Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

42	Глава I. Правовая природа договора

шаемые людьми по поводу договоров. Такой исследователь­ ский инструментарий существует и будет рассмотрен далее.

Очевидно, что навязываемые более века объяснения сущ­ ности договора на основе неопределенных или по иным при­ чинам непригодных для этого категорий вынуждают множе­ ство людей заниматься поиском рациональных зерен в таких построениях, искать в них то, чего там нет. Это пример того, как ученые могут «изучать» договор без того, чтобы что-ни- будь понять в нем. В подобной ситуации необходимо перевес­ ти познание договора в иное исследовательское поле, осно­ ванное не на схоластических и надуманных построениях, а на строгой методологии и анализе позитивной договорной прак­ тики.

§ 3. Регулятивная роль договора

Договор представляет собой правовой регулятор жизни гражданского общества. Он применяется как во взаимодей­ ствии с законом, так и отдельно от него. Роль договора как самостоятельного правового регулятора человеческой деятель­ ности многократно подчеркивалась в юридической литерату­ ре. Достаточно четко об этом писала Р.О. Халфина: «Договор непосредственно регулирует поведение сторон»1. По утверж­ дению М.Н. Марченко, «можно считать общепризнанным и не подлежащим никакому сомнению» взгляд на частный дого­ вор как на регулятор общественных отношений2. М.И. Бра­ гинский пишет, что регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами3.

После таких деклараций, казалось бы, самое пора рассмот­ реть природу договорного регулирования, его отличия от нор­ мативно-правовой регламентации. Однако об этом не найти

1Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалис­ тическом гражданском праве. С. 106.

2 Марченко М.Н. Индивидуальный договор в механизме правового ре­ гулирования / / Вестник Моск. ун-та. Серия 11 «Право». 2004. № 2. С. 3.

3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 9.

§ 3. Регулятивная роль договора

43

почти ничего. По ироничному замечанию И.В. Цветкова, оте­ чественная юридическая наука так и не смогла уйти дальше общих рассуждений о том, что в рыночной экономике «дого­ вор служит идеальной формой активности участников граж­ данского оборота» и что он «представляет собой универсальное средство, обеспечивающее налаженность, организованность

истабильность в сфере экономических отношений», и т. п.1.

Всовременных условиях практически единодушно отме­ чается возрастание регулирующей роли договора. В этой свя­ зи важно выяснить, за счет каких факторов осуществляется договорное регулирование и в результате каких мер достига­ ется его реальное усиление? Ведь можно на словах утверж­ дать о повышении роли договора, а реально иметь дело с раз­ валом договорной работы в стране. Автору в архивных доку­ ментах встретилось инструктивное указание Государственного арбитража СССР, изданное в декабре 1941 г., где органам го­ сударственного арбитража предписывалось повысить роль до­ говора в деле осуществления поставок для нужд фронта. Это указание носило характер общего призыва, поскольку не было подкреплено правовыми и организационными мерами. С чем же мы имеем дело сейчас?

Следует отметить, что регулирующая роль договора пока остается совершенно не раскрытой. Показательно, что в един­ ственном исследовании, посвященном проблемам договор­ ного регулирования, — труде М.Ф. Казанцева — концепция такого регулирования излагается в виде схемы «договорная норма — юридический факт — правоотношение»2. Эта схема явно воспроизводит общетеоретическую модель механизма правового регулирования «правовая норма — юридический факт — правоотношение». Применимость предложенной схе­ мы для анализа договорного регулирования М.Ф. Казанцев не демонстрирует, да это и вполне понятно.

1Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятий: теория и практика. М., 2006, С. 7.

2 См.: Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 253, 269—271.

44	Глава I. Правовая природа договора

Как было отмечено, в научной и учебной литературе до­ говор объявляется юридическим фактом или правоотноше­ нием, т. е. способом реализации норм права. Соответственно, требование повышения роли договора с неизбежностью сво­ дится к предложениям о расширении законодательной регла­ ментации действий субъектов по заключению и исполнению договоров и более развернутом определении в нормативных актах содержания договоров. Подобные предложения идут вразрез с такими важнейшими требованиями принципа сво­ боды договора, как возможность выработки условий договора по усмотрению сторон и заключения договоров, не предус­ мотренных законом. В результате все рассуждения о повыше­ нии роли договора остаются пустыми словами, а договор ока­ зывается вытолкнутым на задворки права.

В теории права высказывается мнение о договорном ре­ гулировании как виде индивидуального правового регулиро­ вания. В таком его качестве договор приравнивается к судеб­ ному решению или административному акту. В частности, по мнению В.Б. Исакова, индивидуальное регулирование, в том числе применение договора, есть деятельность, связанная с решением юридически значимых вопросов, которым норма права не дала исчерпывающей регламентации, опирающаяся в той или иной степени на усмотрение субъектов права, про­ текающая в установленной законодательством процедурно­ процессуальной форме1.

Нельзя согласиться с причислением договора к актам ин­ дивидуального правового регулирования. В принятом пони­ мании индивидуальное регулирование представляет собой де­ централизованное регулирование, состоящее в разрешении конкретной ситуации на основе норм права с элементами сво­ бодного усмотрения2. Указанные признаки индивидуального регулирования касаются применения лишь норм права, осу­

1 См.: Исаков В.Б. Юридические акты в советском праве. М., 1984. С. 69—71.

2См.: Безина А.К. Судебная практика в механизме регулирования тру­ довых отношений рабочих и служащих на этапе развитого социализма. Автореф. дисс... докт. юрид. наук. М., 1980. С. 13.

§ 3. Регулятивная роль договора

45

ществляемого судебными и административными органами. Они не приложимы к договору, являющемуся самостоятель­ ным источником формирования субъективных прав и юриди­ ческих обязанностей контрагентов на основе их согласован­ ного волеизъявления.

Необходимо указать также на следующие обстоятельства. Во-первых, договор в отличие от актов индивидуального регу­ лирования предназначен не для разрешения спорных, конф­ ликтных ситуаций. Он обеспечивает юридическую организа­ цию взаимоотношений субъектов в нормальных условиях их делового взаимодействия, сотрудничества. Во-вторых, договор­ ное регулирование не обязательно осуществляется на основе норм права, оно предполагает выработку условий договора в основном при отсутствии норм, регулирующих соответству­ ющие вопросы. В-третьих, являясь децентрализованным, до­ говорное регулирование не может, однако, признаваться ин­ дивидуальным, поскольку всегда касается взаимоотношений двух и более лиц. Наконец, в-четвертых, если правопримени­ тельные акты применяются в строгих рамках процесса (про­ цедуры), то для договоров имеется существенная степень ус­ мотрения сторон в отношении как порядка, так и формы их заключения.

Отдельные авторы утверждают, что договор служит сред­ ством государственного регулирования общественных отно­ шений. Так, по мнению А.Д. Корецкого, «договор, хоть и опос­ редованно, но все же является проводником государственной воли и несет в себе элементы властно-принудительного харак­ тера»1. В.М. Горшенев относит договор к «поднормативным средствам» регулирования общественных отношений2. Оче­ видно, что подобная трактовка основана на все том же пони­ мании договора как способа осуществления норм позитивно­ го права и имеет мало общего с реальным содержанием дого­ воров и практикой договорной работы.

1Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 114.

2 Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регу­ лирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 174.

46	Глава I. Правовая природа договора

Повышение роли договора в конечном счете означает перенесение на договор центра тяжести в решении важней­ ших экономических и социальных задач, решение которых прежде обеспечивалось при посредстве закона и плановораспорядительных актов. Таковы задачи устойчивого роста российской экономики и повышения ее конкурентоспособ­ ности, более полного удовлетворения ассортиментных запро­ сов населения, улучшения качества российских товаров, со­ кращения непроизводительных затрат и др. При этом необ­ ходимы не только постановка соответствующих задач, но и нахождение способов их решения на основе договора.

Парадоксальность существующей ситуации заключается в следующем. Договор в принципе способен решать назван­ ные и другие значимые проблемы. Однако их решение проис­ ходит не автоматически, не само по себе, а лишь в результате целенаправленных и последовательных усилий множества лиц, заключающих и исполняющих договоры. Между тем юриди­ ческая наука пока не выработала способов договорного реше­ ния экономико-социальных задач, не смогла предложить мер по совершенствованию договорной работы в данном направ­ лении. Исповедуя архаичные, во многом предрассудочные представления о договоре и навязывая их обществу, существу­ ющая доктрина сдерживает процесс повышения регулирую­ щей роли договора. Если в договорной сфере и происходят позитивные изменения, то исключительно благодаря инициа­ тиве и творчеству предпринимателей и юридических служб.

Договор как правовой регулятор отличается от закона по возможностям, способам влияния на действия лиц и сфере применения. Регулирование посредством договора получило в юридической литературе название «автономного регулиро­ вания». С.С. Алексеев охарактеризовал автономное регулиро­ вание через выделение двух специфических признаков: осу­ ществление регулирования самими участниками отношений (т. е. саморегулирование) и равенство участников отношений1.

' См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалис­ тическом государстве. М., 1966. С. 162.

§ 3. Регулятивная роль договора

47

Такое регулирование кардинально отличается от ранее рас­ смотренного «индивидуального правового регулирования».

Указанные признаки важны, однако их совершенно не­ достаточно для раскрытия «механизма договорного регули­ рования». Здесь надлежит обратить внимание на следующее важное обстоятельство: в договорном регулировании, как и в правовом регулировании в целом, действует не какой-то та­ инственный механизм, от переналадки частей которого зави­ сит повышение эффективности регулирования. Действуют ис­ ключительно люди, от деловой активности, квалификации и согласованности усилий которых при заключении и исполне­ нии договоров в решающей степени зависит правовой и эко­ номический результат. Поэтому первоочередное внимание в теоретических исследованиях и непосредственной практике должно уделяться действиям людей, ведущих договорную ра­ боту.

Определение сущности частного договора как средства правового регулирования экономических и социальных связей требует ответа на следующие вопросы•

1)обладает ли договор самостоятельными, отличными от закона возможностями правового регулирования деятельнос­ ти субъектов;

2)за счет каких факторов возникают регулирующие воз­ можности, воздействующий потенциал договора;

3)какие меры необходимы для усиления каждого из фак­ торов, создающих регулирующее воздействие договора.

Наличие у договора собственных, только ему присущих возможностей правового регулирования отмечалось в юриди­ ческой литературе. Так, С.А. Хохлов пишет, что «договор при­ зван быть не только формальным правовым основанием ус­ тановления хозяйственных связей. Он обладает регулятивны­ ми свойствами, которые следует использовать в процессе организации хозяйственных связей и управления производ­ ством»1. Порождая договорное обязательство, договор служит

1Хохлов С.А. Договорная работа. Свердловск, 1986. С. 9.

48	Глава I. Правовая природа договора

непосредственным источником субъективных прав и юриди­ ческих обязанностей сторон. Общая способность договора со­ здавать комплекс юридических правил, регламентирующих взаимодействие его участников и обеспеченных возможнос­ тью государственного принуждения, образует специфику до­ говорного правового регулирования. Таковы в самом первом приближении основания регулятивных возможностей дого­ вора.

Договор юридически определяет взаимоотношения двух или нескольких конкретных лиц (физических и/или юриди­ ческих). Он дает возможность упорядочивать такие аспекты взаимосвязанной деятельности участников, которые не под­ даются урегулированию на основе общеобязательных право­ вых норм. Включаемые в договоры условия всегда носят част­ ный характер, относятся к конкретному случаю или группе случаев. Поэтому они не могут решаться путем издания нор­ мативных установлений общего характера, а требуют право­ вого урегулирования в частном порядке, на основе соглаше­ ния субъектов, имеющего юридическое значение.

Заключение договоров на условиях, вырабатываемых сторонами, и исполнение создаваемого их соглашением до­ говорного обязательства, опирающееся на возможность го­ сударственного принуждения, составляет договорное право­ вое регулирование. Именно в этом состоит в самом общем виде специфика договора как инструмента правового воздей­ ствия на общественное бытие, средства правовой организа­ ции взаимодействия людей.

Раскрывая регулирующие возможности договора, следу­ ет прежде всего указать на его роль в формировании совре­ менной человеческой цивилизации. Никогда не должно упус­ каться из вида или затушевываться экономическими или со­ циологическими схемами выдающееся значение договора в обеспечении общественного воспроизводства материальной жизни. Эта функция нередко вульгаризируется, пренебрежи­ тельно сводится к опосредованию актов обмена товарами или деятельностями. Между тем, по мере распространения товар­

§ 3. Регулятивная роль договора

49

ного обмена происходило увеличение его масштабов с одно­ временным возрастанием сложности и значимости договор­ ных операций.

Поистине гигантскую роль сыграл и продолжает играть договор в становлении и развитии мирового разделения тру­ да, создании мирового товарного рынка. Целиком на основе договоров организуется движение огромных потоков товаров и сырьевых ресурсов. В конечном счете договор служит од­ ной из первооснов создания рыночного уклада экономики.

Также и в отдельно взятых странах при посредстве дого­ воров обеспечивается перемещение продуктов и материаль­ ных ресурсов из мест их избыточного наличия в места, где таких ресурсов недостаточно или их не имеется вообще. При этом решаются важные задачи равномерного снабжения на­ селения необходимыми товарами, осуществления переработ­ ки сырья не в месте его добычи, а в других пунктах, где это более удобно или экономично. Договор играет ведущую роль в формировании национальных товарных рынков, закрепле­ нии экономического разделения труда, которое само является условием успешного развития экономики.

С сожалением приходится отмечать, что из-за научной не­ разработанности проблематики договорного правового регу­ лирования, недооценки его роли учеными-юристами возника­ ет непонимание значения договора со стороны экономистов и управленцев. В экономической литературе многие процессы, детерминируемые исключительно развитием договорных свя­ зей, неосновательно объясняются действием механизмов кон­ куренции, глобализации и т. п. Вследствие этого специалисты других областей знания также не ориентируются на активи­ зацию применения договора в своей деятельности.

Создаваемые соглашением сторон субъективные права и юридические обязанности характеризуются рядом черт, вы­ ражающих специфику договорного регулирования. Такие права и обязанности касаются преимущественно участников договора. Они обязательны для исполнения иными лицами, лишь если это установлено законом или соглашением с треть­

50	Глава I. Правовая природа договора

ими лицами. Поэтому нельзя согласиться с встречающимися суждениями об общеобязательности условий договоров, нор­ мативном характере частных договоров и т. п. Такие утверж­ дения, как очевидно, имеют целью «поднять» значение част­ ных договоров. Между тем реальное повышение роли догово­ ров достигается не за счет приписывания им несвойственных им черт, а в результате раскрытия регулятивного потенциала договора.

Вместе с тем все другие лица не вправе нарушать дого­ ворные права контрагентов или необоснованно препятство­ вать исполнению обязанностей по договору. Подобно абсолютным правам, например, праву собственности, субъектив- | ные обязательственные права при воспрепятствовании их осуществлению со стороны третьих лиц подлежат защите в установленном порядке. Так, если энергоснабжающая орга­ низация имеет договор с потребителем на подачу энергии че­ рез присоединенную сеть, никакие другие лица не могут вос­ препятствовать этому под угрозой применения ответственно­ сти в виде возмещения убытков. Соответственно, третьи лица не могут препятствовать должнику исполнять свою обязан­ ность по договору перед кредитором.

Регулирующие возможности договора связаны со сроками его действия. Время существования договорных прав и обя­ занностей обычно менее продолжительно, нежели время дей­ ствия законов и иных нормативных правовых актов, и может быть ограничено самим сроком действия договора. Однако срок действия среднесрочных договоров составляет от одного до трех лет. Время действия долгосрочных договоров может достигать 5, 25 и даже 50 лет, превосходя сроки существова­ ния большинства законов. В данном отношении принято раз­ личать долгосрочные и долговременные договоры. Долгосроч­ ные договоры предусматривают в пределах продолжительно­ го времени многократное повторение определенных операций, например, по передаче продавцом партий товара и уплате за них денег покупателем. В отличие от них долговременные до­ говоры предусматривают единую по содержанию и результа­ ту обязанность, исполнение которой протяженно во времени:

§ 3. Регулятивная роль договора

51

строительство объекта, изготовление и поставка морского суд­ на, иного сложного индивидуального оборудования.

Долгосрочные договоры обычно заключаются между пред­ принимательскими организациями, соединенными связями производственной кооперации; они нередки в отношениях между изготовителями товаров и оптовыми торговыми орга­ низациями. Именно долгосрочные связи формируют межот­ раслевую и межрегиональную хозяйственную кооперацию, обеспечивают установление транснациональных торговых свя­ зей. Для налаживания таких контактов в настоящее время наи­ более пригоден договор поставки, специально предусматри­ вающий возможность регулярной отгрузки товаров отдельны­ ми партиями в месячные или иные частные сроки (п. 1 ст. 508 ГК РФ).

Даже в этих элементарных вопросах догматико-норматив- ный подход так программирует воззрения юристов, чтобы они не могли видеть и понимать договор в полноте его возможнос­ тей регулирования человеческой деятельности. Стандартным методом навязывания антинаучных представлений является смешение правды и неправды. При этом неправда всегда ка­ муфлируется правдой, не выставляется наружу. Так, в каче­ стве общих признаков гражданско-правовых договоров пред­ лагается считать: «а) определенность адресата, определенность содержащихся в них прав и обязанностей; б) однократность применения как самого договорного акта, так и порождаемых им конкретных норм; в) прекращение действия индивидуаль­ ного договора сразу же после его реализации»1.

Здесь слова об «однократности применения» договора и порождаемых им норм — вовсе не обмолвка и не суждение человека, совершенно не знакомого с договорной практикой. На ошибочность такого утверждения обращалось внимание при обсуждении рукописи одной из статей М.Н. Марченко и это положение было отчасти уточнено им2. Однако в позднее

1Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005. С. 298.

2См.: Марченко М.Н. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования / / Вестник Моск. ун-та. Серия 11 «Право». 2004. № 2. С. 3.