Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

12	Глава 1. Правовая природа договори
	Анализ строения договора предполагает также выявление

связей между его участниками, понимаемыми в качестве эле­ ментов. Системный анализ всегда имеет дело с реальными, объективно существующими элементами и видит свою зада­ чу не только в установлении этих элементов, но в выяснении связей, существующих между ними. Эффект системного под­ хода достигается в результате того, что внимание исследова­ теля переносится с элементов изучаемого объекта на связи между ними. Игнорирование связей делает безличным состав элементов или, как говорят, «закрывает» структуру, лишает возможности ее видения. Обессмысливаются сами суждения о договоре как о системе.

Рассмотрение основных связей между участниками дого­ вора базируется на учете того, что эти связи: 1) порождаются соглашением контрагентов, их согласованным волеизъявле­ нием; 2) носят правовой характер, будучи выраженными в ви­ де взаимных прав и юридических обязанностей сторон; 3) на­ правлены на достижение намеченной сторонами цели. По­ скольку установленные соглашением субъективные права и юридические обязанности традиционно признаются в науке договорным обязательством, можно утверждать, что основная связь между элементами (сторонами) договора строится как договорное обязательство. На главную характеристику обяза­ тельства «как связи между двумя лицами» справедливо ука­ зывал Е. Годэмэ1.

Таким образом, частями структуры договора следует при­ знавать прежде всего элементный состав в виде участников договора и возникающую между ними в результате заключе­ ния договора связь в виде совокупности субъективных прав и юридических обязанностей, образующих содержание договор­ ного обязательства. Необходимо отметить недопустимость уп­ рощенного представления договорной связи между субъекта­ ми как урегулированного правом отношения (правоотноше-

1Годэмэ Е. Указ. соч. С. 21.

§ 1. Понятие и структура договора

13

ния) ввиду имеющегося методологического запрета на отож­ дествление категорий «связь» и «отношение»1.

Предложенная трактовка структуры договора выражает его содержание и позволяет отграничить договор от других юридических объектов, прежде всего — от сделок, которые не являются целостными образованиями и не обладают струк­ турой. Главным эффектом взаимодействия участников дого­ вора как его элементов является возникновение договорного обязательства. В юридической литературе справедливо отме­ чается, что «в отличие от сделок, представляющих собой, как правило, разрозненные действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, договор образует самодос­ таточную системную целостность...»2. Установление разли­ чий в составе элементов и содержании связей между ними дает возможность, что весьма важно, исследовать виды дого­ воров в зависимости от особенностей их структуры. На осно­ ве изучения структуры договоров могут выделяться и анали­ зироваться другие их внутренние характеристики.

Определенную сложность в познании договора создает множественность его проявлений, которая уже не относится к вопросам структуры. Договор — это (пользуясь термином Гегеля) «узел» различных свойств. Так, договором является до­ стигнутое сторонами правовое соглашение, договором назы­ вается письменный документ, в котором зафиксировано та­ кое соглашение. Наконец, договором именуют договорное обя­ зательство, порождаемое соглашением сторон.

О.С. Иоффе и О.А. Красавчиков высказали мнение о не­ допустимости применения одного и того же понятия «договор» для обозначения таких различных, по их мнению, объектов3.

1См., напр.: Проблема связей и отношений в материалистической ди­ алектике. М., 1990. С. 23.

2 Разу М.Л., Цветков И.В. Договорная работа: организация, техноло­ гия, управление. М., 2005. С. 15.

3 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26; Красав­ чиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 117.

14	Глава I. Правовая природа договора

М.И. Брагинский также полагает, что договорное соглашение, документ, фиксирующий такое соглашение, и закрепляемые в нем права и обязанности сторон (договорное обязательст­ во) представляют собой разные явления. «Они объединены единым термином «договор», но отличаются содержанием»1. Р.О. Халфина, возражая против возникающей терминологи­ ческой многозначности, настаивала на соединении в опреде­ лении договора моментов согласования воли двух и более лиц и предусматриваемых соглашением взаимных прав и обязан­ ностей2.

Представляется, однако, что когда мы говорим о докумен­ те под названием «договор», достигнутом сторонами и закреп­ ленном в этом документе правовом соглашении и об обяза­ тельстве, проистекающем из такого соглашения, то речь идет о различных проявлениях, формах существования единого це­ лостного объекта, как очевидно, весьма сложного и многоас­ пектного. По обоснованному мнению А.Д. Корецкого, «обяза­ тельства не существуют сами по себе», а «живут либо в форме договоров, либо в форме внедоговорных обязательств»3.

Такого рода способы бытия единого сложного образова­ ния можно обозначить греческим словом ипостась (сущность, образ), выражающим единство существования объекта во мно­ жестве его проявлений. Ипостась может пониматься как кон­ кретная функция, выполняемая объектом в некоторой ситуа­ ции или на известном промежутке времени.

Данное положение удобнее всего объяснить на примере. Так, человек есть человек как таковой. Но если человек сел за руль — он стал водителем, шофером, не переставая быть че­ ловеком. Стал строить дом — он строитель, занялся исполне­ нием песен — певец, игрой в шахматы — шахматист. Шофер,

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие поло­ жения. М., 1997. С. 11.

2 См.: Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социа­ листическом гражданском праве. М., 1952. С. 50.

3 Корецкий А.Д. Договорное право России. Основы теории и практика реализации. М., 2004. С. 132.

§ 2. Объяснения сущности договора

15

певец, шахматист — это ипостаси, роли одного и того же че­ ловека. Необходимость их различения возникает, когда тре­ буется рассмотреть конкретные характеристики, значения каждого из проявлений (квалификация строителя, наличие водительских прав у шофера). В остальном же следует созна­ вать целостность, единство в многообразии его проявлений.

Подобным образом договор может выглядеть и как пись­ менный документ, и как правовое соглашение лиц, и как обя­ зательство, определяющее права и субъективные обязаннос­ ти договорных контрагентов. Такое многозначное, на первый взгляд, понимание договора позволяет преодолеть внешние расхождения между его основными проявлениями, дает воз­ можность изучить каждое из значений, учитывая при этом объективную связь с другими формами выражения договора. Заметим попутно, что такое проявление, как письменный до­ кумент, может отсутствовать в случае заключения устного до­ говора, что никак не влияет на пригодность предложенной объясняющей схемы. Иные способы объяснения множествен­ ности проявлений договора лишь порождают неоправданные трудности в его понимании и исследовании.

§2. Объяснения сущности договора

Втеоретико-правовой и цивилистической литературе для объяснения договора помимо рассмотренного ранее опреде­ ления его понятия традиционно используется прием указа­ ния на общность договора с др^тими объектами, такими как

юридический факт, сделка, правоотношение. Все такие сопо­ ставления непригодны для раскрытия сущности договора по двум основным причинам. Во-первых, объекты, с которыми сопоставляется договор, сами являются весьма неопределен­ ными, многозначными и потому стремление на их основе объяснить сущность договора означает попытки раскрыть одно неизвестное через другое. Во-вторых, категории, исполь­ зуемые для сопоставления, разработаны для объяснения нор­ мативной модели правового регулирования. Они непригодны

16	Глава I. Правовая природа договора

для выработки представлений о качественно отличающемся от него договорном регулировании, для показа сущности до­ говора.

Как суждение по аналогии — малонадежный и зачастую неточный способ доказательства, так и сравнительное изуче­ ние объектов — чрезвычайно грубый и приблизительный при­ ем познания. Оно не предполагает исследование сущностей сопоставляемых объектов и сравнения по важнейшим чертам и свойствам, ориентируясь на поверхностные признаки общ­ ности. Именно так — чисто внешне и поверхностно — строит­ ся объяснение договора через категории позитивистской тео­ рии.

Юридический факт, правоотношение и т. п. представля­ ют собой категории догматико-нормативной (позитивистской) концепции права и используются для объяснения так называ­ емого «механизма правового регулирования», схематически обрисовывающего порядок реализации правовых установле­ ний. Отвлеченность данных категорий лишает их объясняю­ щей способности по отношению к договору. Они не в состоя­ нии адекватно выразить применение ненормативных средств правового регулирования, к которым принадлежит договор, и потому неприложимы к нему.

Влитературе указывается на непригодность приведенных категорий для практических потребностей договорной рабо­ ты. Так, отмечается, что «определение договора как правоот­ ношения или юридического факта является для подавляюще­ го большинства хозяйственных руководителей и специалис­ тов чем-то абстрактным, оторванным от реальной жизни. А слова «договор» и «сделка» многие считают синонимами и не видят в них каких-либо различий, имеющих серьезное значе­ ние для практической деятельности»1.

К сожалению, цивилистика пока не может вырваться за те понятийные флажки, которыми ее обложила позитивист­ ская доктрина. Это — главная причина, по которой на протя-

1РазуМ.Л., Цветков И.В. Указ. соч. С. 10.

§ 2. Объяснения сущности договора

17

жении почти столетия нет подвижек ни в теории договора, ни в практике применения договоров, улучшения состояния до­ говорной работы в стране. Отсюда необходимость детального разбора соотношения договора и каждой из названых право­ вых категорий, используемых для его «объяснения». Без тако­ го анализа невозможно избавиться от засоренности теории договора чуждыми ей и дефектными понятиями.

Договор и юридический факт. В научной и учебной юри­ дической литературе общераспространенным служит мнение, что договор представляет собой один из видов юридических фактов, является юридическим фактом-действием. Понима­ ние договора в качестве юридического факта, как считается, было впервые введено в науку немецким правоведом Ф. Савиньи.

Несмотря на явную некорректность этой точки зрения, она продолжает оставаться расхожей более полутора столе­ тий. Юридический факт традиционно понимается как обстоя­ тельство (действие или событие), с которым закон связывает возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и юридических обязанностей. Здесь сразу же возникает несколько вопросов, касающихся разных значений, вклады­ ваемых в данное понятие. Оно может употребляться и реаль­ но употребляется по меньшей мере в трех разных смыслах. Так, юридический факт может обозначать указание на:

1) само порождение юридических последствий в резуль­ тате наступления соответствующего обстоятельства безотно­ сительно к их (последствий) конкретному содержанию. Так, для возникновения договорного обязательства важен лишь факт заключения договора. Согласно п. 1 ст. 425 ГК РФ дого­ вор вступает в силу и становится обязательным с момента его заключения.

Юридический факт в рассматриваемом значении не име­ ет содержания в виде конкретных прав и обязанностей лиц, поскольку от этого содержания исследователь абстрагирует­ ся. Например, М.И. Брагинский пишет, что «договоры в их ка­ честве сделки, не отличаясь от других юридических фактов,

18	Глава I. Правовая природа договора

не имеют содержания»1. Здесь значение договора как юриди­ ческого факта проявляется единственно в самой реальности возникновения обязательства в результате заключения дого­ вора;

2)появление у конкретных лиц в силу происшедшего юри­ дического факта прав и обязанностей, предусмотренных на данный счет законом. В этом случае на первый план выходит иное содержательное значение. Юридический факт выража­ ет перенесение на определенных лиц вследствие совершив­ шегося обстоятельства тех прав и обязанностей, которые в об­ щем виде предусмотрены законом или иным нормативным правовым актом. В отношении договора такое понимание мо­ жет обозначать указание на наличие в договорном обязатель­ стве условий (субъективных прав и юридических обязаннос­ тей), воспринимаемых непосредственно из закона. Как будет показано далее, в правовой науке юридический факт понима­ ется прежде всего в данном (втором) значении;

3)создание субъектами при посредстве заключаемого до­ говора как юридического факта-действия взаимных прав и обязанностей, содержание которых определяется самими сто­ ронами. Вюридической литературе подобная трактовка встре­ чается достаточно редко, поскольку она не согласуется с трак­ товкой юридического факта в общей теории права.

Итак, первоочередное значение в данном случае имеет вопрос, из чего берутся права и обязанности, возникающие при наступлении юридического факта: проистекают ли они из закона, регулирующего соответствующие фактические об­ стоятельства, либо вырабатываются самими субъектами, зак­ лючающими договорное соглашение? От того, как правовая наука отвечает на данный вопрос, зависит возможность или недопустимость отнесения договора к числу юридических фак­

тов.

При всей значимости указанного вопроса ответ на него можно встретить лишь в единичных трудах. Так, С.С. Алексе­

1См.: Брагинстй М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 116.

§ 2. Объяснения сущности договора

19

ев называет юридические факты «рычажком», приводящим в действие нормы объективного права1. По мнению Р.З. Ливши­ ца, «наступление юридического факта приводит в действие правовую норму»2. Сходное утверждение, хотя и менее катего­ рично, высказал О.А. Красавчиков. Согласно его взгляду, юри­ дический факт выступает «связующим звеном между нормой права и субъективными правами (обязанностями) субъекта»3.

Среди юридических фактов-действий принято выделять юридические акты, т. е. действия, которые специально совер­ шаются людьми с намерением вызвать юридические послед­ ствия: приобрести либо предоставить конкретные субъектив­ ные права или возложить юридические обязанности. К числу юридических актов в сфере частного права относят прежде всего «разного рода сделки и соглашения»4.

Основное назначение юридических фактов, в том числе юридических актов, определяется в общей теории права сле­ дующим образом. «Отправным, ведущим элементом механиз­ ма правового регулирования выступают юридические нормы. Именно норма права содержит общую (абстрактную) програм­ му (модель) поведения субъектов, рассчитанную на неопреде­ ленный круг лиц и неопределенное число случаев реализации. Другим элементом механизма правового регулирования выс­ тупает правоотношение — конкретная модель поведения для конкретных субъектов, программа действий в определенной социально-юридической ситуации. Юридические факты обес­ печивают переход от общей модели прав и обязанностей к кон­ кретной. В этом — основная задача, главная функция юриди­ ческих фактов в механизме правового регулирования»5.

1См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданскоправового регулирования / / Антология уральской цивилистики. 1925—1989. Сборник статей. М., 2001. С. 56.

2 Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 137.

3 Красавчиков О.А. Теория юридических фактов в советском граждан­ ском праве. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Свердловск, 1950. С. 3.

4 Пиголкин А.С. Факты юридические / / Российская юридическая эн­ циклопедия. М., 1999. С. 3051.

5 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 292.

20	Глава I. Правовая природа договора

Итак, согласно общей теории права, юридический факт обеспечивает перевод, экстраполяцию общего установления правовой нормы в конкретную модель поведения участников правоотношения. Соответственно в обязательстве, возникаю­ щем из юридического факта, не может быть ничего такого, чего не было бы в правовых нормах, относящихся к регламен­ тируемому ими юридическому факту.

О.А. Красавчиков, один из ведущих разработчиков тео­ рии юридического факта, показал, что юридические факты не могут быть источниками прав и обязанностей1. Между тем в соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ «условия договора выраба­ тываются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содер­ жание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом». Если правовое содержание договора в основном создается усмотрением сторон, а не законом, то договор никак не подпадает под определение юридического факта.

Ученых и практиков, конечно же, должно интересовать общее правило, согласно которому условия договора «выра­ батываются по усмотрению сторон». Что же касается отдель­ ных случаев, когда содержание того или иного договорного условия предписано законом, то ими в данном контексте мож­ но пренебречь. По высказыванию известного физика Макса Планка, «наука не имеет дела со случаями»2. Это высказы­ вание отражает общепринятое для научного мышления тре­ бование примата необходимого над случайным. Поскольку условия договоров, определяющие субъективные права и юри­ дические обязанности лиц, по общему правилу, вырабатыва­ ются самими сторонами, а не воспринимаются из закона, есть полные основания утверждать, что договор не может и

1 См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданс­ ком праве. М., 1958. С. 51—52.

2 Конечно же, имеет значение частота повторения случаев, когда слу­ чай перестает быть таковым и становится общим порядком. Однако приме­ нительно к выработке условий договора непосредственно закон устанавли­ вает, что считать общим правилом, а что — случаем.

§ 2. Объяснения сущности договора

21

не должен признаваться юридическим фактом в общеприня­ том понимании этого термина.

Концептуальная схема «правовая норма — юридический факт — правоотношение» создает картину «спящих» норм, ко­ торые приходят в движение лишь по совершении юридичес­ кого факта. Такая модель неприменима в отношении норм, ре­ ализуемых по другим принципам. Так, ею не учитываются нор­ мы, содержащие задания и рассчитанные на непосредственное исполнение лицами и организациями, которым адресуются правовые установления.

Рассмотренная схема оказывается вообще непригодной по отношению к огромной и чрезвычайно значимой области права — договорному праву. Применяемые здесь правовые нормы реализуются на иных началах. Главное в договоре — создание субъектами взаимных прав и обязанностей на осно­ ве согласованного волеизъявления, а вовсе не определение порядка исполнения правовых норм. Нормы о договоре игра­ ют в этом процессе в основном вспомогательную и дополняю­ щую роль. Именно поэтому данная область представляет со­ бой договорное, а не нормативное регулирование.

Юридический факт — это теоретическая конструкция, со­ зданная, как уже было сказано, для объяснения нормативного регулирования. Она неприменима к договорному регулирова­ нию, требующему от субъектов самостоятельной выработки взаимных прав и обязанностей. Так, М.Ф. Казанцев справед­ ливо отмечает, что «взгляд на договор как на юридический факт мешает увидеть регулятивные свойства договора»1. Суж­ дение о договоре как о юридическом факте не позволяет рас­ крыть сущность договора как самостоятельного и особого пра­ вового регулятора взаимосвязанной деятельности договорных контрагентов.

В правовой науке рассмотрение юридических фактов ни­ когда не предполагает учета факторов субъективного усмот­

1 Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: Цивилистическая кон­ цепция. Екатеринбург, 2005. С. 81.