Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

82	Глава II. Правовые характеристики договора

димым И.Г. Вахниным, число управомочивающих норм для от­ дельных видов договоров достигает 35 процентов1.

Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 510 ГК РФ догово­ ром поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров). Согласно ст. 801 ГК РФ договором транс­ портной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, а также другие обязанности, связанные с перевозкой.

Примером альтернативно-управомочивающей нормы мо­ жет служить ст. 665 ГК РФ, согласно которой «договором фи­ нансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор про­ давца и приобретаемого имущества осуществляется арендо­ дателем». Пункт 1 ст. 851 ГК РФ содержит управомочивающее положение, согласно которому «в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги бан­ ка по совершению операций с денежными средствами, нахо­ дящимися на счете».

М.И. Брагинский называет данный вид норм факультатив­ ными, что едва ли верно, поскольку в них содержится прямое указание на возможность установления соответствующего по­ рядка в договоре2. Включение в закон управомочивающих норм призвано ориентировать договорных контрагентов на более полное использование возможностей договора в соот­ ветствующих вопросах с учетом сложившейся практики.

4. Широкое применение в законодательстве о договора имеют диспозитивные установления. Они предусматривают определенную модель действий участников договора, однако становятся обязательными лишь в случаях, когда стороны на­ меренно или по недосмотру не выработали собственную фор­ мулировку соответствующего условия договора. Диспозитив­

1Вахнин И.Г. Нормативные ограничения усмотрения сторон по дого­ вору / / Вестник Моск. ун-та. Серия 11 «Право». 1999. № 3. С. 79.

2 См.: Брагинский М. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спу­ стя / / Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 16.

§ 2. Законодательство о договоре

83

ные положения нередко выполняют роль рекомендаций, «под­ сказок» относительно построения соответствующего условия, причем рекомендаций, учитываемых либо отвергаемых сто­ ронами. Вместе с тем их роль более многогранна, поскольку они служат замещению невыраженной воли сторон, обеспе­ чивая урегулирование соответствующих вопросов.

Диспозитивные нормы в цивилистической литературе иногда рассматриваются как наиболее полно выражающие специфику законодательного регулирования договорных свя­ зей. Можно даже встретиться с утверждениями о диспозитив­ ном методе регулирования гражданско-правовых отношений в целом. С такими взглядами трудно согласиться. Методом ча­ стного права служит дозволительность'. Соответственно, глав­ ную роль в нем играют нормы, управомочивающие субъектов на инициативные правовые действия, побуждаемые их инте­ ресами. Что же касается диспозитивных установлений, то они представляют собой одно из проявлений дозволительности, ее частный случай. Кроме того, диспозитивность — это факти­ чески один из способов построения правовых норм. Поэтому правомерно говорить о дозволительном регулировании и в то же время неточно и даже просто невозможно говорить о дис­ позитивном регулировании договорных связей.

В юридической литературе отмечалось, что в отличие от императивно-определенных диспозитивных нормы «не оказы­ вают решающего влияния на волю контрагентов при опреде­ лении содержания договорных условий. Вместе с тем, выпол­ няя восполнительную функцию, диспозитивные предписания играют важную роль в обеспечении определенности во взаи­ моотношениях сторон»2. По обоснованному мнению А.Д. Корецкого, «юридическая норма служит средством претворения в жизнь, в основном, позитивных обязаний и запретов»3. Что

1См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования обще­ ственных отношений. Автореф. дисс... докт. юрид. наук. Свердловск, 1972.

2 Сафиуллин Д.Н., Хохлов С.А. Договоры на реализацию продукции. Свердловск, 1980. С. 38.

3 Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. М., 2001. С. 111.

84	Глава II. Правовые характеристики договора

же до дозволительного метода правового регулирования как такового, то его главной чертой является правонаделение.

Как в советский период, так и в настоящее время в лите­ ратуре можно встретить предложения о расширении сферы диспозитивного регулирования. Однако нет оснований утвер­ ждать, что число диспозитивных норм, значительно возрос­ шее с принятием ГК РФ, имеет тенденцию к дальнейшему уве­ личению. Этот способ частноправового регулирования во вза­ имоотношениях между хозяйственными организациями, как и прежде, проявляется ограниченно. Да иначе и не может быть, поскольку расширение диспозитивности в договорном праве вступило бы в противоречие с идеей и принципом свободы договора.

5.Правовые нормы порой закрепляют несколько конк­ ретных вариантов договорного условия, являясь императив­ но-альтернативными. Хотя каждая из возможных моделей поведения регламентирована правовой нормой и степень ус­ мотрения договорных контрагентов оказывается в этом отно­ шении ограниченной, сам выбор альтернативного варианта основывается на учете сторонами собственных интересов и возможностей и носит самостоятельный характер. Неприня­ тие одного или нескольких из альтернативно сформулиро­ ванных обязательных условий на практике дает возможность выбора более предпочтительного способа действия другой стороне, ставя субъекта, не проявившего инициативы, в худ­ шее положение.

6.Спецификой договорного регулирования является воз­ можность применения по соглашению сторон к их взаимоот­ ношениям нормативных правовых актов или отдельных поло­ жений закона, хотя и не отмененных официально, однако фактически утративших свое значение. Условия, предусмат­ ривающие применение таких нормативных актов, называют отсылочными, а применяемые по соглашению сторон норма­ тивные акты — факультативно применяемыми. Признание за участниками договора подобной возможности также долж­ но пониматься как одно из проявлений дозволительного регу­ лирования, реализации свободы договора.

§ 2. Законодательство о договоре

85

Так, в договорах поставки стороны иногда предусматри­ вают условия о применении отдельных пунктов Положений о поставках продукции и товаров, утвержденных постановле­ нием Совета Министров СССР от 25.08.88 № 888, которые к настоящему времени утратили силу. В договорах встречаются условия о том, что приемка получаемых товаров должна про­ водиться в соответствии с Инструкциями о порядке приемки по количеству и качеству, утвержденными постановлениями Госарбитража СССР в 1965 и 1966 годах, которые также фак­ тически утратили силу.

В договорном законодательстве, как и в частном праве в целом, наличествуют также нормы-запреты и нормы обязы­ вающего характера. Но они, как пишет В.Ф. Яковлев, «во-пер- вых не являются в гражданском праве в отличие от дозволи­ тельных норм преобладающими и, во-вторых, они не имеют здесь самостоятельного применения, а используются в рам­ ках в целом правонаделительного регулирования для конст­ руирования субъективных прав и их осуществления»1.

Анализ норм, регулирующих порядок выработки субъек­ тами прямых (инициативных) условий договора, позволяет разделить их на две основные группы. Это, во-первых, дозво­ лительные и управомочивающие нормы и, во-вторых, импе­ ративные и императивно-дозволительные нормы права, по­ буждающие проявить инициативу по самостоятельному оп­ ределению условий договора под угрозой признания договора незаключенным либо необходимости руководствоваться тек­ стом диспозитивной нормы. Можно согласиться с мнением М.Ф. Казанцева, что императивные нормы права не конкрет­ но устанавливают, а предопределяют содержание договор­ ных условий2. В большинстве случаев дело обстоит именно так, хотя можно привести и противоположные примеры.

Суммируя возможности сторон по определению прямых (инициативных) условий договора, можно утверждать, что

1Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы тео­ рии и практики). С. 53.

2 Казанцев М.Ф. Указ. соч. С.293.

86	Глава II. Правовые характеристики договора

субъекты вправе по собственному усмотрению включать в до­ говор разнообразные правила взаимосвязанной деятельнос­ ти, исходя при этом из своих интересов, особенностей взаи­ моотношений и возможностей исполнения. Условия догово­ ров формулируются ими таким образом, чтобы на основе согласования воль обеспечить достижение необходимого ре­ зультата, цели договора. Принцип свободы договора позволя­ ет сторонам предусматривать в договоре любые условия, ко­ торые они сочтут необходимыми, если только это не будет про­ тиворечить закону.

Наряду с инициативными отдельную группу составляют подразумеваемые условия договоров. Здесь нормативные пра­ вовые акты определяют содержание соответствующего дого­ ворного пункта и подразумевают его наличие в договоре.

Например, согласно п. 1 ст. 652 ГК РФ по договору аренды здания или сооружения арендатору одновременно с переда­ чей прав владения и пользования такой недвижимостью пере­ даются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Или в силу п. 1 ст. 839 ГК РФ проценты на сумму банковского вкла­ да начисляются со дня, следующего за днем ее поступления в банк, до дня, предшествующего ее возврату вкладчику либо ее списания со счета вкладчика по иным основаниям.

Как было отмечено ранее, условия, непосредственно пере­ ходящие из нормативных правовых актов в договоры, состав­ ляют достаточно узкую группу, в связи с чем закон квалифици­ рует их как «случаи». Согласно проводившимся подсчетам, доля подразумеваемых условий в хозяйственных договорах составляет менее 20 процентов. Вместе с тем такие положе­ ния договоров весьма значимы. Закон допускает прямое вме­ шательство в частные дела в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и закон­ ных интересов других лиц, и т. п. (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Воздействие закона на содержание договора может по­ рождаться не только положениями соответствующего договор­ ного института. Оно может возникать из относящихся к взаи­ моотношениям сторон норм публично-правового характера,

§ 2. Законодательство о договоре

87

предусмотренных таможенным, налоговым, бюджетным и иным законодательством. Реакция на требования публичного законодательства, таким образом, обусловливается уже опре­ делившимися целями и выработанным содержанием догово­ ра. Такая реакция может состоять в: 1) необходимости кор­ ректировки сформулированных условий либо дополнения до­ говора новыми пунктами, отражающими требования норм публичного законодательства; 2) учете положений публично­ го законодательства в процессе исполнения договора.

Очевидно, что определяемые законом условия не всегда соответствуют имущественным интересам субъектов. Заклю­ чение договора призвано выявить волю сторон относительно приемлемости и исполнимости подразумеваемых условий, что выражается в заключении договора или отказе от вступления в договорное соглашение. Вместе с тем особенностью отдель­ ных подразумеваемых условий (не затрагивающих основ кон­ ституционного строя, нравственности, здоровья, прав и закон­ ных интересов третьих лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства) служит то, что осуществление их зависит от усмотрения договорных контрагентов. Так, меры ответственности, предусмотренные законом, применяются к неисправному должнику по воле кредитора. Они могут быть применены в полном объеме, частично или не применены во­ обще.

В связи с проведенным анализом представляется важным определение целей нормативного регулирования содержания договоров. Выявление таких целей и проверка их достижения даст возможность оценивать обоснованность высказываемых многочисленных предложений о дополнении законодательства о договорах новыми установлениями.

Законодательное воздействие на содержание договоров, конечно же, представляет собой вмешательство государства в частные дела. Вместе с тем такое вмешательство призвано слу­ жить обеспечению интересов государства и общества, треть­ их лиц или даже самих договорных контрагентов, предлагая им оптимальную формулировку договорного условия. Соот­ ветственно, степень и характер этого воздействия оказывают­

88	Глава II. Правовые характеристики договора

ся чрезвычайно различными: от прямых предписаний и зап­ ретов до управомочия или рекомендации.

В числе целей законодательного регулирования содер­ жания договоров можно назвать следующие:

1) очерчивание общей модели, «схемы» договора или от­ дельного его условия. Такое регулирование служит созданию необходимого единообразия в договорной работе при соблю­ дении принципа свободы договора;

2)обеспечение прав и законных интересов потребителя или другой слабой стороны в договоре;

3)охрана основ конституционного строя, нравственнос­ ти, здоровья людей, обеспечения обороны страны и безопас­ ности государства;

4)исключение вероятных ошибок и нечеткостей в опре­ делении сторонами отдельных условий договора, наиболее ча­ сто применяемых на практике и имеющих существенное зна­ чение, и др.

Рассмотрение законодательства о договоре и его влияния на определение условий договора дает основания выделить в частном праве два различных, хотя и связанных между собой, образования: 1) договор как правовое соглашение, служащее средством регулирования деятельности субъектов; 2) договор как правовой институт, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих заключение, определение содержания, испол­ нение договорного обязательства. Соответственно, и в тео­ рии договора необходимо четко различать эти два объекта, не допуская их подмены или смешения. Очевидно, что их изуче­ ние требует анализа различного эмпирического материала, предполагает использование разных способов исследования и будет направлено на достижение различных результатов. Само понятие «договорное право» имеет двоякое значение: законодательство о договоре и реальная правовая деятель­ ность субъектов по заключению соглашений, выработке вза­ имных прав и обязанностей и исполнению обязательств для решения экономических и иных задач.

Оценивая значение правовых норм, непосредственно вхо­ дящих в содержание договоров, В.А. Томсинов образно заме­

§ 2. Законодательство о договоре

89

тил, что такие нормы образуют «скелетик» договора, тогда как общее наполнение содержания договоров осуществляется со­ гласованным волеизъявлением субъектов. Такое сравнение представляется удачным. Действительно, договорные инсти­ туты не создают целостных моделей договора, как иногда ут­ верждается, ибо модель предполагает структурирование объ­ екта. Между тем правовые нормы определяют лишь отдель­ ные фрагменты договора, не создавая структурно целостного, завершенного объекта. Целостный договор формируется ис­ ключительно волевым усмотрением сторон, учитывающих при этом свои интересы и возможности.

Для разных видов договоров их нормативный компонент, в том числе состав подразумеваемых условий, выглядит со­ вершенно различно. В существенно нормированных догово­ рах, например, перевозки грузов, строительного подряда, аренды — это будет цельный костяк. В менее урегулирован­ ных договорах нормативный «скелетик» уменьшается, ока­ зывается лишь частичным. Наконец, имеется обширная об­ ласть не упоминаемых в законе договоров, у которых норма­ тивный каркас вообще отсутствует. Их содержание целиком определяется усмотрением сторон с учетом общих положе­ ний о договоре.

Как же с этой точки зрения проводятся исследования, осуществляется изучение договоров в отечественной цивилистической теории? Можно утверждать, что оно почти полно­ стью сводится к анализу нормативных фрагментов догово­ ров. Сравниваются и комментируются нормы, составляющие определенный договорный институт, образующие «норматив­ ный скелетик» соответствующих договоров. Такой анализ мо­ жет дополняться историческими материалами, ссылками на арбитражно-судебную практику по данной категории дел.

Здесь хотелось бы обратить внимание на существование двух аспектов арбитражно-судебной практики разрешения споров, вытекающих из различных хозяйственных договоров. Первый — это практика применения судами правовых норм, регулирующих условия договоров. Второй аспект практики ка­

90	Глава II. Правовые характеристики договора

сается прямых условий договоров, вырабатываемых договор­ ными контрагентами по своему усмотрению.

Главное внимание, к сожалению, уделяется анализу и обобщению практики применения норм, регулирующих со­ держание договоров. Основная масса руководящих указаний и разъяснений Пленума и Президиума Высшего Арбитражно­ го Суда РФ по договорным вопросам касается применения пра­ вовых норм, относящихся к договорам. Разъяснения относи­ тельно тех или иных формулировок договорных условий, вы­ рабатываемых самими сторонами, встречаются значительно реже, хотя они-то и представляют наибольшую ценность, по­ скольку обеспечивают становление реальной договорной прак­ тики с учетом принципа свободы договора.

Подобная линия препятствует становлению обычаев дело­ вого оборота, складывающихся в основном в сфере договор­ ных связей. Между тем п. 6 ст. 2 Арбитражного процессуаль­ ного кодекса Российской Федерации называет одной из задач судопроизводства в арбитражных судах содействие формиро­ ванию обычаев делового оборота. Для выполнения этой зада­ чи соответствующие подразделения и специалисты арбитраж­ ных судов призваны выявлять складывающиеся наиболее удач­ ные договорные решения практических вопросов и освещать их в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Фе­ дерации». Следует подчеркнуть огромное значение обычаев делового оборота для развития коммерческого и гражданско­ го права.

Замыкаясь на изучении правовых норм, определяющих содержание договоров, цивилистика, если вернуться к п. 4 ст. 421 ГК РФ, занимается отдельными случаями, узким гори­ зонтом (менее 20%) договорных условий и игнорирует иссле­ дование основного содержания договоров, определяемого ус­ мотрением сторон. Такая теоретическая линия не способна обеспечить познание процессов реального применения и раз­ вития договоров. Одним из подтверждений сказанному слу­ жит тот факт, что в юридической литературе за редчайшими исключениями не затрагиваются договоры, не упоминаемые в ГК РФ, несмотря на высокую значимость некоторых из них.

§ 2. Законодательство о договоре

91

Причина здесь проста: нет норм, регулирующих такие догово­ ры, — и ученые попросту не знают, что об этих договорах пи­ сать.

Чем обусловлена такая направленность цивилистической науки, противоречащая дозволительному методу регулирова­ ния и самой сущности частного права? Здесь возможны две причины. Первая — это отрицательное влияние на цивилис­ тику господствующей позитивистской доктрины. Трактовка права как совокупности норм и игнорирование роли договора как самостоятельного инструмента правового регулирования свели изучение договора к анализу его нормативных предпо­ сылок, «нормативному скелетоведению». Вторая причина со­ стоит в боязни и нежелании большинства ученых исследовать практическую договорную деятельность. Дело в том, что тол­ ковать и комментировать правовые нормы для ученого гораз­ до проще и комфортнее, чем анализировать практику выра­ ботки предпринимателями условий договоров, выявлять и про­ пагандировать эффективные приемы такой работы.

Следует заметить, что концентрация усилий на изучении и толковании правовых норм имеет в российской цивилисти­ ке более чем вековую традицию. Значительный импульс к это­ му был дан, в частности, книгой Е.В. Васьковского «Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов», изданной в 1901 г. Характерен «запев» этого методологического труда: «...деятельность практической цивилистики должна слагаться из четырех стадий, или про­ цессов: 1) собирания норм; 2) критики, или проверки их под­ линности; 3) толкования и 4) догматической переработки»1.

Едва ли можно найти другую работу по «цивилистичес­ кой методологии», где теория была бы столь далека от практи­ ки, а рассуждения о цивилистике — от сущности цивилисти­ ки с ее дозволительным методом регулирования, свободой до­ говора, волевым усмотрением субъектов. Однако книга эта проторила удобную колею для нескольких поколений ученых,

1 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толкова­ нии и применении гражданских законов. М., 2002. С. 53.