству по делу. Тем не менее, согласно совокупному содержанию ст. 89 и ч. 1 ст. 108 УПК решение о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу может быть принято только на основании доказательств.

Такое же исключение из общего правила законодатель вправе установить и для решений о применении мер безопасности, рассматриваемых в главах III и IV настоящего пособия, однако это не предпринято. Следовательно, решения о применении указанных мер безопасности могут приниматься на основании фактических данных, установленных как путем уголовно-процессуального доказывания (т.е. при наличии соответствующих доказательств), так и иными способами познания - при наличии сведений о возможном ПВ, не облеченных в форму доказательств. Именно посредством таких способов в большинстве случаев лицу, осуществляющему производство по уголовному делу, становится известно о ПВ: через непосредственное восприятие такого воздействия при производстве следственных действий, например, в ходе очной ставки, из бесед с участниками УСП и другими лицами, из оперативных источников*(23).

О возможности использования для обоснования применения мер безопасности информации, поступающей, в частности, из оперативных источников (в соответствии с Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд"*(24)) свидетельствует решение ЕСПЧ в деле "Волков (Volkov) против Российской Федерации", 2007 г. (Жалоба N 64056/00). Приведем фрагменты этого решения, имеющие отношение к рассматриваемому вопросу*(25):

"28. Европейский Суд принимает к сведению довод властей Российской Федерации о том, что УБОП, которое считало заявителя лидером организованной преступной группировки, проинформировало суд о давлении на свидетелей, и что эти сведения стали основанием для решения проводить закрытые слушания по делу...

29. ...Суд заслушал вдову одного из убитых, г-жу G., которая подтвердила, что боится друзей заявителя и их угроз, и попросила о проведении закрытого судебного разбирательства... Затем суд выслушал прокурора, который поддержал ходатайство г-жи G., и подтвердил, что потерпевшие и свидетели находятся под давлением и опасаются открыто давать показания.

30. Европейский Суд отмечает, что доводы, выдвинутые Омским областным судом для проведения закрытых судебных слушаний после совещания на месте, были основаны на желании "обеспечить всестороннее и объективное изучение дела и исключить любую возможность давления на потерпевших и свидетелей".

31. Европейский Суд находит краткость этих доводов достойной сожаления. Было бы целесообразно расширить их, чтобы разъяснить более подробно, почему свидетели имели серьезные основания опасаться давать показания публично, и почему забота о безопасности свидетелей в данном случае перевесила важность обеспечения открытости судебного разбирательства. Более того, если суд действительно принимал во внимание информацию УБОП (см. вышеизложенный пункт 28), то эти сведения необходимо было представить участникам дела, в частности заявителю, чтобы обеспечить открытое обсуждение по данному вопросу.

32. Тем не менее, Европейский Суд полагает, что решение областного суда провести закрытое судебное разбирательство имело очевидное основание в виде ходатайства со стороны важного свидетеля - вдовы одного из лиц, в убийстве которого заявителю было предъявлено обвинение. Европейский Суд отмечает, что решение суда было принято после того, как обвинение и защита имели возможность изложить свои доводы по данному вопросу. Европейский Суд находит, что при особых обстоятельствах данного дела областной суд мог с достаточным основанием заключить, что удаление публики служит интересам правосудия.

33. Следовательно, Европейский Суд устанавливает, что по настоящему делу требования пункта 1 статьи 6 Конвенции нарушены не были"*(26).

Следует также отметить, что использование результатов ОРД, не облеченных в форму доказательств, для обоснования применения мер безопасности, рассматриваемых в главах III и IV пособия, не противоречит ст. 89 УПК: эта статья содержит запрет использовать результаты ОРД, не облеченные в форму доказательств, "в процессе доказывания", т.е. при установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию (перечислены в ст. 73 УПК), но не в процессе установления оснований для применения мер безопасности, которые (основания) в ст. 73 УПК не упомянуты.

Возможность применения мер безопасности по основаниям, не обязательно облаченным в форму доказательств - важное условие предотвращения ПВ, на что ориентируют международно-правовые акты:

1) В решении ЕСПЧ по делу "Красники (Krasniki) против Чешской Республики" (2006 г.) относительно оснований использования псевдонимов в УСП указаны именно "возможные (здесь и далее выделено автором - Л.Б.) акты мести" свидетелям*(27).

2) В "Выводах и рекомендациях Совещания Специальной группы экспертов по уменьшению риска насилия в системе уголовного правосудия", выработанных под эгидой ООН, говорится: меры безопасности должны "опережать опасность, а не реагировать на свершившиеся факты нападения или инциденты"*(28).

3) В Заключительном докладе "Европейского семинара, посвященного проблеме лиц, сотрудничающих с правосудием" (1999 г.) обращено внимание на необходимость защиты лиц, "которые, вследствие готовности... сотрудничать с правосудием, подвергаются или, вероятно, могут подвергаться серьезной и непосредственной опасности"*(29).

4) В пункте 1 ст. 24 "Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности" (2000 г.) установлено, что государства принимают надлежащие меры, направленные на обеспечение защиты от "вероятной" мести участникам УСП*(30).

5) Наиболее ясно необходимость предотвращения возможных угроз выражена в принятой в 1997 г. Советом Европы Рекомендации N R (97) 13 "По вопросу запугивания свидетелей и обеспечения прав защиты". В Приложении к ней указано: "запугивание" означает любую прямую, непрямую или потенциальную угрозу свидетелю, которая может создать помеху свидетелю исполнить свой гражданский долг, связанный с дачей показаний без давления..."*(31).

На предотвращение ПВ направлена и российская уголовно-процессуальная новелла 2013 г., допустившая применение меры безопасности - участия гражданина в УСП под псевдонимом уже в стадии возбуждения уголовного дела: в соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК "При необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении".

5. В УПК не указаны поводы для применения мер безопасности. Такими поводами являются, в частности: (1) соответствующие ходатайства участников УСП; (2) документы, содержащие результаты проведения контроля и записи телефонных и иных переговоров в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 186 УПК; (3) иные материалы уголовного дела, содержащие сведения о возможном ПВ (например, характеристики подозреваемого, обвиняемого с места работы и жительства); (4) сообщения о возможном ПВ, поступающие к лицу, в производстве которого находится уголовное дело, из органов, осуществляющих ОРД.

Право ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных УПК, непосредственно указано только среди прав потерпевшего (п. 21 ч. 2 ст. 42) и свидетеля (п. 7 ч. 4 ст. 56). Тем не менее, данным правом обладают все участники УСП, поскольку, во-первых, в ч. 1 ст. 119 УПК установлено право ходатайствовать о принятии процессуальных решений "обеспечивающих права и законные интересы" (т.е. и решений о применении мер безопасности) не только для потерпевшего и свидетеля, но и для подозреваемого, обвиняемого, его защитника, эксперта, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей; во-вторых, несмотря на то, что в ч. 1 ст. 119 УПК не упомянуты специалист, переводчик, участвующие в УСП педагог и психолог, понятые, они также обладают данным правом, исходя из ч. 3 ст. 11 УПК, которая гласит: меры безопасности применяются к потерпевшим, свидетелям и "иным" участникам УСП.

При наличии соответствующих оснований и одного из вышеперечисленных поводов лицо, в производстве которого находится уголовное дело, должно принять решение о применении необходимых мер безопасности независимо от того, заявлено ли участником УСП ходатайство об их применении, т.к. указанное ходатайство является лишь одним из поводов для применения мер безопасности и не должно рассматриваться в качестве обязательного условия их применения.

6. Исходя из содержания ч. 1 ст. 11 УПК, обязывающей лицо, осуществляющее производство по уголовному делу, разъяснить участникам УСП их права, при привлечении гражданина к участию в УСП вне зависимости от его процессуального статуса гражданину должно быть разъяснены право на заявление ходатайства об обеспечении его безопасности и перечень мер безопасности, предусмотренных УПК, а также Федеральным законом от 24 августа 2004 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" (далее - Закон "О государственной защите потерпевших..."), поскольку несообщение участниками УСП о том, что они подвергаются ПВ, отказы от сотрудничества с правоохранительными органами нередко являются следствием незнания возможностей этих органов по обеспечению безопасности граждан.

Отметка об указанном разъяснении может быть сделана в протоколе следственного действия, проводимого с участием гражданина, либо в соответствующем постановлении: о привлечении в качестве обвиняемого, о назначении переводчика и проч.

7. Не все участники УСП могут заявить ходатайство о применении любой меры безопасности из тех, что указаны в ч. 3 ст. 11 УПК. Если таким правом обладают потерпевший и свидетель, то, например, обвиняемый (подсудимый), эксперт или переводчик могут ходатайствовать о проведении закрытого судебного разбирательства, но не о предоставлении им псевдонима, поскольку в ч. 9 ст. 166 УПК установлено: под псевдонимом в УСП могут участвовать только потерпевший, его представитель и свидетель. В этой связи следует отметить некорректность п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве", гласящего: при наличии оснований, предусмотренных в ч. 3 ст. 11 УПК, суд вправе применить для защиты подсудимого, с которым заключено указанное соглашение, и близких ему лиц "любые" меры безопасности, предусмотренные российским законодательством.

8. В соответствии со ст. 122 УПК об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, судья выносят постановления, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение об удовлетворении ходатайств потерпевшего, его представителя или свидетеля о предоставлении псевдонима не следует облекать в форму отдельного постановления (определения), т.к. данное решение содержится в постановлении (определении) о сохранении в тайне данных о личности соответствующего участника УСП, вынесенном в досудебном производстве в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК, и в ходе судебного производства - согласно ч. 5 ст. 278 УПК.

9. Применение предусмотренных УПК мер безопасности возможно при производстве по всем уголовным делам, т.е. независимо, во-первых, от категории преступления, в связи с которым осуществляется УСП (категории преступлений указаны в ст. 15 УК РФ), и, во-вторых, от вида уголовного дела (согласно ст. 20 УПК уголовные дела разделены на дела частного, частно-публичного и публичного обвинения).

10. Меры безопасности могут применяться в различных сочетаниях. Например, если защищаемое лицо участвует в УСП под псевдонимом, то предъявление для опознания с участием такого лица, безусловно, должно проводиться в условиях, исключающих его визуальное наблюдение опознаваемым. И в том же уголовном деле опознание в указанных условиях может быть применено для защиты гражданина, участвующего в УСП без псевдонима. В суде допрос защищаемого в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК, может применяться как при открытом процессе, так и в сочетании с предусмотренной п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК мерой безопасности в виде закрытого судебного разбирательства.

11. Наряду с мерами безопасности, предусмотренными УПК, при необходимости могут применяться меры безопасности, предусмотренные Законом "О государственной защите потерпевших...".