Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

22	Глава I. Правовая природа договора

рения и свободы воли индивидов, создающих взаимные права и обязанности в договоре. Игнорирование роли усмотрения лиц позволяет получить лишь искаженную модель договора, имеющую мало общего с реальностью. Без учета свободы воли ученые с неизбежностью приходят к позитивистскому пони­ манию договора, т. е. к концепции нормативно определяемого содержания договора, где все условия якобы целиком вытека­ ют из установлений правовых норм.

Между тем, если юридические факты служат реализации позитивного права, то договор вовсе не переводит установле­ ния закона в плоскость конкретного обязательства. Участни­ ки договора своей волей и усмотрением создают субъектив­ ные права (обязанности), ибо закон не определяет (за отдель­ ными случаями) их содержание либо предусматривает лишь общие направления или рамки правового действия, относя выработку условий договора к ведению контрагентов.

В литературе можно встретить попытки отхода от выше­ приведенной трактовки договора как юридического факта. На­ пример, О.С. Иоффе пишет: «Соглашение, именуемое догово­ ром, признается юридическим фактом, потому что оно влечет определенные гражданско-правовые последствия. При этом договор как акт волевого характера оказывает иное влияние на порождаемые им гражданские правоотношения, нежели юридические факты, именуемые событиями. Значение юри­ дического события ограничивается только тем, что оно спо­ собно вызвать наступление правовых последствий в случаях, указанных в законе. Договор же, обладая и этой способнос­ тью, кроме того, определяет в соответствии с требованиями закона конкретное содержание правомочий и обязанностей участников создаваемых им правоотношений. Поэтому, если характеристика юридических событий полностью исчерпыва­ ется указанием на их правообразующее действие, то договор должен бьггь изучен также и с точки зрения роли, которую он играет в формировании содержания обязательства, посколь­ ку последнее зависит от содержания самого договора»1.

1Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 27.

§ 2. Объяснения сущности договора

23

Приведенное суждение нельзя признать точным по его исходным позициям. То обстоятельство, что договор влечет оп­ ределенные гражданско-правовые последствия, вовсе не тре­ бует объявления его юридическим фактом. В законе (ст. 8 ГК РФ) договор назван основанием возникновения гражданских прав и обязанностей, но не юридическим фактом. При этом закон указывает на возможность возникновения субъектив­ ных прав и юридических обязанностей из договоров, вообще не предусмотренных законом. Спрашивается, причем здесь юридический факт, который согласно положениям теории пра­ ва «приводит в движение закон»?

Если не признавать договор самостоятельным источником субъективных прав и юридических обязанностей его участ­ ников, то высказанное предложение изучить договор «с точки зрения роли, которую он играет в формировании содержания обязательства», лишено смысла. Не случайно в объемном тру­ де О.С. Иоффе не нашлось места для разбора роли усмотре­ ния договорных контрагентов в выработке содержания обя­ зательств.

Следует отметить, что юридический факт выражает ми­ нувшее, совершившееся действие или событие. В противопо­ ложность этому условия договора, как правило, обращены в будущее, направлены на урегулирование предстоящей дея­ тельности сторон, на достижение намеченной общей цели до­ говора. Это обстоятельство имеет принципиальное значение и не может оставаться без внимания при анализе соотноше­ ния договора и юридического факта.

Опыт свидетельствует, что достаточно сложно преодолеть те предрассудочные представления, которые внедрены в со­ знание людей и к которым они привыкли. Повторяемое в каж­ дом цивилистическом учебнике и некритически воспринима­ емое суждение о договоре как о юридическом факте затем­ няет понимание как юридического факта, так и договора. Трактовка договора как юридического факга равно ничего не прибавляет в понимании договора, но, напротив, сама нужда­ ется в пояснениях. Она превратилась в одно из препятствий

24	Глава I. Правовая природа договора

на пути познания сущности договора и потому требует пре­ одоления.

Договор и сделка. В качестве синонима понятия «до­ говор» и способа его объяснения в правовой литературе ши­ рочайше применяется термин «сделка». Чисто внешние осно­ вания для их отождествления дает п. 3 ст. 154 ГК РФ, предус­ матривающий, что «для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сдел­ ка)». Вместе с тем в приведенной норме сделка признается лишь выражением согласованной воли двух или более сторон и рассматривается как необходимое условие для заключе­

ния договора, но не как сам договор.

На многозначность и неконкретность термина «сделка» указывал еще М.М. Агарков. Он писал, что «ГК пользуется тер­ мином «сделка» не только для обозначения действий, произ­ водящих тот юридический эффект, на который они направле­ ны, но и для обозначения действий, хотя и направленных на такой эффект, но его не производящих потому, что они не удовлетворяют условиям действительности сделок. В некото­ рых случаях ГК называет сделкой неправомерное юридичес­ кое действие (правонарушение)»1. По этим причинам катего­ рия сделки должна рассматриваться в связи с соответствую­ щей нормой права.

Сделка как таковая есть действие, направленное на уста­ новление, изменение или прекращение прав либо обязаннос­ тей лиц. Вотличие от сделки договор предусматривает субъек­ тивные права и юридические обязанности, существующие в виде договорного обязательства контрагентов. Обязательство регламентирует взаимосвязанную деятельность его участни­ ков, направленную на достижение избранной ими цели. При этом цель договора может быть экономической, социальной и

1Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву / / Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. 2. М., 2002. С. 344—345.

§ 2. Объяснения сущности договора

25

т. п., либо даже смешанной, не переставая быть юридически выраженной, т. е. правовой.

Таким образом, если целью сделки служит непосредствен­ ное установление (изменение, прекращение) прав или обязан­ ностей субъектов, то в заключаемом договоре выработка сто­ ронами взаимных прав и обязанностей выступает способом создания договорного обязательства, направленного на дос­ тижение общей цели его участников. Как предусматривает ст. 431 ГК РФ, для определения содержания договора должна быть выявлена общая воля сторон с учетом цели договора.

Договор всегда обеспечивает кооперирование действий его сторон в результате их юридического взаимосогласования и подчинения общей цели. Таким образом, здесь важно каче­ ство двусторонних связей. Двусторонние действия (сделки) приобретают значение договора лишь при соответствующем согласовании воль, обоюдных намерений сторон.

Исходя из указанных обстоятельств можно утверждать, что не всякая двусторонняя (многосторонняя) сделка представ­ ляет собой договор, порождает договорное обязательство меж­ ду субъектами. В цивилистической литературе указывается на существование двусторонних сделок, которые, однако, не яв­ ляются договорами, поскольку не удовлетворяют установлен­ ным для этого требованиям. В. Ансон пишет, что договорное обязательство «означает согласие должника стать обязанным по отношению к лицу, сделавшему соответствующее заявле­ ние. Намерение сторон должно заключаться в создании меж­ ду ними обязательства, т. е. в возложении на должника обя­ занности его выполнить и в предоставлении кредитору права требовать выполнения...»1. Когда такая предназначенность от­ сутствует, сделка не влечет возникновения договорного обя­ зательства, не создает договора.

Из положений закона следует, что сделка выражает еди­ ничный акт, реализуемый в виде юридически направленного действия. Договор же представляет собой более сложное пра­

1Айсон В. Договорное право. М., 1984. С. 14.

26 Глава I. Правовая природа договора

вовое образование. Договоры в предпринимательской сфере нередко предусматривают целые совокупности правовых ак­ тов. В пределах одного договора совершается множество раз­ нообразных действий, вызывающих возникновение (измене­ ние, прекращение) относительно обособленных «мини-обяза- тельств». Потребности в регулировании взаимоотношений хозяйствующих субъектов на более высоком, агрегированном уровне вызвали к жизни современные договоры, резко отли­ чающиеся от примитивных договоров прошлых времен. Что­ бы убедиться в этом, достаточно ознакомиться с любым внеш­ неторговым контрактом или образцом проформ договоров, разрабатываемых различными промышленными и торговыми корпорациями.

В литературе обращается внимание также на различие значений, которые ГК РФ придает понятиям «договор» и «сдел­ ка»1. Так, если договором признается соглашение двух или большего числа лиц об установлении, изменении или прекра­ щении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ), то сделками именуются действия лиц, направленные на установ­ ление (изменение, прекращение) гражданских прав и обязан­ ностей. Очевидно, что соглашение и юридически направлен­ ное действие — суть разные явления и нет оснований считать их тождественными, идентичными.

Договор представляет собой соглашение, закрепляющее достигнутый баланс интересов его участников, а не собствен­ но действие, направленное на достижение некоего правового результата. Сделка как действие, не требующее согласования, и договор как совокупность действий, основанных на согла­ шении и закрепляющих его, — это совершенно разные право­ вые феномены, которые не должны смешиваться.

При определении соотношения договора и сделки нельзя не учитывать следующего обстоятельства. Действительно, в силу пандектного порядка построения Общей части ГК РФ до­ говор может рассматриваться как один из видов сделок. Вмес­

1См.: Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 78—79.

§ 2. Объяснения сущности договора

27

те с тем, по обоснованному замечанию И.В. Бекленищевой, «договор — это центральный институт современного граждан­ ского законодательства и права, который пронизывает почти все его подотрасли и институты»1. Согласно проведенным под­ счетам, в ГК РФ насчитывается 29 глав, объединяющих 610 статей, посвященных регулированию отдельных видов дого­ воров. Уже в силу этого неоспоримого обстоятельства совер­ шенно несостоятельны попытки объяснить договор как сдел­ ку, рассматривать его как один из случаев сделки.

Предусмотренная ГК РФ связь сделки и договора не явля­ ется общепринятой. В странах, где гражданские кодексы по­ строены по институционной модели (Франция, Италия и др.), положения о договоре размещены вместе с общими положе­ ниями об обязательстве. Отечественная правовая практика свидетельствует о неоправданной усложненности пандектного принципа построения Гражданского кодекса РФ, значитель­ ных неудобствах применения такой конструкции закона.

Необходимо также подчеркнуть следующее. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, пре­ дусмотренные главой 9 ГК РФ. Однако этот юридико-техни­ ческий прием, используемый для экономичности изложения законодательного материала, не дает основания для отожде­ ствления сделки и договора, исключает их идентичность.

Договор получил в ГК РФ и других законах широчайшее самостоятельное урегулирование. Общие положения о дого­ воре, порядке его заключения, определения условий, измене­ ния и расторжения, закрепленные в Части первой ГК РФ, каса­ ются лишь договоров и никак не могут относиться к сделкам. Таким образом, закон распространяет на договоры положе­ ния о двух- и многосторонних сделках (п. 2 ст. 420 ГК РФ), однако не содержит, да и не может содержать обратного пра­ вила — о распространении на сделки положений о договоре. Норм собственно о договоре в ГК РФ много больше, чем норм

1 Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: Классическая тра диция и современные тенденции. М., 2006. С. 63.

28	Глава I. Правовая природа договора

о сделках1. Как отмечает М.И. Брагинский, «практически весь текст Гражданского кодекса решает задачу регулирования до­ говоров»2. В результате закрепления в законодательстве о до­ говоре особых черт, присущих только договору, сделка при­ обрела значение одной из предпосылок договора, причем не носящих необходимого характера для последнего.

В этой связи не может не вызвать возражений попытка М.И. Брагинского раскрыть сущность договора через катего­ рию «сделка» (договор-сделка)3, т. е. фактически определить целое через его часть. Подобная трактовка договора безосно­ вательно отбрасывает многое ценное в понимании договора, что было накоплено цивилистической теорией и закреплено в современном законодательстве. В результате один из важней­ ших правовых регуляторов человеческой деятельности — до­ говор, сопоставимый по своей значимости с законом, оказыва­ ется сведенным к одной из его частных предпосылок — сделке. Не случайно трактовка договора, предложенная М.И. Брагин­ ским, встретила многочисленные возражения.

На неоправданно широкое использование термина «сдел­ ка» в современной правовой литературе повлияла отечествен­ ная языковая традиция. В дореволюционный период слово сделка в соответствии с общепринятым в русском языке зна­ чением употреблялось как синоним слова «договор» и нередко замещало последнее. Однако за прошедшее столетие в быто­ вом плане слово «сделка» перестало означать конечный уговор, достигнутое соглашение. Оно нередко стало употребляться в негативном значении недобросовестного сговора, незаконной операции. Врезультате специально-правовое и обиходное зна­ чение слова «сделка» порою оказываются кардинально отли­ чающимися друг от друга.

1 По изложенным причинам нельзя согласиться с предложенной М.Ф. Казанцевым схемой, на которой нормы о договоре помещены внутри логического круга норм о сделках (См.: Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 353— 354. Схема 2). Дело обстоит иначе: эти два крута лишь пересекаются, имея некоторую общую часть.

2 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 8. 3 Там же. С. 116—121.

§ 2. Объяснения сущности договора

29

В ряде случаев термин «сделка» используется в ГК РФ в значении «договор» для того, чтобы избежать неоднократного повтора последнего и не создать трудностей в понимании нор­ мы. Так, ст. 999 ГК РФ устанавливает, что по договору комис­ сии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению дру­ гой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок. Аналогично в ст. 971 и 986 слово «сдел­ ка» употреблено в значении «договор», поскольку «совершить сделку с третьим лицом» невозможно, а можно лишь заклю­ чить с ним договор. Очевидно, что эти терминологические под­ мены, воспринятые из законодательства Российской империи, где они имели какой-то резон, в настоящее время стали ана­ хронизмами, лишь запутывающими существо дела. Соответ­ ствующие корректировки названных и некоторых других норм путем замены малопригодного термина «сделка» на «до­ говор» лишь повысят точность статей ГК РФ.

Следует отметить, что ГК РФ использует и другие терми­ ны в качестве синонимов понятия «договор», например «доку­ мент» (п. 1 ст. 338, п. 3 ст. 429, п. 1 ст. 560), «протокол о резуль­ татах торгов, имеющий силу договора» (п. 5 ст. 448), «государ­ ственный контракт» (§ 4 гл. 30) и др. Данная многовариантность терминологии обусловливается различиями способов заклю­ чения договоров, необходимостью подчеркнуть специальное значение отдельных видов договоров, стремлением избежать словесного повтора, способного создать затруднения при при­ менении закона, и иными причинами. Эти обстоятельства не изменяют сущности объекта, обозначаемого такими термина­ ми, — договор. При этом никто не пытается использовать дан­ ные понятия для объяснения сущности договора.

Показанные выше принципиальные расхождения в пони­ мании, применении и правовом регулировании сделок и дого­ вора наглядно свидетельствуют о неприемлемости и отсут­ ствии какой-либо целесообразности попыток приведения до­ говора к сделке. Стремление рассмотреть договор как сделку, суждения о договоре-сделке диктуются исключительно догма­ тической традицией. Подобная трактовка договора, ровно

30	Глава I. Правовая природа договора

ничего не объясняя в нем, создает объективные препятствия для научного познания договора и раскрытия его регулятив­ ных возможностей в интересах общества.

Договор и правоотношение. Трактовка договора как пра­ воотношения («договор-правоотношение») в современной ли­ тературе предложена М.И. Брагинским1. Хотя подобное объ­ яснение ранее в юридической литературе детально не иссле­ довалось, М.И. Брагинский не обосновывает его, используя как общепринятое. Не раскрывается при этом понятие «правоот­ ношение», являющееся одним из наиболее «темных» в тео­ рии права. Вподтверждение такой характеристики можно при­ вести слова О.С. Иоффе о том, что проблема правоотноше­ ния — одна «из наименее разработанных проблем правовой науки»2. Заметим, что за тридцать лет, прошедших после на­ писания этих слов, более разработанной она не стала.

Соотношение договора и правоотношения требует тща­ тельного разбора, поскольку из-за частого совмещения этих терминов их реальная связь перестала учитываться. Нуждает­ ся в рассмотрении и сама категория «правоотношение», деталь­ ного анализа которой общая теория права обычно избегает.

Вопрос первый — отношения между кем и кем, между ка­ кими субъектами признаются правом в качестве правоотноше­ ний? Общая теория права советского периода однозначно ут­ верждала, что право регулирует общественные отношения в том значении, в каком их понимала марксистская доктрина, т. е. отношения между классами общества прежде всего по поводу средств производства и результатов труда. При этом категория «правоотношение» рассматривалась в качестве ба­ зовой, фундаментальной для объяснения правового регулиро­ вания в целом3. Здесь сразу же возникало несоответствие, по­ скольку гражданское право занимается отношениями между отдельными субъектами, но не классами. Найти разрешение

1См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 222—238.

2 Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 508. 3 См., напр.: Додин А.П. Категория «правоотношение» — центральная в марксистской науке права. Автореф. дисс... докт. юрид. наук. Л., 1984;

Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 2. С. 95.

§ 2. Объяснения сущности договора

31

этого противоречия общая теория права и цивилистика так и не смогли. Эта старая, на первый взгляд, проблема требует по­ яснения, поскольку непосредственно касается дел сегодняш­ них.

Согласно исходным положениям марксизма, обществен­ ные отношения (прежде всего — экономические) не зависят от воли и сознания людей, они складываются (осуществляют­ ся), не проходя через сознание людей1. Да иначе и невозмож­ но, ибо класс — это абстракция, обозначающая общность, по отношению к которой лишь в качестве литературных образов применимы суждения о воле и сознании. Такие представле­ ния мало согласовывались с цивилистической теорией, имею­ щей дело с волей, виной, целями и другими явлениями, имею­ щими прямую связь с человеческим сознанием и действиями отдельных людей. Необходимость снятия складывающегося здесь противоречия повлекла поиск цивилистами неких «во­ левых производственных отношений», что означало, пользуясь бытовавшей тогда фразеологией, «скрытую ревизию» марк­ систского учения.

Так, утверждалось, что «конкретные волевые экономичес­ кие акты (например, акты обмена товаров)... должны рассмат­ риваться как их (производственных отношений. — Б.П.) необ­ ходимый элемент, а не как идеологические отношения»2. Ана­ логичный характер носят суждения, будто «в самом понятии общественных отношений уже заключен и элемент созна­ ния»3. Здесь можно напомнить критику К. Марксом тех авто­ ров, которые «слишком легко поддаются искушению упустить из вида объективную природу отношений и все объяснять во­ лей действующих лиц. Существуют, однако, отношения, кото­ рые определяют действия как частных лиц, так и отдельных

1Маркс К. К критике политической экономии / / Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 13. С. 5; Ленин В.И. Что такое «друзья народа» и как они воюют против социал-демократов? / / Ленин В.И. ПСС. Т. 1. С. 137.

2 Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 13. Он же. Роль права в развитии советской экономики. М., 1972. С. 5.

3 Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 86—87.