Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

182 Глава IV. Договор в системе частного права

определенную государственную цель. Так же и применение правовых норм является государственной функцией и осуще­ ствляется государственными правоприменительными органа­ ми и должностными лицами. При рассмотрении правовой нор­ мы в составе цепочки «цель — средство — результат» каждое звено будет относиться к законодателю, соответствующему го­ сударственному органу. Что же касается адресатов правовых норм: граждан и организаций, то их действия по исполнению нормативных установлений ни в коей мере не являются при­ менением правовых средств.

Будет некорректным в научном плане ставить в один ряд, отождествлять феномены, используемые в виде средств на ка­ чественно разных структурных уровнях и для достижения не­ сопоставимых целей, причем применяемых такими различны­ ми субъектами, как государство в лице его властных органов и обычные организации и граждане. Нормы права, могущие пониматься в качестве правовых средств для законодателя, пе­ рестают быть таковыми при обращении к исполнителям. В свою очередь, частные договоры, меры поощрения и ответ­ ственности и др., выработанные для применения во взаимо­ отношениях равноправных субъектов, уже не имеют отноше­ ния к законодательной деятельности государства. Игнорирова­ ние таких различий представляет известную в логике ошибку, определяемую как несоблюдение разнопорядковых уровней одноименных абстракций.

Может возникнуть вопрос относительно осуществления дозволений, предусматриваемых нормами частного права. Од­ нако такие дозволения не могут признаваться правовыми сред­ ствами, поскольку предполагают свою реализацию в составе соответствующих правовых средств. Так, например, законо­ дательные установления, относящиеся к договору, рассчита­ ны на конструирование последнего субъектами как целостно­ го правового образования. Средством правового регулирова­ ния в руках субъектов служит договор как таковой, а вовсе не отдельные нормы о договоре.

Наконец, последний довод, что средства — это всего навсего особый ракурс рассмотрения правовых феноменов со

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство

183

стороны их функционального назначения, их роли как инст­ рументов оптимального решения социальных задач. Нельзя, однако, не видеть, что принятие такого «ракурса» кардиналь­ но изменяет не только понимание, но и применение объектов, признаваемых правовыми средствами. Они функционируют по абсолютно иным правилам, нежели правовые нормы. От­ личия деятельности по поводу средств и действий с правовы­ ми нормами состоят хотя бы в том, что реализация норм пред­ полагает следование предписываемым установлениям, тогда как действия с договором представляют собой целесообраз­ ное изменение и преобразование регулируемых процессов на основе договора, используемого в качестве средства такого преобразования.

В правовых средствах главное — применение их для дос­ тижения целей, реализации интересов субъектов, использую­ щих средства в своих целях. По мнению Л.С. Явича, заключа­ емый сторонами договор является средством, инструментом не с точки зрения сторон договора, а главным образом с точки зрения решаемых с его помощью задач1. Такое суждение едва ли верно. В сфере частного права дозволительный метод, со­ стоящий в наделении субъектов правовыми возможностями, и свобода договора создают особые, значительные ресурсы для решения разнообразных задач, возникающих перед субъек­ тами. Поэтому договор служит средством не сам по себе, а именно для применяющих его лиц.

Утверждение, что в качестве правовых средств нами дол­ жны пониматься нормы права и другие объекты, традицион­ но рассматриваемые правоведением, означает одно — отказ от творческого поиска в сфере, где дозволительность и свобо­ да договора предоставляют субъектам возможность для учета конкретных условий их деятельности и выработки оптималь­ ных правовых вариантов достижения согласованной цели. По­ казательно, что С.С. Алексеев в конечном счете сводит всю совокупность правовых средств к триаде: запрещения, пози­

1Явич Л.С. Общая теория права. Д., 1976. С. 130.

184	Глава ГУ. Договор в системе частного права

тивные обязывания и дозволения — и утверждает, что все иные правовые средства — всего лишь модификации или ком­ бинации указанной триады1. Это означает, что в качестве пра­ вовых средств предлагается считать всего лишь различные виды нормативных установлений.

Договор является не разновидностью правовых норм, а именно средством достижения его участниками избранной цели. Термин «средство» оказывается наиболее пригодным, поскольку категории «цель» и «средство» разработаны фило­ софией как парные, а средством признается все то, что пред­ назначено для достижений какой-либо цели. Нас не должно смущать то обстоятельство, что термин «средство» применя­ ется по отношению к договорному соглашению, поскольку именно таково его общее предназначение. Договор должен рассматриваться не иначе, как с точки зрения возможности достижения на его основе соответствующих целей, и поэтому он есть средство. Осознание данного обстоятельства позволя­ ет последовательно расширять сферу и возможности приме­ нения договора, реализовать его регулятивный потенциал в интересах организаций и граждан.

Сама категория «правовое средство» предполагает учет ряда важных обстоятельств. Во-первых, она дает возможность использовать в исследованиях средств системодеятельностную методологию, поскольку средства служат инструментами ре­ гулирующей, организующей деятельности. Во-вторых, она ука­ зывает на правовой характер средств, что предполагает воз­ можность опоры при их применении на государственное при­ нуждение. В-третьих, она выражает общую предназначенность средств для достижения намечаемых субъектами целей, ре­ шения возникающих в текущей практике задач. Указанные признаки ориентируют субъектов на активное, творческое применение правовых средств в предпринимательской и иной деятельности.

1 Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тен денции мирового правового развития — надежда и драма современной эпо­ хи. М., 2000. С. 31—32.

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство

185

Введение категории «правовое средство» имеет смысл ис­ ключительно в целях отделения, обособления правовых норм и институтов от таких объектов, которые не укладываются в рамки традиционных представлений и, что главное, могут, а соответственно — и должны применяться субъектами в каче­ стве инструментов упорядочения, организации их действий в желаемых направлениях. При этом важно показать целесооб­ разность и перспективность вычленения внутри частного пра­ ва таких нетипичных для позитивистской науки образований, для обозначения которых требуется новое понятие. Хотя в на­ стоящей работе не рассматривается весь инструментальный слой частного права, разбор одного лишь договора, являюще­ гося главным и наиболее значимым частноправовым сред­ ством, позволяет достаточно наглядно и убедительно обосно­ вать излагаемые положения. Свойства, присущие договору как правовому средству, в той или иной степени будут характер­ ны и для других связанных с ним правовых средств.

При рассмотрении правовых средств на первый взгляд мо­ жет представиться, что мы имеем дело с общеизвестными объектами: хозяйственными договорами, мерами ответствен­ ности, оперативного воздействия и т. п. Однако в предлагае­ мом подходе имеются не просто внешние терминологические отличия от сложившихся воззрений. Существующие здесь рас­ хождения носят кардинальный сущностный характер. Они со­ стоят прежде всего в том, что эти объекты берутся в операци­ ональной связке «цель — средство — результат», в которой традиционная наука их никогда не рассматривала, да и неспо­ собна рассматривать, ибо она «по определению» не может отойти от своего главного объекта — правовых норм. Это так­ же не просто рассмотрение объектов с позиции их «функцио­ нального предназначения», ибо, собственно, так должны рас­ сматриваться любые используемые в человеческой практике объекты, а выявление возможностей достижения на основе каждого средства соответствующего спектра целей, решения жизненных задач.

Важное отличие правовых норм и средств состоит также в следующем. Большинству правовых средств корреспондиру­

186	Глава IV. Договор в системе частного права

ют относящиеся к ним нормы и институты права. Вместе с тем соотношение норм или институтов и правовых средств не может пониматься как их тождество или связь формы и со­ держания либо простая реализация нормативных установле­ ний. Это разные, хотя и связанные феномены, которые приме­ няются по кардинально отличающимся правилам и предназна­ чены достижению не совпадающих целей. Поэтому изучение договора как правового средства не может подменяться изу­ чением законодательства о договорах. Оно требует формиро­ вания и развития особой системы представлений, которая не может встраиваться в традиционные воззрения.

Кажется, уже достаточно показано, что содержание дого­ вора определяется не столько одноименными договорными ин­ ститутами (когда они имеются), сколько волевым усмотрени­ ем договорных контрагентов. Используя договор как правовое средство достижения согласованной цели, стороны формули­ руют его пункты именно как условия, обеспечивающие по­ лучение желаемого результата. Объем субъективных прав и юридических обязанностей сторон договора не тождественен содержанию договорных институтов, он всегда значительно шире и в решающей степени зависит от согласованного воле­ изъявления сторон. При этом ненормированные условия, бу­

дучи определяемы интересами и реальными возможностями самих субъектов, образуют наиболее значимую часть в со­ держании договора, достигая более 4/ 5 его объема. Соответст­ венно, изучение способов оптимальной выработки условий до­ говоров и надлежащего исполнения договорных обязательств для обеспечения интересов субъектов представляет собой ос­ новное содержание науки о частном договоре.

Заключение договора на условиях, вырабатываемых сто­ ронами, и исполнение создаваемого таким соглашением дого­ ворного обязательства выражает в самом общем виде сущность договора как правового средства. Искусство договорного ре­ гулирования состоит в умении учитывать и юридически вы­ ражать не общее, как при нормативном регулировании, а осо­ бенное во взаимосвязях субъектов. Договорное законодатель­

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство

187

ство, нормы права служат правильному заключению и испол­ нению договора для достижения контрагентами своих целей. Таким образом, договорные институты имеют вспомогатель­

ное значение, играют служебную роль по отношению к «до- говору-средству». Из правовых институтов и норм о догово­ ре, их различных характеристик и комбинаций невозможно вывести правильное понимание договора.

Необходимо выделить такой важный признак правовых средств, как их ненормативность. Он выражается в том, что содержание и порядок применения средств в решающей сте­ пени определяется не нормами права, а согласованным воле­ изъявлением субъектов, вырабатываемым в общих границах правовой дозволенности. Ненормативность предполагает са­ мостоятельный поиск, выявление субъектами возможностей достижения намечаемых целей при помощи правовых средств, что принципиально отличается от следования установлениям правовых норм. Будучи ненормативными, средства, однако, яв­ ляются правовыми образованиями по обеспеченности государ­ ственным принуждением и ряду других черт, отмеченных ра­ нее.

Можно указать ряд существенных признаков, позволяю­ щих отграничить правовые средства от других феноменов частного права (в данном случае из всей совокупности право­ вых средств рассматривается только договор) и выразить их специфику. Итак, частноправовые средства:

1)есть совокупности действий юридического характера, «сгустки правовых действий», совершаемых субъектами по своей инициативе и на основе согласованного волеизъявле­ ния с контрагентами;

2)основаны на обеспеченной законодательными дозво­ лениями правовой самостоятельности субъектов, свободе их усмотрения в выборе соответствующих средств, определении их содержания и порядка применения;

3)применяются как правовые способы решения субъек­ тами экономических и иных задач, достижения взаимосогла­ сованных целей;

188	Глава IV. Договор в системе частного права

4)носят ненормативный характер и вместе с тем имеют правовую природу в силу признания их таковыми и предус­ мотренной законом возможности опоры на государственное принуждение при их применении;

5)представляют собой целостные образования, характе­ ризуемые подчиненностью избранной субъектами цели и структурным единством;

6)характеризуются различным диапазоном возможнос­ тей применения, характером решаемых на их основе задач.

Изложенные воззрения получили развитие в работах не­ которых ученых, по этому вопросу возникла целая литература. Так, А.В. Малько в дополнение к перечисленным признакам правовых средств называет еще ряд присущих им черт. По его мнению, правовые средства связывают в процессе регулиро­ вания объекта «идеальное (цель) и реальное (результат)», т. е. идеальную и материальную стороны. Им также высказана мысль о том, что определенное сочетание юридических средств

вправовых режимах, методах правового регулирования при­ дает специфику отрасли права и может рассматриваться как существенное дополнение их системной характеристики1. Последнее замечание безусловно верно по отношению к от­ раслям частного права; что же до публичных отраслей права, то их средства нуждаются в специальных исследованиях.

Инструментарий правового воздействия, пишет Ю.Г. Ба­ син, «значительно богаче юридических норм и содержат так­ же иные средства регулирования. Все они опираются, разу­ меется, на нормативно-правовую основу как необходимую ис­ ходную базу, но не сливаются с ней»2. Такое богатство имеет не количественный, а содержательный характер, означая несводимость средств к правовым нормам. Субъекты наделены возможностью использовать этот инструментарий в целях

1Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема / / Правоведение. 1999. № 2.

2 Басин Ю.Г. Хозяйственный механизм и борьба с гражданскими пра­ вонарушениями / / Совершенствование правовых средств борьбы с граж­ данскими правонарушениями. Алма-Ата, 1984. С. 3.

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство

189

правовой организации своей взаимосвязанной деятельности, направленной на достижение предпринимательского или ино­ го результата.

Взятые в виде моментов целенаправленной деятельности, правовые средства будут уже совершенно особыми, самосто­ ятельными образованиями, обладающими свойствами и воз­ можностями, отсутствующими у правовых норм и институтов. При любом желании их невозможно выразить в качестве мо­ дификаций триады: запрещение, позитивное обязывание и дозволение. Причем дело здесь не в функциональном ракурсе их видения, а в том, что по-другому их невозможно правильно понимать и эффективно применять. Они изначально создава­ лись людьми именно как правовые средства регулирования и вне этого значения не нужны никому, за исключением, разве что, комментаторов законодательства.

Договор, другие правовые средства не имеют иного пред­ назначения, кроме служения человеку и его целям. Указанное обстоятельство наглядно прослеживается в генезисе догово­ ра. Согласно историческим данным, становление договора, превращение его из обыденного соглашения, исполнение ко­ торого в условиях родового строя обеспечивалось силами чле­ нов племени, интересы которого были задеты нарушением, в правовой регулятор произошло примерно V—VI тысячелетий назад. Возникновение договора как правового инструмента организации экономических связей впервые отмечено в ве­ ликом торговом царстве Шумер. Там на найденных археоло­ гами многочисленных табличках из обожженной глины были зафиксированы клинописные тексты договоров купли-прода­ жи товаров и других операций. В случае нарушения договора потерпевший обращался за защитой к властным структурам государства.

Таким образом, договор был создан как правовой инстру­ мент, организующий торговые связи, обеспечивающий защиту интересов сторон в возмездных соглашениях. «...Договорное право, — пишет В. Ансон, — является детищем торговли»1.

1Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 13.

190	Глава IV. Договор в системе частного права

К. Осакве отмечает, что «по своей природе договор есть сугу­ бо рыночное явление, он был создан для рынка и вне рынка утрачивает свою сущность и социальную миссию»1.

Под влиянием практики шумеров правовой договор полу­ чил распространение и развитие в Финикии, Древнем Египте, Древней Греции, также отличавшихся высоким уровнем и мас­ штабами торговли.

Римское право в силу ограниченного участия римлян в торговле почти ничего не добавило к совершенствованию до­ говорного регулирования. Созданное ими во II в. под влияни­ ем потребностей хозяйственной жизни «право народов» Ци$ деп1шт) заимствовало отдельные элементы греческого торго­ вого права. Однако договорное право не получило при этом позитивного движения. У римлян отсутствовало общее поня­ тие договора, имелись лишь отдельные виды договоров, при­ чем число их было невелико. Даже на высокой стадии своего развития римское право еще не признавало того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какоголибо обязательства само по себе имеет юридическую силу2.

В.А. Томсинов отмечает, что «право Древнего Рима явля­ лось казуистическим правом, не отличалось общими принци­ пами — концептуализмом, не имело строгой классификации, строгой и завершенной системы — т. е. тех достоинств, кото­ рые ему обыкновенно приписываются... Названные достоин­ ства были приданы римскому праву средневековыми юриста­ ми в процессе длительной и кропотливой обработки его со­ держания»3.

Процесс становления современного договора и системы представлений о нем начинается одновременно с началом раз­ вития европейского торгового права в XI в. и протекает на про­ тяжении всего последующего времени. Он выражается в воз­ никновении новых видов договоров, изменениях содержания

1Осакве К. Указ. соч. С. 105.

2 Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 122.

3 Томсинов В.А. Значение римского права в общественной жизни За­ падной Европы XI—XIII вв. / / Древнее право. 1997. № 1. С. 114.

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство

191

договоров и превращении договора в сложное комплексное образование. Указанные преобразования находят отражение также в эволюции нормативного регулирования договоров.

Глубокие теоретические разработки приводят к середине XIX в. к формированию классической концепции частного до­ говора. Понятие договора, справедливо отмечает И.В. Бекленищева, не вышло из римского права. Оно требовало другого типа сознания и научной философии, а точнее — научных реф­ лексий XIX в.1. Лучшие юристы того времени Потье, Савиньи, Поллок, Иеринг и их последователи разработали понятие до­ говора как соглашения, выражающего общую волю лиц и оп­ ределяющего их юридические связи. В таком виде концепция договора была воспринята Гражданским уложением Германии и оказала влияние на российский и многие другие правопорядки.

Со второй половины XX в. на Западе одновременно с бур­ ным развитием производства, торговли и научно-техническо- го прогресса происходят существенные изменения в договор­ ном регулировании. Детальное исследование этих процессов было предпринято известным отечественным ученым М.И. Ку­ лагиным. Он отмечает, в частности, следующие направления эволюции современного договорного права Запада.

«Во-первых, расширяются функции гражданского дого­ вора. В настоящее время они не исчерпываются оформлением отношений в сфере имущественного оборота. Договор актив­ но используется в качестве средства организации структуры рыночного хозяйства. Гражданский договор (в форме догово­ ров присоединения) становится важным источником действу­ ющего права.

Во-вторых, развитие производительных сил, научно-тех­ ническая революция непосредственно влияют на систему до­ говоров. Появляются новые их виды, и прежде всего в сфере предоставления услуг, использования результатов творческой

1 Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая тра­ диция и современные тенденции. М., 2006. С. 59 —660.