Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

62 Глава II. Правовые характеристики договощ

Проблема соотношения нормативного и индивидуальноволевого начал в формировании условий договора достаточна глубоко исследовалась в дореволюционной правовой науке.^ качестве общепризнанного положения замечательный россий* ский цивилист Ю.С. Гамбаров отмечал следующее: «...из торф что объективное право предоставляет часто и, особенно, в обШ зательственных отношениях, заинтересованным лицам почтЦ полную свободу заключения сделок в отношении как их фор!* мы, так и содержания, следует само собой, что самоопредеАЙ*! ние частной воли составляет самую характерную черту сдеде» ки»1. И далее: «В общем можно сказать лишь то, что индивид^ альную волю нельзя считать и в области права ни абсолютйй свободной, ни абсолютно связанной законом; она пользуется относительной автономией, пределы которой определяют^ различно в разных областях права. Общим правилом — и§ крайней мере, в гражданском праве — остается не сформулим рованное ни в одном законодательстве и часто критикуем^ юристами-государственниками, но тем не менее действующе^' и установленное еще школой «естественного права» — ] жение, в силу которого все не запрещенное законом доз но. Свобода есть общее правило, а ограничения ее до;~*~^,

быть в каждом отдельном случае доказаны; индивидуальна*^ воля в области гражданского права автономна до тех пор, пр|$ ее не стесняет закон»2. ^

Эту же мысль весьма четко выразил его английский с$у временник В. Ансон: «В известном смысле стороны в договру ре устанавливают сами для себя право. Поскольку стороны нарушают каких-либо юридических запретов, они могут.н® своему усмотрению устанавливать любые правила в отноше­ нии предмета своего соглашения, и правом такие правила бу* дут признаваться»3.

1Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 688-|Г;

689.	:
2 Там же. С. 689—690.	' ;
3 Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 13.

§ 1. Воля и интерес в договоре

63

Итак, стороны в договоре сами устанавливают право, хотя и «в известном смысле» и только «для самих себя». Они могут устанавливать любые правила в отношении предмета своего соглашения, если только не нарушают при этом каких-либо запретов. Право признает созданные сторонами в договоре правила, т. е. обеспечивает их принудительное осуществле­ ние и защиту. Очевидно, что договаривающиеся стороны вы­ ступают при этом как «мини-законодатели», законодатели в отношении самих себя.

Теоретические исследования выработки условий частно­ го договора почти на 70 лет были парализованы идеологичес­ кими установками о том, что в хозяйственной сфере «мы ни­ чего «частного» не признаем», а также подчинением договора плановому регулированию экономики. Характеризуя проис­ ходившие в то время процессы, П.И. Стучка писал, что «нор­ мы гражданского права начинают служить заданиям Госпла­ на»1. Также и договор в экономической области оказывался подчиненным планово-административным актам.

В этот период в работах юристов, на словах даже призна­ вавших, что договор выступает в качестве источника субъек­ тивных прав и обязанностей, сущность договора в экономи­ ческой сфере, тем не менее, сводилась к правоприменению, договор объявлялся актом применения правовых норм и вы­ полнения плановых заданий. Так, Н.Г. Александров писал о плановом договоре: «Такой договор служит для сторон, уже связанных правоотношением в силу административного акта, средством автономного уточнения своих правомочий и обя­ занностей, поскольку эти правомочия и обязанности без дого­ вора не конкретизированы императивными нормами или ад­ министративным актом»2.

С середины 70-х годов прошлого века, на волне «косыгинских реформ» в отечественной юридической литературе

1 Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1927. С. 166.

2 Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулирова­ нии общественных отношений / / Ученые записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1946. С. 75—76.

64	Глава И. Правовые характеристики договора

вновь утверждаются взгляды о самостоятельной выработке до­ говорными контрагентами субъективных прав и юридических обязанностей. Так, О.С. Иоффе писал; «Содержанием догово­ ра называют совокупность его условий, сформулированных сторонами или вытекающих из закона, на котором заключе­ ние договора основано»1. Здесь уже признается возможность для сторон по своему усмотрению определять условия догово­ ра наряду с восприятием в нем положений, вытекающих из закона.

В отношении договоров между хозяйствующими субъек­ тами более точным для того времени представляется следу­ ющее определение их содержания: «В договоры на реализа­ цию продукции включается значительное число условий, пре­ дусмотренных в нормативных и плановых актах. Вместе с тем многие конкретные вопросы реализации, которые не регла­ ментированы в нормативном и административном порядке, разрешаются сторонами самостоятельно»2. По обоснованно­ му утверждению Д.Н. Сафиуллина, в юридическом аспекте ве­ дущая роль принадлежит плановому механизму, однако из это­ го не следует, что роль договора сводится к его обслужива­ нию. «Хозяйственный договор имеет весьма эффективные самостоятельные регулирующие функции, отражающие ин­ тересы первичных звеньев экономики»3.

Вместе с тем в правоведении возобладала точка зрения, согласно которой содержание договоров воспринимается сто­ ронами из нормативных актов, определяется нормами права. По утверждению Ю.А. Тихомирова, «договор является разно­ видностью правового акта, который предназначен для приме­ нения норм права...»4. Показательно, что такие суждения выс­ казываются даже в специальных трудах, посвященных иссле­

1Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 27.

2 Сафиуллин Д.Н., Хохлов С.А. Договоры на реализацию продукции. Свердловск, 1980. С. 7.

3 Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяй­ ственных связей в СССР. С. 114.

4 Тихомиров Ю.А. Система правовых актов советского государства / / Право и правотворчество: вопросы теории. М., 1982. С. 49.

§ 1. Воля и интерес в договоре

65

дованию договора. К примеру, рядом ученых отмечалось, что определение субъектами условий договора состоит в «макси­ мальном согласовании правовых норм», регулирующих соот­ ветствующие договоры1. Можно, однако, утверждать, что не существует правовых норм, которые подлежали бы максималь­ ному или иному согласованию в договорах. Соответственно, невозможно отыскать и договоров, выработка содержания ко­ торых сводилась бы к «согласованию правовых норм».

Подобные суждения основываются на представлении, будто бы в правовой сфере абсолютно все регламентировано законами и иными нормативными актами, а задача договор­ ных контрагентов состоит лишь в том, чтобы отыскать нормы, подлежащие применению к их взаимоотношениям, и указать их в договоре. Такая точка зрения принципиально ошибочна. Даже в советский период в гражданском законодательстве не было тотальной зарегулированное™, сохранялось правовое поле для проявления усмотрения и деловой инициативы. К со­ жалению, регулирующие возможности договора крайне сла­ бо исследовались юридической наукой и мало использовались на практике.

К чему это приводило в реальных отношениях, можно по­ казать на следующем примере. В плановых заданиях на про­ изводство и поставку товаров устанавливался лишь укрупнен­ ный (сводно-плановый) ассортимент товаров по 10—12 тыся­ чам видовых позиций, тогда как развернутый ассортимент (20—22 млн наименований) определялся исключительно в до­ говорах между продавцами и покупателями. Договор был (и остается) единственным правовым средством удовлетворения ассортиментных запросов населения, общества в целом. Од­ нако ведущая роль договора в удовлетворении ассортимент­ ных потребностей покупателей оставалась тайной для управ­ ленцев и правовой науки.

Вобстановке монополизма изготовителей и приниженной роли договора весь советский период в стране происходило

1См.: Сулейменов М.К., Покровский Б.В. и др. Договор в народном хо­ зяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата, 1987. С. 62—63.

66	Глава И. Правовые характеристики договора

свертывание, оскудение ассортимента товаров. В 80-х годах ассортимент хлебо-булочных изделий повсеместно оказался сведен к двум видам: хлеб белый и черный. Такая же ситуация складывалась по многим другим товарам. Правительство при­ нимало постановления с требованием к предприятиям про­ мышленности расширить ассортимент выпускаемых товаров, однако это не давало результата. Между тем следовало пору­ чить торговым организациям при заключении договоров с по­ ставщиками предусматривать необходимое расширение ассор­ тимента изделий, а органам государственного арбитража — при разрешении преддоговорных споров поддерживать обо­ снованные требования покупателей. Однако эти объективные возможности договора не были использованы.

С принятием Общей части ГК РФ проблема роли усмот­ рения субъектов в формировании условий договоров, казалось бы, должна признаваться решенной. Кодекс закрепил общее правило (п. 4 ст. 421), согласно которому «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда со­ держание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами».

Однако вопреки прямому и ясному установлению закона в современной юридической литературе продолжают выска­ зываться утверждения о том, что содержание договора цели­ ком воспринимается из нормативных правовых актов, регла­ ментируется нормами права. Так, например, В.В. Иванов по­ лагает, что условия договоров «составляют установления, основанные на правовых нормах и регулирующие деятель­ ность участников договора, т. е. индивидуальные установле­ ния1. По мнению А.Д. Корецкого, «с момента заключения до­ говора абстрактные правила поведения, содержащиеся в тек­ стах нормативных правовых актов, наполняются конкретным содержанием: совершить или воздержаться от совершения оп­ ределенного действия в обусловленный срок. Договор в дан­ ном случае выступает тем «пусковым механизмом», который

1Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 116.

§ 1. Воля и интерес в договоре

67

подключает к регулированию взаимоотношений сторон нор­ мы позитивного права»1.

Любопытно было бы познакомиться с договорами, кото­ рые выполняют роль «пускового механизма» для приведения

вдействие норм позитивного права. Однако автор процити­ рованного высказывания не подкрепляет свои суждения ма­ териалами договорной практики, и скорее всего потому, что отыскать такую практику невозможно.

А.Д. Корецкий утверждает даже, что субъекты договора «строят свои отношения на основе и в соответствии с юриди­ ческими нормами. Их личный интерес как бы «укладывается»

в«прокрустово ложе» юридической нормы и видоизменяется согласно ее требованиям. Соответственно, их договор стано­ вится действующей моделью юридической нормы, проводни­ ком ее нормативности...»2.

Анализ законодательства о договорах и хозяйственной практики позволяет утверждать прямо противоположное. Не существует договорных соглашений о порядке исполнения правовых норм. Стороны своей волей и исходя из собствен­ ных интересов вырабатывают условия договора, за которыми признается правовое значение и исполнение которых обеспе­ чивается возможностью государственного принуждения. Ус­ ловия договора не должны противоречить закону, а в том ог­ раниченном числе случаев, когда закон предписывает что-либо относительно содержания отдельных условий договора, сто­ роны обязаны руководствоваться этими установлениями.

Приведенные выше суждения порождены идеологией нормативизма. Они представляют совершенно неприемлемую трактовку договора, имеющую своим следствием подавление эффективной формы правовой деятельности, ослабление са­ мостоятельной и активной работы с договором. Такая пози­ ция сдерживает полноценное использование договора в сфе­ ре предпринимательства, где субъектам предоставлена воз­

1Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 83.

2 Там же. С. 17.

68	Глава II. Правовые характеристики договора

можность применять договор на основании дозволительного метода регулирования и принципа свободы договора.

Если принять указанные мнения, то придется признать, что обязательства, возникающие из договора, фактически яв­ ляются обязательствами из закона, что закон служит един­ ственным регулятором содержания договорных связей. Меж­ ду тем в отношении договора закон в основном заставляет при­ знать правовое значение, обязательную силу за соглашением субъектов. Юридически направленные действия лиц, их со­ гласованное волеизъявление есть подлинный источник воз­ никновения договорного обязательства. Что касается обяза­ тельств, содержание которых определяется законом и кото­ рые устанавливаются независимо от воли и даже от действий обязанных лиц, то они носят весьма ограниченный характер и возникают преимущественно из судебных решений, распоря­ дительных актов и иных внедоговорных оснований (об уплате алиментов; обязательства, возложенные на опекунов и закон­ ных управляющих чужим имуществом, и т. п.).

Общей предпосылкой установления договорных связей и определения содержания договоров следует считать свободу воли1. Человек обладает свободой воли, т. е. возможностью самостоятельного выбора и осуществления действий по дости­ жению желаемого результата. Свобода воли может реализо­ ваться в том числе в заключении договоров и формулировании их условий. Это положение не требует доказывания. Доста­ точно в данном деле занять пассивную позицию, уповая на бла­ годеянии законодателя, и результат едва ли будет таким, не­ жели хотелось бы. Если же предпринять должные усилия — дело пойдет в нужном направлении, у субъекта появится шанс достичь свои цели.

Конечно, свобода воли у человека не безгранична. В ряде областей жизнедеятельности она достаточно лимитирована. И, тем не менее, человек располагает свободой воли, причем ее

1 Данная проблема частично затрагивалась в предыдущей главе. Однак она требует более подробного рассмотрения в связи с фактором интереса.

§ 1. Воля и интерес в договоре

69

диапазон в частноправовой и предпринимательской сферах чрезвычайно широк.

Современная психология сводит проблему воли к выбо­ ру того или иного возможного действия1. Между тем свобода воли — это принципиально большее, чем простая свобода вы­ бора. Можно иметь волю, но не иметь свободы воли, т. е. спо­ собности ее реализовать. Воля субъектов в договоре есть сво­ бодно творящее начало. Свобода воли включает в себя воз­ можность активного творческого поиска и созидания, которые сами значительно расширяют возможности самостоятельной постановки целей и их достижения. Волевая деятельность субъектов непосредственно связана с ответственностью за ее результат, когда субъект не смог правильно оценить обстанов­ ку и сделать верный выбор. Кроме того, по справедливому за­ мечанию А.Н. Танаги, «предоставленная сторонам договора свобода требует от них соответствующего профессионально­ го уровня, знакомства с общими положениями и тонкостями договорной работы»2.

Практическая деятельность представляет собой арену столкновения и согласования множества воль. Совмещение двух воль, достигаемое в заключаемом договоре, делает субъек­ тов сильнее не вдвое, а значительно более в силу присущих договору синергетических свойств. Предпринимательский ре­ зультат — это результирующая траектория, определяемая со­ вокупностью волевых решений субъектов, имеющих собствен­ ную свободу воли. По общему правилу, законы, относящиеся

кдоговорному регулированию, не игнорируют свободу воли

ине исключают возможности ее проявления. Эти законы в своей основной массе открыты, они предусматривают лишь общие ориентиры или определенные варианты действий в со­ ответствующих областях в расчете на волю и интересы лю­ дей.

1См., напр.: Леонтьев А.Н. Проблемы развития психики. М., 1965.

С.348.

2Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб., 2003. С. 127.

70	Глава II. Правовые характеристики договора

Г.И. Тункин, предложивший и обосновавший теорию со­ гласования воль государств, пишет, что при формировании норм международного права основным — договорным — пу­ тем происходит «согласование воль государств относительно содержания договорной нормы» и ее признания в качестве положения международного права1. При этом им показывает­ ся ошибочность, неприемлемость суждений о совпадении, сли­ янии воль участников соглашения, превращении их в единую волю. Воли становятся согласованными, но остаются автоном­ ными, принадлежащими их носителям. Данное положение справедливо также для объяснения согласования воль сторо­ нами частного договора.

Свобода воли находит широчайшую реализацию в дого­ ворной деятельности. При этом договор представляет собой не просто волевой акт, а соглашение сторон, основанное на их свободном волеизъявлении. По аргументированному мнению Д.Н. Сафиуллина, этот признак должен рассматриваться как сущностный, позволяющий отделить договор от иных инди­ видуальных юридических актов2. Что же до проблемы связи воли и волеизъявления, то, как писал Ю.С. Гамбаров, воля всту­ пает в область права «как действие, обнаруживающееся вов­ не и распознаваемое в форме волеизъявления. Поэтому воля

иволеизъявление в юридическом смысле нераздельны»3.

Вэтой связи следует еще раз обратить внимание на про­ исходящий процесс расширения договорных возможностей субъектов. Он нашел закрепление в ГК РФ и других законах и определяется как принцип свободы договора. Проявления это­ го принципа состоят в установлении для субъектов возмож­ ности свободного заключения договоров, выбора вида заклю­ чаемого договора, свободы в определении условий договора

идр.

1Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2006. С. 187.

2 См.: Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. С. 122.

3 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 713.

§ 1. Воля и интерес в договоре

71

Весьма глубокое исследование принципа свободы догово­ ра можно встретить еще в трудах И.А. Покровского. Договор­ ную свободу он объявлял «верховным началом» гражданско­ го права, одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя1. При этом важнейшим моментом свобо­ ды договора И.А. Покровский считал право контрагентов зак­ лючать договоры любого содержания. Так что утверждение на­ званного принципа в наши дни — это воскрешение давно за­ бытого старого.

Принцип свободы договора не может сводиться лишь к основным началам гражданского права, т. е. особенностям одной из отраслей права. С.С. Алексеев называет свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России, предназначенных для конституирования правового и политического строя российского общества2. Положения о договорной свободе непосредственно связаны с установлени­ ями Конституции Российской Федерации о правах и свобо­ дах личности, равенстве форм собственности, свободе пред­ принимательства. Договор служит основой для проявления личной инициативы в сфере предпринимательства, имуще­ ственного оборота. Право заключать по своему усмотрению договоры и определять их условия является одним из основ­ ных выражений личной свободы и права индивидуальной соб­ ственности.

Очевидно, что закрепление принципа свободы договора было бы совершенно излишним, если бы договор не являлся используемым по инициативе и усмотрению субъектов сред­ ством правового регулирования предпринимательской и иной деятельности, а был бы действительно одним из вспомогатель­ ных инструментов нормоприменения: юридическим фактом, правоотношением и т. п. Показательно, что замороченная по­ зитивистской догматикой наша цивилистика, толкуя о свобо­ де договора, фактически не раскрывает, как конкретно дол­

1См.: Покровский ИЛ. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 249—250.

2 См.: Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С. 255.