Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

192	Глава IV. Договор в системе частного права

деятельности человека, передачи и обработки информации. Договорные отношения все чаще приобретают сложный, ком­ плексный и долгосрочный характер.

В-третьих, происходит дифференциация правового регу­ лирования договорных отношений в зависимости от их субъ­ ектного состава. Весьма четко стала разграничиваться право­ вая регламентация отношений между коммерсантами, между государственными органами и коммерсантами, между пред­ принимателями и потребителями. Именно в последних двух разновидностях договоров наблюдаются самые ощутимые от­ ступления от начал классического договорного права»1.

Можно утверждать, что некоторые из отмеченных про­ цессов в договорной сфере в той или иной степени характер­ ны и для современной России. Очевидно, что они обусловли­ ваются не самопроизвольным развитием законодательства о договорах, а масштабными изменениями договорной практи­ ки, создаваемыми потребностями экономики, интересами и действиями хозяйствующих субъектов.

Набор прав и обязанностей, предусматриваемых договор­ ными правовыми институтами, носит общей, абстрактный ха­ рактер и, как правило, недостаточен для установления необ­ ходимой определенности во взаимоотношениях сторон. Не­ прерывное развитие и усложнение хозяйственных связей требует внесения в них должной организованности. Ориен­ тируясь на постоянное изменение общественных потребнос­ тей, условий предпринимательской деятельности, договор вы­ нужден постоянно изменяться и совершенствоваться, чтобы выполнять свою главную роль — внесения синергетической упорядоченности в хаотичные и разнонаправленные действия экономических субъектов.

Решение указанной задачи обеспечивается тем, что лица, наделенные правовыми дозволениями и свободой договора, сами берут права и принимают на себя юридические обязан­ ности, служащие достижению согласованной цели их взаимо­

1Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004. С. 306—307.

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство

193

связанных действий. Данный фактор является основным в со­ здании регулирующей роли договора, оценке его значения и возможностей, определении перспектив развития. Он требу­ ет радикального изменения подхода к договору, изучения и применения его преимущественно как правового средства ре­ гулирования жизни людей.

Здесь еще раз необходимо указать на значимость синер­ гетической функции договора, выражающей способности са­ моорганизации случайностных процессов. Об этом свидетель­ ствуют хотя бы следующие данные. Договор требует от его участников исполнения принимаемых на себя обязанностей, также и в данном отношении служа средством поддержания и обеспечения устойчивости договорно-хозяйственных связей. Точное и своевременное выполнение предусмотренных обя­ зательств выступает важным резервом экономического рос­ та. Так, согласно опубликованным еще в 70-х гг. прошлого века расчетам академика В.М. Глушкова, только за счет надлежа­ щего исполнения договоров можно вдвое увеличить объем ВВП, нарастить производительность труда1. Однако отече­ ственная правовая наука вообще не занимается подобными вопросами, слова «договорная дисциплина» в последний пе­ риод вообще исчезли из ее лексикона.

Ценность договора как правового средства возникает, та­ ким образом, не из его законодательной регламентации, а из квалифицированной выработки условий и надлежащего ис­ полнения субъектами принятых на себя обязательств. Суще­ ственный просчет цивилистики состоит в том, что ее основ­ ным содержанием остается формально-логический анализ за­ конодательства, тогда как только ориентация на применение правовых средств способна обеспечить получение сведений о реальном действии договорного регулирования, значительное расширение возможностей его использования. Здесь особое значение имеет поисковая работа специалистов по договор­ ной технике, направленная на выявление и задействование

1См.: Экономические санкции и дисциплина поставок. Киев, 1976. С. 4.

194	Глава IV. Договор в системе частного права

регулятивного потенциала договора. Очевидно, что такая на­ правленность исследований диктуется практическими потреб­ ностями развития хозяйственных связей и явной непригод­ ностью традиционных представлений о договоре для решения этих задач.

Деятельность по применению правовых средств имеет общие черты с трудовой деятельностью человека и ряд еди­ ных с ней закономерностей осуществления, поскольку сама является видом этой деятельности. Соответственно, человек не только пользуется орудиями, инструментами в своем непосредственном труде, но в связи с изменениями деятель­ ности происходит также оснащение человека своеобразными дополнительными орудиями в виде накопленного опыта, вы­ работанных приемов, эффективных процедур. Категория «правовое средство» с необходимостью предполагает после­ довательное совершенствование всех аспектов, в том числе дальнейшую разработку юридической техники и технологий, с помощью которых обеспечивается более успешное дости­ жение желаемых результатов. При этом люди овладевают не только новыми процедурными требованиями, но и способами действия согласно этим требованиям.

Здесь приходится признать то важное положение, что вме­ сте с развитием видов договоров и обогащением их содержа­ ния происходят существенные изменения в организации дого­ ворной деятельности. Возникают новые системы договорных связей, виды операций, приемы договорного регулирования.

Подход к договору как к правовому средству активизирует свободу воли и деловую инициативу людей. Эта сторона ре­ ального существования договорного права может оставаться за рамками традиционных исследований, оказываться неиз­ вестной правоведам позитивистского толка. Однако проблема повышения эффективности договорной деятельности, дости­ жения более высоких результатов всегда существует в обще­ стве. Ее значимость возрастает с повышением роли договора и увеличением масштабов его применения, в связи с чем она требует первоочередного к себе внимания.

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство

195

Современный этап в развитии договора предполагает раз­ работку операциональной стороны, техники договорной ра­ боты. Такого рода «технизация» договорной деятельности не­ посредственно связана с пониманием договора как правового средства. Выявление и распространение более прогрессивных приемов данной деятельности имеет первостепенное значе­ ние для раскрытия возможностей этого правового средства и их практического использования в хозяйственной и других сферах.

Закрепленные в общественном сознании, а главное — практике, договорные способы организации хозяйственных связей представляют огромную социальную ценность. Инди­ видуально ориентированные средства правового регулирова­ ния эволюционно более совершенны по сравнению с обще­ обязательными правилами, обеспечивая прогресс экономики. Поэтому, отмечает В.Ф. Яковлев, со всей остротой встает воп­ рос «о существенном развитии и использовании регулятив­ ных возможностей договора»1.

С разработкой техники договорной работы связан про­ цесс овладения возможностями договора все большим числом людей. Такое овладение и распространение базовых представ­ лений и навыков практических действий обеспечивается че­ рез обучение и передачу знаний, передового опыта. Они со­ здают постепенный, но зато основательный и непрерывный процесс роста.

Необходимы также соответствующие изменения в поста­ новке юридического образования. Здесь ситуация выглядит более чем удручающе. Навязываемые студентам оторванные от практики, схоластические представления не позволяют ви­ деть и понимать договор в его подлинном значении правового регулятора, творчески и целенаправленно применяемого людь­ ми. Такое образование подготавливает человека к тому, чтобы он много «знал», а не «умел».

1 См.: Актуальные проблемы гражданского права. Свердловск, 1986.

С. И.

196	Глава IV. Договор в системе частного права

Подходы в образовании могут быть кардинально различ­ ными. Так, машиниста можно учить управлять экскаватором, а можно обучать рыть траншеи; будущего шофера можно учить правилам движения, а можно — умелому вождению. Точно так же можно обучать юристов классифицировать виды дого­ воров и их условий, тогда как много важнее иное — выработ­ ка навыков решения при посредстве договора текущих задач экономического и социального характера.

Современное образование, подготовка юристов и управ­ ленцев должны включать в себя овладение основными аспек­ тами договорной работы. Подобное обучение предполагает ус­ воение совокупности эффективных приемов выработки содер­ жания договоров в его непосредственной связи с требующими решения практическими задачами и возможностями реально­ го исполнения. Понимание договора как правового средства включает в себя, таким образом, формирование теоретичес­ кого знания о данном объекте и разработку практических ас­ пектов его применения.

§ 2. Договор в научной картине права

Познавательная деятельность наук, относящихся к сфере частного права, прежде всего — гражданского и коммерчес­ кого права, непосредственно зависит от взглядов на право в целом, право как таковое. Это закономерно, поскольку иссле­ дование частного, части объекта, возможно только в связи с исследованием общего, так как понимание общего всегда со­ ставляет условие понимания его части. Также и трактовка до­ говора, как показывалось ранее, зависит от принятого пред­ ставления о праве в целом. Этим диктуется необходимость вы­ явления взаимосвязи договора и права, определения места договора в научной картине права.

К сожалению, из-за неразвитости общего понимания пра­ ва отраслевым юридическим наукам нередко приходится ис­ ходить из навязываемых им несостоятельных воззрений о пра­ ве. Принятое в отечественной юридической науке понимание

§ 2. Договор в научной картине права

197

права сформировалось в Европе к середине XIX в. под назва­ нием позитивистской теории права. Ее основоположники от­ стаивали прогрессивную идею верховенства закона как ис­ точника права, отождествляли правовые нормы с предписа­ ниями государственной власти. По выражению одного из ведущих идеологов юридического позитивизма Д. Остина, пра­ во «есть совокупность норм, установленных политическими верхами».

Внашей стране разработку позитивистского направления

вправовой науке осуществляли во второй половине XIX — начале XX вв. М.Н. Капустин, П.Г. Редкин, Г.Ф. Шершеневич, С.В. Пахман и ряд других ученых. Вроссийских условиях идеи позитивизма имели те положительные черты, что выражали требование правового ограничения царского самодержавия, господства закона1. Согласно наблюдениям исследователей, позитивистские воззрения в тот период оказали определен­ ное положительное влияние на общественное правосознание.

Вместе с тем уже тогда более дальновидные ученые указы­ вали на ограниченный характер позитивизма, его губительное влияние на правовую науку. Так, выдающийся отечественный цивилист Ю.С. Гамбаров писал, что учение, закрепляющее юриспруденцию в тисках действующего законодательства, не согласуется со всей историей права и что сводить все право­ ведение к толкованию действующего законодательства — «значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»2. Это глубокое предвидение, к сожалению, сбылось.

Всоветскую эпоху закрепилось идущее от А.Я. Вышин­ ского сведение правопонимания к юридическому позитивиз­ му. Также и в настоящее время господствующим в российском правоведении остается понимание права «как нормативной формы упорядочения и стабилизации общественных отноше­ ний, охраняемой государственным принуждением»3.Хотя мно-

1См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. 2 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 10.

3 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 42.

198	Глава IV. Договор в системе частного права

гие ученые указывают на недопустимость подобного отожде­ ствления права и совокупности нормативных установлений, данная трактовка права остается общепринятой в учебной и справочной литературе. Утилитаристско-позитивистская кон­ цепция продолжает оказывать определяющее воздействие на правовое мышление.

Позитивистское понимание права отстаивается в рос­ сийском правоведении группой ученых «по ведомству» об­ щей теории права и под их влиянием проводится в отрасле­ вых юридических науках. Главный обосновывающий довод, используемый ими, — необходимость обеспечения господ­ ства и авторитета закона. К этому добавляются рассуждения о правах человека и правовом государстве. Подобный набор аргументов является чисто эклектическим: узконормативное понимание права искусственно дополняется теорией прирож­ денных прав человека, а последняя — концепцией правового государства.

Аргументы, приводимые в защиту юридического позити­ визма, ложны. Господство концепции позитивного права ни в малейшей степени не остерегло коммунистическую власть от массовых репрессий против народа и установления тоталитар­ ного режима. И в наши дни принятие Федеральным Собрани­ ем РФ бесконечной череды законов нисколько не исправляет царящую в стране обстановку правового хаоса, повсеместных нарушений законности и правопорядка. Исторический опыт показывает, что позитивистские идеи за полтораста лет нигде в мире не привели к царству законности.

«Юридический позитивизм в его якобы марксистском об­ лачении 30—50-х годов, — отмечает Л.С. Явич, — оказался в принципе антинаучной и сугубо вредной концепцией»1. Сам позитивизм, не видящий за текстом закона связанного с ним действия, уже давно исчерпал свой познавательный и прог­ ностический потенциал, обнаружил неспособность к науч­ ному поиску. Под прессом нормативистских представлений

1 Явич Л.С. Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990.

С. 16.

§ 2. Договор в научной картине права

199

юридическая наука остается ущербной, ограниченной, замы­ кающейся в рамках догматического толкования законодатель­ ных текстов. Показателем банкротства, от которого предосте­ регал Ю.С. Гамбаров, стала утрата юридической наукой сози­ дательного потенциала, способности к духовному творчеству. Применительно к цивилистике этот кризис проявился в не­ способности ставить и решать задачи правового регулирова­ ния относящихся к ее ведению важных хозяйственных и иных социальных проблем.

Нельзя не признать высокую сложность задачи замены позитивистской доктрины методологически и философски обоснованной, убедительной и продуктивной трактовкой пра­ ва. Этот поиск сопряжен со сложными онтологическими и кон­ цептуальными проблемами. Многими учеными высказывает­ ся неудовлетворенность засильем позитивизма в отечествен­ ной юридической науке. Однако, как отмечает В.М. Сырых, «за прошедшие пятнадцать лет российские правоведы так и не решили сколько-нибудь удовлетворительно проблему правопонимания»1. Это очевидный показатель затруднительнос­ ти и даже невозможности решения указанной задачи на осно­ ве традиционных научных представлений и схем.

Включение автора в обсуждение вопросов понимания пра­ ва носит вынужденный характер и обусловлено тем, что од­ ним из наиболее пострадавших от юридического позитивизма оказался главный регулятивный инструмент частного пра­ ва — договор. Поскольку договор не является правовой нор­ мой, ему вообще не нашлось места в различных моделях и кон­ струкциях, выстраиваемых учеными-позитивистами. Договор лишь вскользь упоминается в работах по теории права в ряду правоприменительных актов в качестве некой «юридической прокладки» между нормами и правоотношениями. Вследствие этого регулятивный потенциал договора, сравнимый по зна-

1Сырых В.М. Методология юридической науки: состояние, проблемы, основные направления дальнейшего развития / / В сб.: Методология юри­ дической науки: состояние, проблемы, перспективы / Под ред. М.Н. Мар­ ченко. Выпуск 1. М., 2006. С. 31.

200	Глава IV. Договор в системе частного права

чению с общими возможностями закона, оказывается не рас­ крытым и не реализуемым.

Позитивистская доктрина постоянно прибегает к недобро­ совестной тактике замалчивания и всяческого принижения роли и возможностей договора в регулировании хозяйствен­ ной жизни. Нельзя не видеть, что делается это в ущерб нацио­ нальной экономике и интересам всего общества. Так, объяв­ ляя договор юридическим институтом, «возникающим на базе позитивного закона и реализующимся в рамках этого зако­ на», М.Н. Марченко категорически отрицает его правовой ха­ рактер, поскольку, по его мнению, иначе «пришлось бы при­ знать за участниками договора статус законодателя-правотвор- ца»1. Однако из-за того, что субъективные права и обязанности создаются целиком (или в решающей степени) волевым ус­ мотрением и инициативой участников договора, они не пере­ стают быть правовыми явлениями, частью права. Можно лишь заметить, что словоблудие и словесные махинации вроде раз­ деления объектов на правовые и юридические вообще харак­ терны для позитивистских изысканий.

Изучение договорной практики дает основания выделить в частном праве два различных объекта: 1) договор как право­ вой институт, т. е. совокупность правовых норм, регламенти­ рующих заключение, определение содержания, исполнение договорных обязательств и др.; 2) договор как правовое сред­ ство регулирования деятельности его участников. Они могут применяться как во взаимосвязи, так и безотносительно друг к другу. При этом важно понимать соотношение законодатель­ ства о договоре и договора как правового средства.

Нормы договорных институтов очерчивают лишь прибли­ зительные контуры правовой связи договорных контрагентов, определяют ограниченную часть (согласно проводившимся подсчетам — около 20 процентов) условий договоров. Сами субъекты призваны по своей инициативе и усмотрению, а не во исполнение законодательных установлений, предусматри­

1 Марченко М.Н. Индивидуальный договор в механизме правового ре гулирования / / Вестник Моск. ун-та. Серия 11 «Право». 2004. № 2. С. 15.

§ 2. Договор в научной картине права

201

вать количественные и качественные характеристики пред­ мета обязательства, вырабатывать конкретные правила осу­ ществления взаимосвязанной деятельности по достижению цели договора. Договорные соглашения не тождественны со­ ответствующим договорным институтам, не совпадают с ними по объемам правового регулирования и своим целям.

Позитивистская теория неспособна выразить и объяснить сущность договора как регулятора экономических и соци­ альных связей. Сказать, что договор есть юридический инсти­ тут, — это значит вообще ничего не сказать о договоре, ибо существует множество иных правовых институтов. Не случай­ но стремление цивилистов, пусть даже неудачное, вырваться в понимании договора из рамок правовых институтов, объяс­ нить его как сделку, правоотношение и т. п. В результате под­ мены одного объекта другим (договора как волевого соглаше­ ния сторон — институтом договора) исследование собствен­ но договора оказывается невозможным. Показательно, что ни одна значимая для общества проблема договора не обсуждает­ ся общей теорией права, а под ее негативным воздействием — и цивилистикой. Глубокие исследования договора почти ис­ чезли, их заменило, по меткому замечанию Д.А. Керимова, «обилие плохого комментаторства плохого законодательства, беспомощное обобщение беспомощной правоприменительной практики».

Общая позитивистская ориентация цивилистики предоп­ ределила недостатки постановки и решения как проблемы до­ говора в целом, так и конкретных ее аспектов. Утвердился под­ ход к договору как к нормативной конструкции, стороны ко­ торой обязаны руководствоваться в своих действиях нормами законодательства, образующими соответствующий договор­ ный институт, и безразличной к хозяйственному суверените­ ту организаций, особенностям их структуры, возможностям и условиям деятельности. Пока остается почти не исследован­ ной техника выработки субъектами взаимных прав и обязан­ ностей, определяющих целевое и предметно-направленное взаимодействие между ними. Юридическое образование ос-