Глава III. Применение мер безопасности в досудебном производстве

§ 1. Участие потерпевшего, его представителя и свидетеля под псевдонимом в досудебном производстве

В соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК "при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу".

1. Такое использование псевдонимов соответствует выраженным в решениях ЕСПЧ международно-правовым стандартами обеспечения безопасности участников уголовного процесса. Конституционным Судом РФ признано, что применение положений, предусмотренных ч. 9 ст. 166 и ч. 5. ст. 278 УПК (последняя норма позволяет использовать псевдоним для защиты потерпевшего, его представителя, свидетеля в ходе судебного производства) не нарушает конституционные права граждан*(43).

2. Псевдонимы достаточно широко применяются в международных и зарубежных судах. В Гаагском трибунале в таком качестве используют произвольные наборы букв и цифр: К-12, А-7, В-4 и т.п.*(44) В Болгарии в качестве псевдонима используются идентификационные номера, в Чехии - вымышленные имена и фамилии, в Эстонии - условные имена, в Нидерландах и ЕСПЧ - буквы алфавита.

В словарях русского языка псевдоним поясняется как вымышленное имя*(45). Учитывая это, допустимо предоставление защищаемому лицу имени и фамилии противоположного пола (что уже нашло применение в практике следственных органов*(46)), так как в некоторых случаях использование псевдонима, соответствующего полу защищаемого, может позволить стороне защиты идентифицировать его. Запись показаний в протоколе ведется в соответствии с выбранным псевдонимом мужского или женского рода (в этом случае при допросе защищаемого лица в суде в условиях, предусмотренных ч. 5 ст. 278 УПК, степень аудио- и видеопомех должны исключить возможность определения не только личности, но и пола допрашиваемого человека другими участниками УСП). Ограничить выбор псевдонима противоположного пола могут лишь обстоятельства, которые объективно обусловливают невозможность использования в данном уголовном деле псевдонима мужского либо женского рода, например, если обвиняемому инкриминируется совершение преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности в соответствии с гл. 18 УК РФ.

В выборе псевдонима целесообразно предоставить возможность лицу, подлежащему защите; другие вымышленные данные - дату и место рождения, место жительства и проч. в протоколах следственных действий с участием лица, защищенного псевдонимом, указывать не следует, чтобы исключить возможное совпадение с биографическими данными другого человека.

3. До 2013 г. УПК не предусматривал использование псевдонима в стадии возбуждения уголовного дела. В настоящее время, в соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК, "при необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении". Такими участниками досудебного производства являются лица, которые после возбуждения уголовного дела наделяются статусом свидетеля, потерпевшего, представителя потерпевшего.

4. Необходимо также учитывать, что сведения о жертвах преступлений и иных гражданах, сообщивших о преступлении, содержатся в журналах учета и регистрации правоохранительных органов и лечебных учреждений, куда поступают жертвы преступлений, и потому могут быть доступны преступникам. Представляется, что для исключения этого в лечебных учреждениях возможна выемка соответствующих документов в порядке ст. 183 УПК. Что касается правоохранительных органов: доступ к информации о жертвах преступлений, содержащейся в журналах и карточках учета, в оперативных донесениях и сводках в вышестоящие правоохранительные органы, имеет широкий круг лиц: не только оперативный дежурный, но и другие дежурные сотрудники, другие дежурные смены, лица, ответственные за хранение оконченных учетных журналов и иные должностные лица. Это создает предпосылки для утечки информации. На законодательном уровне данная проблема пока не решена.

5. Использование псевдонимов объективно ограничивают следующие обстоятельства:

1) Совершение преступления в кругу знакомых, должностного преступления либо связанного с нарушением правил охраны труда, эксплуатации транспорта, преступления против военной службы - когда обвиняемые, потерпевшие и свидетели являются членами одного коллектива, вследствие чего в нем известно, кто и какой имеющей значение для уголовного дела информацией обладает.

2) Совершение преступления, когда личность потерпевшего заранее была известна преступникам, например, при похищении человека, незаконном лишении свободы и других деяниях ОПГ, деятельность которых характеризуется тщательной подготовкой к совершению преступлений, в том числе сбором информации о будущих жертвах.

3) Необходимость указания в постановлении о привлечении обвиняемого, в обвинительном заключении обстоятельств преступления, исключающих возможность использования псевдонима, например, адреса квартиры потерпевшего, в которой совершено преступление.

4) Возбуждение уголовного дела после отмены постановления об отказе в его возбуждении либо после административного производства, когда подлинные сведения о подлежащем защите гражданине уже известны другим лицам - вследствие их уведомления в установленном законом порядке о принятых ранее процессуальных решениях.

5) Возбуждение уголовного дела по результатам оперативно-розыскных мероприятий в виде проверочной закупки либо контролируемой поставки, в которых гражданин - будущий свидетель участвовал под своими настоящими данными, вследствие чего стал известен преступникам.

6. При принятии процессуального решения об использовании псевдонима подлежат учету условия применения данной меры безопасности, установленные ЕСПЧ (указаны в § 2 главы II). После принятия указанного решения, т.е. в ходе последующего производства по уголовному делу лицам, его осуществляющим, надлежит учитывать позицию ЕСПЧ, заключающуюся в том, что "приговор не должен основываться исключительно или в значительной степени на показаниях, данных анонимными свидетелями".

Данное условие сформулировано ЕСПЧ в ряде решений, основанных на ст. 6 Конвенции, и приведено среди других условий использования показаний "анонимных" свидетелей в Приложении к Рекомендациям Совета Европы N (2005) 9 "О защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием" (п. 21).

Статья 6 "Право на справедливое судебное разбирательство" Конвенции гласит:

"1. Каждый человек имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо - при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия.

2. Каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком.

3. Каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет как минимум следующие права:

а. быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения;

b. иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; c. защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия;

d. допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него;

e. пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке"*(47).

В деле "Костовски (Kostovski) против Нидерландов" (1989 г.) ЕСПЧ отметил: взятие "анонимных источников... за основу с целью добиться осуждения заявителя явно идет в разрез с гарантиями, предусмотренными статьей 6". Аналогичное решение ЕСПЧ принял в деле "Саиди ((Saidi) против Франции" (1993 г.), установив, что обвинительный приговор основан "исключительно на заявлениях двух анонимных лиц, которые опознали в заявителе лицо, причастное к совершению преступления. Обвинение не предоставило никаких дополнительных доказательств в подтверждение их показаний"*(48).

В деле "Дельта против Франции" (1990 г.) ЕСПЧ пришел к выводу о нарушении тех же норм Конвенции исходя из того, что заявитель был осужден "исключительно на основе письменных доказательств, в соответствии с практикой дачи полицейскими показаний, основанных на слухах"*(49); показания полицейского были "приняты судами, ответственными за установление фактов - судом первой инстанции и при апелляции - в качестве решающего доказательства, поскольку никаких других доказательств в материалах дела не содержалось"*(50).

Решения ЕСПЧ второй половины 90-х гг. ХХ в. подтвердили его позицию о недопустимости использования в суде показаний анонимных свидетелей, если вывод о виновности подсудимого основывается только на таких показаниях. Л. Вильдхабером (Председатель ЕСПЧ с 1998 по 2006 г.) обращено внимание в связи с делом "Дорсон (Doorson) против Нидерландов" (1996 г.): "Принципы справедливого судебного разбирательства требуют, чтобы интересы защиты были уравновешены с интересами свидетелей или потерпевших в областях их жизни, свободы и безопасности либо их частной и семейной жизни в соответствии со ст. 8 (Конвенции - Л.Б.). По делу Дорсона, которое касалось торговцев наркотиками, два анонимных свидетеля были допрошены на апелляционной стадии в отсутствии обвиняемого, однако в присутствии его адвоката, следственным судьей, который знал их подлинную личность, хотя защита этого не знала. Защита была поставлена в такие условия, что могла задавать свидетелям вопросы кроме тех, которые могли привести к раскрытию их подлинной личности, и на все заданные вопросы были получены ответы. Более того, национальный суд не основывался при признании вины "исключительно или в решающей мере" на показаниях анонимных свидетелей"*(51).

В этом же деле ЕСПЧ отметил: "Статья 6 специально не требует принимать в расчет интересы свидетелей. Однако, когда на карту ставится жизнь, свобода или безопасность человека, тогда, по общему правилу, вопрос попадает в сферу действия ст. 8 Конвенции. Подобные интересы свидетелей и жертв защищаются в принципе другими статьями Конвенции согласно которым Договаривающиеся Государства должны организовать свое судопроизводство по уголовным делам таким образом, чтобы эти интересы не оказывались под угрозой. В таких обстоятельствах принципы справедливого судебного разбирательства требуют также, чтобы в соответствующих случаях интересы защиты соизмерялись с интересами тех свидетелей или жертв, которых вызвали в суд для дачи показаний"*(52).

К иному выводу - о нарушении п. 1 и п. 3 (d) ст. 6 Конвенции ЕСПЧ пришел в деле "Ван Мехелен (Van Mechelen) против Нидерландов" (1997 г.), поскольку в этом деле им было установлено, что, несмотря на наличие определенной совокупности обвинительных доказательств ("вещественных улик", показаний не только анонимных, но и других свидетелей, личность которых не скрывалась от стороны защиты, "расшифровки перехваченного телефонного разговора между женой заявителя и ее матерью"), "единственным доказательством, на которое полагался Апелляционный суд (Нидерландов - Л.Б.), подтверждающим опознание заявителей в качестве лиц, совершивших преступления, были показания анонимных офицеров полиции. Таким образом, обвинительный приговор заявителей "в решающей степени" основывался на этих анонимных заявлениях"*(53).

В правоприменении следует учитывать, что вывод о нарушении Конвенции в деле "Ван Мехелен против Нидерландов" в определенной степени был обусловлен также следующими обстоятельствами: (1) анонимные свидетели являлись полицейскими, вследствие чего ЕСПЧ обратил внимание, что "их положение до некоторой степени отличается от положения незаинтересованного свидетеля или жертвы. На полицейских лежит долг повиновения исполнительным властям государства, и они связаны с прокуратурой; только по одним этим причинам к их использованию в качестве анонимных свидетелей следует прибегать лишь в исключительных обстоятельствах"; (2) в основу решения об анонимном участии полицейских в судебном процессе были положены "оперативные интересы полиции" (возможность дальнейшего осуществления полицейскими оперативных мероприятий), а не только возможная угроза их безопасности*(54).

Таким образом, в делах Дорсон и Ван Мехелен против Нидерландов мотивировкой решений судей было следующее: "Опора на заявления анонимных свидетелей для подтверждения виновности лица в совершении преступления в исключительных случаях может быть признана совместимой с положениями пункта 1 Статьи 6 и пункта 3 (d) Статьи 6..., если слушания в целом являются справедливыми, и, в особенности, если причины, по которым свидетель хочет сохранить свою анонимность, являются заслуживающими доверия, уравновешивающие процедуры в достаточной мере компенсируют те ограничения, в условиях которых работает защита, и если решение о признании лица виновным основано не исключительно и не в решающей мере на показаниях анонимных свидетелей"*(55).

В УПК данная позиция ЕСПЧ пока не отражена, но это не освобождает лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, от обязанности следовать ей. Поэтому, помимо показаний, данных под псевдонимом (под псевдонимами, если эта мера безопасности применена к нескольким лицам), в ходе УСП необходимо собрать и иные доказательства виновности обвиняемого. Они могут быть как прямыми, так и косвенными, исходя из принципа свободы оценки доказательств, согласно которому никакие доказательства не имеют заранее установленной силы и оцениваются лицом, осуществляющим производство по уголовному делу, по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств (ст. 17 УПК).

Соответственно в обвинительном заключении (акте) должно найти отражение то, что виновность обвиняемого в совершении преступления доказана совокупностью обвинительных доказательств, среди которых - и показания, данные под псевдонимом.

7. Предоставить участнику УСП псевдоним, помимо следователя, вправе дознаватель, поскольку согласно ч. 1 ст. 223 УПК дознание производится в порядке, установленном в том числе главой 22 УПК, включающей ст. 166 УПК. Очевидно, что согласие на использование псевдонима дознаватель должен получить у прокурора, осуществляющего в соответствии со ст. 37 УПК надзор за процессуальной деятельностью органов дознания.

8. Одновременно с разъяснением права ходатайствовать о предоставлении псевдонима гражданину должно быть разъяснено, что его подлинные данные могут быть раскрыты сторонам по решению суда в стадии судебного разбирательства на основании ч. 6 ст. 278 УПК. Непродуманность содержания ч. 6 ст. 278 УПК, о чем более подробно речь пойдет в § 2 главы IV, может повлечь то, что гражданин, владеющий важной доказательственной информацией, не пойдет на сотрудничество со следственными органами.

9. Исходя из содержания ч. 9 ст. 166 УПК, в круг должностных лиц, имеющих доступ к постановлению о применении псевдонима и, тем самым, к подлинным сведениям о защищаемом лице, в пределах досудебного производства имеют: (1) лицо, вынесшее данное постановление, и, если это лицо является дознавателем, начальник подразделения дознания; (2) лицо, давшее согласие на использование псевдонима (соответствующий руководитель следственного органа - следователю либо прокурор - дознавателю); (3) прокурор, осуществляющий надзор за процессуальной деятельность следственного органа и, (4) в случае обжалования постановления об использовании псевдонима - судья при проверке законности данного постановления в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК*(56).

Представляется, что все вышестоящие должностные лица органов прокуратуры, следствия и дознания по отношению к вышеуказанным субъектам не должны знакомиться с содержанием указанного постановления - в целях минимизации круга лиц, которым известны подлинные сведения о защищаемом лице (хотя нормы УПК и не позволяют сделать вывод, что вышестоящим должностным лицам, осуществляющим прокурорский надзор и процессуальный контроль за предварительным расследованием, материалы уголовного дела могут предоставляться не полностью).

Изложенная рекомендация сопряжена с определенными ограничениями прокурорского надзора и ведомственного процессуального контроля за предварительным расследованием, однако из решений ЕСПЧ следует, что гарантиями, достаточными для определения законности использования псевдонима, является исследование этого вопроса национальным судом первой инстанции при разрешении уголовного дела по существу и судами вышестоящих инстанций - в случае обжалования решения суда первой инстанции, в котором (решении) дана оценка законности использования в процессе доказывания показаний, данных под псевдонимом.

Очевидно, что должностные лица, имеющие право доступа к подлинным сведениям об участниках УСП, защищенных псевдонимами, должны быть прямо указаны в УПК, и круг таких лиц должен быть предельно минимизирован либо, по меньшей мере, существенно сужен подобно тому, как сужен круг прокуроров, осуществляющих надзор за ОРД*(57). Представляется необходимым также установить в УПК требование документально фиксировать каждый факт ознакомления должностных лиц с содержанием постановления о предоставлении псевдонима. До появления в УПК соответствующих новелл эти вопросы могут быть урегулированы соответствующим совместным приказом Генеральной прокуратуры РФ и руководителей ведомств, осуществляющих процессуальный контроль за предварительным расследованием.

10. Если в соответствии со ст. 163 УПК предварительное следствие осуществляется следственной группой, решение об использовании псевдонима должен принимать - с согласия руководителя следственного органа - руководитель группы, учитывая:

1) то обстоятельство, что решение важных процессуальных вопросов в ст. 163 УПК отнесено к компетенции руководителя следственной группы, и, хотя решение об использовании псевдонима прямо не указано среди таковых в ч. 3 и 4 ст. 163 УПК, оно относится к важным вопросам, принимая во внимание, что использование псевдонима в досудебном производстве возможно только с согласия руководителя следственного органа либо, как было показано выше, прокурора;

2) необходимость минимизации круга лиц, в том числе в рамках следственной группы, которым может быть известна личность человека, защищенного псевдонимом.

При следовании изложенной рекомендации руководитель следственной группы должен проводить все процессуальные действия с лицом, защищенным псевдонимом. При этом постановление о применении псевдонима, поскольку оно содержит подлинные сведения о защищенном лице, должно находиться вне доступности других членов следственной группы. Принятие обеспечивающих это организационных мер в компетенции руководителя следственной группы, поскольку согласно ч. 3 ст. 163 УПК он организует работу группы.

11. Участие в УСП потерпевшего, его представителя, свидетеля под псевдонимом обязывает лицо, осуществляющее производство по уголовному делу, руководителя следственного органа и прокурора, осуществляющих процессуальный контроль и надзор за предварительным расследованием, применять все нормы УПК таким образом, чтобы личность этих участников УСП была сохранена в тайне. В частности:

1) Псевдоним, которым защищено лицо, указывается не только в протоколах следственных действий с участием данного лица (на что прямо указано в ч. 9 ст. 166 УПК), но и:

- в протоколах иных следственных действий, если это лицо упоминается при их производстве (например, защищенный псевдонимом потерпевший может упоминаться в ходе следственного эксперимента с участием обвиняемого), а также в протоколах процессуальных действий, не являющихся следственными: в протоколе объявления обвиняемому о назначении в отношении потерпевшего, защищенного псевдонимом, судебной экспертизы, в протоколе ознакомления защищенного псевдонимом потерпевшего с уголовным делом в соответствии со ст. 216 УПК и др.

- в постановлениях и иных актах, выносимых при производстве по уголовному делу: о признании потерпевшим, о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении (акте) и в прочих актах, в том числе при выплате защищенному псевдонимом лицу сумм на покрытие расходов, связанных с их явкой к месту производства процессуального действия и проживанием (в соответствии со ст. 131 УПК). При этом, поскольку выплата этих сумм осуществляется на основании проездных и иных документов*(58), в некоторых из которых указываются фамилия и иные персональные данные пассажира, лица, проживавшего в гостинице, такие документы следует хранить вместе с постановлением, которым защищаемому лицу был предоставлен псевдоним.

2) В протоколах процессуальных действий не указываются не только подлинные данные защищаемого, но и любые сведения, которые позволяют установить его личность. Такими сведениями, например, могут быть: этническая принадлежность (опыт Польши), профессия и давность знакомства защищаемого лица с потерпевшим (опыт России), другие факты биографии и иные сведения. В силу самой сущности рассматриваемой меры безопасности неуказание в протоколах процессуальных действий таких сведений является естественным (объективным) ограничением того, что, согласно ч. 2 ст. 78 и ч. 2 ст. 79 УПК, потерпевший и свидетель могут быть допрошены о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах.

Рекомендуется также не использовать в протоколе допроса лица, защищенного псевдонимом, характерные для него фразы, стиль речи в целом*(59) - необходимое отступление от ч. 2 ст. 190 УПК, предписывающей записывать показания допрашиваемого лица "дословно".

3) Не применяются в ходе следственных действий с участием защищаемого лица фото-, видео-, киносъемка, а если есть основания полагать, что защищаемый по голосу может быть узнан стороной защиты либо идентифицирован ею в будущем, то не применяется и аудиозапись. Данное условие необходимо, поскольку согласно ч. 1 ст. 217 УПК обвиняемому и защитнику могут предъявляться фотографии, материалы аудио-, видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий.

4) Надлежит по возможности ограничивать проведение с лицом, которому предоставлен псевдоним, следственных действий, производство которых требует участия в них понятых, специалистов, экспертов и других лиц; следует исключить не обусловленные объективными обстоятельствами контакты защищенного псевдонимом лица с сотрудниками оперативных и иных подразделений правоохранительных органов.

5) Обоснованно обращено внимание на то, что при производстве судебной экспертизы в отношении защищенного псевдонимом потерпевшего следователь должен присутствовать при ее производстве (таким полномочием он обладает в соответствии с ч. 1 ст. 197 УПК) - для согласования с экспертом текста заключения с целью исключить возможную идентификацию потерпевшего другими участниками УСП*(60).

6) При заявлении лицом, которому предоставлен псевдоним, ходатайств в ходе последующего предварительного расследования, необходима своего рода "цензура" их текстов субъектом, осуществляющим производство по уголовному делу, - для предотвращения появления в материалах дела сведений, позволяющих идентифицировать защищаемое лицо.

7) Следует минимизировать случаи передачи уголовных дел, в которых лица участвуют под псевдонимами, от одного следователя другому, поскольку такие передачи вызывают у указанных лиц опасения, что расширение круга сотрудников следственных органов, знающих подлинные сведения о них, может привести к утечке информации.

12. По мнению автора, участник УСП, защищенный псевдонимом, вправе участвовать в следственных действиях вне "визуального наблюдения" другими лицами не только при проведении опознания в условиях, предусмотренных ч. 8 ст. 193 УПК, но и при проведении с его участием очных ставок, других следственных действий.

13. Обвиняемый, защитник могут заявить ходатайство о проведении очной ставки обвиняемого с тем, кто скрыт псевдонимом. В соответствии с ч. 1 ст. 192 УПК проведение очной ставки - право, но не обязанность следователя, и, исходя из цели использования псевдонима, удовлетворению указанное ходатайство не подлежит.

14. Возможны ситуации, когда человек, обладающий важной доказательственной информацией, известен не только правоохранительным органам, но и преступникам, предполагающим, что он может быть допрошен как свидетель. В этом случае не противоречит УПК допрос такого человека в обычном порядке о малозначительных обстоятельствах преступления (для "маскировки" его роли в процессе доказывания), и допрос под псевдонимом об обстоятельствах, изобличающих виновного в совершении преступления.

При этом первый ("маскировочный") допрос может быть проведен в здании следственного органа, а последующий - в ином месте (часть 1 ст. 187 УПК допускает допрос в месте нахождения допрашиваемого; нет препятствий процессуального характера для допроса защищаемого лица и в ином месте - для сокрытия самого факта допроса).

15. Известны случаи, когда протокол допроса свидетеля, допрошенного до появления угрозы ПВ под настоящей фамилией, впоследствии - при появлении такой угрозы - изымался из уголовного дела и, наряду с постановлением о предоставлении свидетелю псевдонима, помещался в конверт, предназначенный для хранения указанного постановления. После этого свидетель допрашивался повторно - уже под псевдонимом, и протокол этого допроса помещался в уголовное дело.

Такие действия не противоречат УПК. Однако в некоторых случаях они окажутся не имеющими смысла либо малопродуктивными. Так, не имеет смысла повторный допрос свидетеля под псевдонимом, если ранее он участвовал в опознании подозреваемого (обвиняемого) и потому стал известен последнему. Если свидетель опознал какой-либо предмет, его можно повторно допросить под псевдонимом, но нельзя будет, в соответствии ч. 3 ст. 193 УПК, провести с таким свидетелем повторное опознание предмета по тем же признакам. Изъятие в этом случае из уголовного дела протокола предъявления для опознания предмета (для его хранения вместе с постановлением о предоставлении свидетелю псевдонима) повлечет невозможность использования данного протокола в процессе доказывания по уголовному делу, опознание же указанным свидетелем того же предмета по иным признакам маловероятно (следовательно, в подобных случаях безопасность свидетеля должна обеспечиваться мерами, предусмотренными не УПК, а Законом "О государственной защите потерпевших...").

Изложенное свидетельствует о важности своевременного установления оснований для применения мер безопасности, предусмотренных УПК, в том числе - для своевременного предоставления потерпевшему, свидетелю псевдонима.

16. Согласно ч. 2 ст. 166 УПК помещенное в опечатанный конверт постановление об использовании псевдонима приобщается к уголовному делу. Поскольку УПК разделяет понятия приобщение и хранение (применительно к вещественным доказательствам в ч. 2 ст. 81 УПК), указанный конверт может храниться не непосредственно в материалах уголовного дела, а в другом месте, обеспечивающем его сохранность. Во всяком случае, не следует вшивать конверт с указанным постановлением в уголовное дело и нумеровать его как очередной лист дела либо приклеивать к внутренней стороне обложки дела. Известен случай, когда при использовании последнего способа хранения конверта после поступления уголовного дела в суд защитник заявила ходатайство о дополнительном ознакомлении с материалами дела и в ходе ознакомления вскрыла этот конверт, вследствие чего подлинные сведения о защищаемом лице стали известны стороне защиты.

17. Сведения, содержащиеся в уголовном деле, относятся к сведениям конфиденциального характера*(61). Представляется, что в необходимых случаях, например, когда существует угроза самой жизни защищаемого лица, конверт с постановлением о предоставлении этому лицу псевдонима может храниться в осуществляющем расследование органе, пересылаться и храниться в суде по правилам секретного делопроизводства.

18. Об участии гражданина в УСП под псевдонимом (но не о его подлинных данных) обвиняемому и защитнику должно стать известно при ознакомлении с уголовным делом в порядке ст. 217 УПК. Для этого в протоколах процессуальных действий, в которых лица участвовали под вымышленными именами, рядом с такими именами следует делать пометку: "псевдоним"*(62). Такие же пометки делаются в приложении к обвинительному заключению - в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, для пояснения причины неуказания места жительства вызываемого.

В обвинительном заключении и в названном списке подлинные данные о лицах, участвующих в УСП под псевдонимом, и их местожительство не указываются. Части 1 и 4 ст. 220 УПК не содержат прямого указания на это, но данное требование обусловлено содержанием ч. 9 ст. 166, ч. 1 ст. 277, ч. 5 и 6 ст. 278 УПК в их взаимосвязи.

19. При ознакомлении обвиняемого и защитника с уголовным делом в соответствии с ч. 1 ст. 217 УПК им предъявляются материалы дела за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК, т.е. не предъявляются постановления следователя, в которых указаны подлинные данные о лицах, участвующих в УСП под псевдонимом (содержащееся в ч. 1 ст. 217 УПК положение не должно рассматриваться как противоречащее п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК, где установлено право обвиняемого и защитника знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела). Не предъявляются обвиняемому, защитнику и другие документы, хранящиеся в конверте вместе с указанным постановлением.

Вышеуказанные документы также не должны предъявляться обвиняемому и защитнику при их ознакомлении с материалами уголовного дела, производство по которому завершено постановлениями:

- о прекращении уголовного дела (в соответствии со ст. 212 УПК);

- о прекращении уголовного преследования и возбуждении перед судом ходатайства о применении к несовершеннолетнему обвиняемого принудительной меры воспитательного характера (в соответствии с ч. 1 ст. 427 УПК);

- о передаче дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 439 УПК).

20. Имеют место случаи, когда при направлении уголовного дела с обвинительным заключением прокурору конверт с постановлением о сохранении в тайне данных о личности участника УСП следователь оставляет у себя, и при направлении дела прокурором в суд вручает конверт "судье лично"*(63). Причина этого - обоснованные опасения следователя, что содержание названного постановления станет известно посторонним, поскольку норм, исключающих доступ посторонних лиц к указанному конверту при движении дела к прокурору и в суд, а также при его нахождении в канцелярии суда УПК, "Инструкция по судебному делопроизводству в районном суде", "Инструкция по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов"*(64) не содержат.

Тем не менее, указанные действия следователя недопустимы, поскольку препятствуют осуществлению прокурором надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Поэтому при направлении, в соответствии с ч. 6 ст. 220 и ч. 4 ст. 225 УПК, уголовного дела с обвинительным заключением (актом) прокурору конверт с постановлением о сохранении в тайне личности участника УСП должен направляться вместе с делом - для проверки прокурором законности и обоснованности данного постановления наряду с проверкой иных процессуальных решений и действий, предпринятых в данном уголовном деле.

21. Участвовать в УСП под псевдонимом, наряду с другими гражданами, могут: (1) лица, внедренные в ОПГ; (2) конфиденты, т.е. лица, сотрудничающие с осуществляющими ОРД органами на конфиденциальной основе; (3) негласные штатные сотрудники этих органов. Сведения о перечисленных лицах, согласно ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), составляют государственную тайну*(65) и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Кроме того, в соответствии с ч. 2 этой же статьи предание гласности сведений об указанных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Поэтому, если признать, что в выносимом в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК постановлении подлинные сведения о защищаемом лице должны приводиться (хотя соответствующего требования ч. 9 ст. 166 УПК не содержит), участие перечисленных лиц в досудебном производстве под псевдонимом возможно только после выполнения условий, установленных в ч. 1 и 2 ст. 12 Закона об ОРД. Это обусловлено тем, что приведение в указанном постановлении подлинных сведений о перечисленных лицах, во-первых, является рассекречиванием государственной тайны (поскольку соответствующее постановление, как гласит ч. 9 ст. 166 УПК, приобщается к уголовному делу; сведения же, содержащиеся в уголовном деле, не являются государственной тайной, а относятся, как уже было отмечено выше, к сведениям конфиденциального характера), и, во-вторых, является преданием гласности сведений о перечисленных лицах (поскольку эти сведения становятся известны следователю, руководителю следственного органа, прокурору).

Если же в постановлении, выносимом в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК, указание подлинных сведений о перечисленных лицах не обязательно, их участие в досудебном производстве под псевдонимом возможно без выполнения условий, установленных в ч. 1 и 2 ст. 12 Закона об ОРД, и соответственно, без указания подлинных данных этих лиц в названном постановлении.

По мнению автора, указание в названном постановлении подлинных сведений о перечисленных лицах являлось обязательным в период действия гл. 57 УПК, содержавшей перечень бланков процессуальных документов, в том числе приложение N 55 к ст. 476 УПК - "постановление о сохранении в тайне данных о личности", согласно которому в постановлении, помимо псевдонима, должны были указываться: действительные фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, а также место проживания (регистрации) защищаемого лица. С утратой гл. 57 УПК силы с 7 сентября 2007 г.*(66) УПК не содержит требования об указании в постановлении, предусмотренном ч. 9 ст. 166 УПК, подлинных сведений о защищаемом лице.

Исходя из изложенного, автор полагает, что подлинные сведения о защищаемом лице должны приводиться в названном постановлении кроме случаев, когда защищаемыми являются: (1) лица, внедренные в ОПГ; (2) конфиденты и (3) негласные штатные сотрудники органов, осуществляющих ОРД. Данное исключение является необходимой дополнительной гарантией безопасности перечисленных лиц, учитывая характер их деятельности и обусловленный этим характером повышенный риск расправы со стороны преступников. При этом, поскольку подлинные сведения о защищаемом лице останутся неизвестными не только для обвиняемого и защитника, но и для следователя, руководителя следственного органа и надзирающего за следствием прокурора, данным должностным лицам личность защищаемого должен удостоверить соответствующий полномочный представитель органа, осуществляющего ОРД. Через этого же представителя защищаемое лицо должно вызываться на допрос (согласно ч. 2 ст. 188 УПК повестка может быть вручена как вызываемому, так и иному лицу).

В то же время подлинные сведения об указанных лицах не могут скрываться от суда в ходе судебного производства, поскольку ч. 5 ст. 278 УПК предусматривает допрос защищаемых лиц "без оглашения" подлинных данных о них. Это значит, что подлинные данные не оглашаются судом, но известны ему.

Следовательно, участие в судебном разбирательстве лиц, внедренных в ОПГ, конфидентов и негласных штатных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, возможно только при условии, если их подлинные данные станут известны суду (либо председательствующему, если дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей), что в свою очередь становится возможным после выполнения условий, предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 12 Закона об ОРД.

Можно ли при разрешении уголовного дела судом ожидать от лиц, внедренных в ОПГ, конфидентов и негласных штатных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, согласия, предусмотренного ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД? Маловероятно, поскольку подлинные данные о них могут быть раскрыты сторонам по решению суда на основании ч. 6 ст. 278 УПК, которая гласит: "в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями"*(67).

Учитывая изложенное, очевидно, что участие в УСП под псевдонимом (1) лиц, внедренных в ОПГ, (2) конфидентов и (3) негласных штатных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, ограничится досудебным производством по делу - вследствие несогласия указанных лиц с раскрытием подлинных сведений о них суду. Тем не менее, дача указанными лицами свидетельских показаний под псевдонимом в ходе досудебного производства имеет позитивное значение (даже при невозможности использования их показаний в судебном разбирательстве): признание этих показаний допустимыми в стадии предварительного расследования означает признание допустимым их использование в процессе доказывания в данной стадии. В частности, эти показания, наряду с другими доказательствами, могут быть использованы для обоснования процессуальных решений о задержании подозреваемого, о привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения, для обоснования других процессуальных решений, а также для обоснования решений о производстве следственных действий: обысков, выемок и проч. Доказательства, полученные в результате этих следственных действий, должны "заместить" собой показания, данные вышеуказанными лицами под псевдонимом, в той совокупности доказательств, которая необходима для составления обвинительного заключения. Данные же вышеуказанными лицами показания, как недопустимые в ходе дальнейшего (судебного) производства по делу, в обвинительном заключении использовать не следует.