Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

142	Глава III. Система договорной деятельности

либо с применением комплектующих узлов и деталей, полу­ ченных от организаций-смежников, что существенно изме­ няет его привлекательность. Реализация товара может быть осуществлена его производителем либо посредническими зве­ ньями, что ведет к увеличению цены. Также и при финанси­ ровании или транспортировке могут применяться различные схемы, требующие построения разных вариантов договорных связей и разной правовой регламентации. Соответствующие расчеты должны проводиться договорной группой. В литера­ туре встречаются отдельные рекомендации по разработке си­ стем договорных связей, которые могут использоваться пред­ принимателями в практической работе1.

В стратегии установления договорных связей могут быть выделены следующие аспекты:

—планирование во времени работы по установлению до­ говорных связей;

—меры по продолжению договорных связей с контраген­ тами, с которыми ранее были заключены договоры;

—полная или частичная замена договорных контраген­ тов и выбор новых контрагентов на свободной основе;

—переход на долгосрочные договоры с прежними контр­ агентами и заключение долгосрочных договоров с новыми;

—выбор контрагентов путем организации торгов или уча­ стия в проводимых торгах;

—заключение договоров на основе предложений заинте­ ресованных лиц;

—заключение предварительных договоров или установ­ ление преддоговорных контактов с потенциальными контр­ агентами для резервирования возможности заключения дого­ воров в будущем.

Немаловажное значение имеет правильное распределе­ ние во времени работы по заключению договоров. С ликви­ дацией централизованного планирования хозяйственной дея­

1См., напр.: Радченко М.Ю. Контрактная работа предприятия. М., 2001. С. 105— 115; Вахнин И.Г. Правовые вопросы подготовки к заключению до­ говоров, образующих договорную систему / / Коммерческое право. 2002. № 14. С. 1—4.

§ 2. Деятельность по заключению договоров

143

тельности процесс заключения многих видов договоров пере­ стал быть жестко привязан к началу года, утратил сезонный или циклический характер. Время заключения договоров ста­ ло зависеть от возникновения потребности в товарах (рабо­ тах, услугах) или появления возможности дополнительной их реализации согласно поступившим заказам. Вместе с тем це­ лесообразно оформлять до начала года договоры на аренду по­ мещений, охрану и иные обслуживающие договоры.

Понятие договорной кампании сохранилось для заключе­ ния договоров, связанных с массовыми видами деятельности, носящей постоянный характер. Так, организации, осуществ­ ляющие электро-, газо- и водоснабжение, оказывающие услу­ ги телефонной связи и некоторые другие, обычно стремятся оформлять договоры с основной массой покупателей (пользо­ вателей) до начала хозяйственного года. Правильное распре­ деление договорной работы во времени, как свидетельствует практика, облегчает планирование производства и организа­ цию исполнения обязательств, дает экономию средств. Поэто­ му всегда следует использовать имеющиеся возможности для группировки и упорядочения во времени работы по заключе­ нию договоров.

Необходимым моментом является предварительная раз­ работка договорной группой примерных образцов основных, а также часто применяемых вспомогательных договоров. В процессе их подготовки осуществляется моделирование ситу­ аций, возникающих во взаимоотношениях с контрагентами, и выработка наиболее целесообразных и обоснованных вари­ антов условий, которые могут использоваться в дальнейшем при заключении конкретных договоров. При составлении при­ мерных образцов заимствуются с соответствующей модифи­ кацией удачные правовые решения и формулировки, содер­ жащиеся в типовых (стандартных) проформах договоров.

Примерные образцы являются нормативными материа­ лами особого рода. Они не носят обязательного характера. Од­ нако их использование способствует повышению полноты и четкости содержания конкретных договоров. Подобные «ма­

144	Глава III. Система договорной деятельности

кеты» договоров, как показывает изучение, «являются эффек­ тивным юридико-техническим средством договорной рабо­ ты»1. Разработка примерных образцов должна предусматри­ ваться планами договорной работы. Следует вместе с тем учи­ тывать, что никакой примерный образец не может отражать индивидуальные особенности взаимоотношений контрагентов и предназначен служить лишь ориентированию при подготов­ ке конкретных договоров. В связи с этим договорная группа обязана выходить за рамки такого образца, обеспечивая дол­ жную индивидуализацию условий заключаемых договоров.

После отбора более предпочтительных субъектов наступа­ ет следующий этап договорной работы, состоящий в установ­ лении преддоговорных контактов. Налаживание контактов предполагает разнообразную переписку, телефонные перего­ воры, выезды специалистов и руководителей для обсуждения условий договоров, групповые переговоры. В ходе таких кон­ тактов должны быть выявлены общие интересы контрагентов и обоюдное стремление к установлению договорных связей, проработаны наиболее значимые и спорные вопросы. С раз­ витием торгово-хозяйственных связей и усложнением техни­ ки договорной работы контакты сторон, предшествующие за­ ключению договора, становятся все более юридически насы­ щенными. Промежуточные результаты переговоров и иных преддоговорных контактов фиксируются в различных доку­ ментах (протоколах о намерениях, протоколах переговоров, меморандумах), которые хотя и не имеют обязательственной силы, однако могут впоследствии использоваться сторонами в качестве доказательств совершения соответствующих дей­ ствий и подлинных намерений участников.

Подготовка договорных документов, их пересылка, теле­ фонные переговоры, выезды в командировки и т. п. нередко связаны со значительными затратами. Они образуют значи­ мую часть трансакционных издержек, которые могут состав­ лять, согласно проводившимся расчетам, до 12—15% от общей суммы (цены) договора. Следует документально фиксировать

' Разу М.А., Цветков И.В. Указ. соч. С. 132.

§ 2. Деятельность по заключению договоров

145

такие расходы с тем, чтобы в случае неосновательного отказа другой стороны от заключения договора иметь возможность взыскать с нее причиненные убытки в виде затрат на преддо­ говорные контакты.

Постоянным вектором договорной работы является на­ правленность на развитие долгосрочных связей. Переход к длительным договорным связям дает предприятию ряд значи­ тельных преимуществ. Они состоят в уменьшении трансакци­ онных издержек, с которым связно ежегодное перезаключе­ ние договоров, создании возможности планирования на перс­ пективу производства и получения прибыли. Не менее значимо то, что долгосрочные договоры дают возможность решения на их основе производственных, инвестиционных и иных задач долговременного характера, которые не могут быть решены при посредстве годовых договоров. Поэтому каждый заклю­ чаемый договор должен анализироваться на предмет возмож­ ности оформления его как долгосрочного. Доля долгосрочных договоров в общей массе заключаемых договоров служит од­ ним из достоверных показателей качественного уровня дого­ ворной работы на фирме, понимания ее руководителями и юридической службой своих задач в данном деле.

Выработка содержания договоров, формулирование их ус­ ловий является наиболее сложным и значимым этапом дого­ ворной работы. От четкого, квалифицированного определе­ ния содержания договора непосредственно зависит его испол­ нение и достижение желаемого результата, который связан с получением прибыли. Данный эффект создается тем, что ус­ ловия договора, выраженные в виде взаимных прав и обязан­ ностей сторон, образуют совокупность обязательных норм, юридическую программу, регламентирующую осуществление фактической хозяйственной деятельности, осуществляемой сторонами в соответствии с договором.

Работа по определению содержания договора на практи­ ке включает в себя следующие операции правового и хозяйст­ венного характера, которые не следует отрывать друг от друга:

1. Определение правовых оснований содержания дого вора.

146	Глава III. Система договорной деятельности

2.Составление первоначального (рабочего) проекта дого­

вора.

3.Проверка производственных, технологических, сырье­ вых и иных возможностей исполнения разрабатываемого до­ говора.

4.Создание производственных, сырьевых и иных возмож­ ностей и предпосылок для выполнения разрабатываемого до­ говора.

5.Выявление всей совокупности имеющихся предложе­ ний и требований к контрагенту по договору.

6.Уточнение формулировок проекта договора и согласо­ вание их с контрагентом.

7.Подписание составленного текста договора.

Нередко существенное значение имеет распределение ро­ лей между сторонами по составлению проекта договора. Воп­ рос о том, какая из сторон должна подготавливать и высылать проект договора, урегулирован законом лишь для некоторых случаев обязательного заключения договора. При отсутствии такой обязательности процесс оформления договора иниции­ рует заинтересованная сторона. Вместе с тем, как показывает опыт, в отношениях по реализации товаров (купля-продажа, поставка и др.) обязанность выработки проекта договора и на­ правления его другой стороне следует брать на себя организа­ ции-покупателю, поскольку это позволяет ей полнее отразить в договоре свои интересы. Показательно, что Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980) ориентирует на такой порядок. Следует, однако, учиты­ вать, что, используя право на составление договора, недобро­ совестная сторона может добиться для себя скрытых преиму­ ществ, которые могут быть неявны до определенного момента.

Определение правовых оснований договора состоит в вы­ явлении всей совокупности законодательных и иных право­ вых установлений, влияющих на обязательность заключения договора, его вид, форму, а также определений содержания отдельных условий. Подлежащие учету правовые основания отыскиваются в нормах закона, обычаях делового оборота, по­

§ 2. Деятельность по заключению договоров

147

становлениях и информационных письмах Пленума и Прези­ диума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Законодательные и иные правовые нормы, подлежащие учету при выработке условий договора, если они не являются общеизвестными, целесообразно излагать в виде справки по конкретному договору или группе однородных договоров. Со­ ставление таких справок возлагается на юридическую служ­ бу. Подготовленная справка передается для использования до­ говорной группе и служит основой действий по выработке ус­ ловий договора и его заключению.

По каждому договору должен составляться перечень под­ разумеваемых условий, если таковые имеются. Он также под­ готавливается юридической службой. В число подразумевае­ мых условий наряду с императивно установленными должны включаться и диспозитивные, если стороны не намерены вы­ рабатывать собственную формулировку таких условий. В ли­ тературе встречаются утверждения, что в случае нежелания применять диспозитивную правовую норму стороны должны оформить соглашение об этом в виде самостоятельного пунк­ та договора1. На практике подобные соглашения не заключа­ ются, а стороны включают в договор собственную редакцию соответствующего условия. Поскольку данный перечень со­ держит условия, непосредственно входящие в договор из нор­ мативных правовых актов, он должен следовать вместе с дого­ вором и после его заключения передаваться исполнителям и контролирующему лицу. Следует учитывать, что в отношении договоров, не упоминаемых в ГК РФ, подразумеваемые усло­ вия могут вообще отсутствовать.

С.А. Хохлов отмечает, что «на предприятии необходимо иметь подборку нормативных актов по каждому виду заклю­ чаемых договоров. Поэтому в классификаторах, картотеках нормативного материала целесообразно выделять разделы, по­ зволяющие систематизировать и быстро обнаружить норма­ тивные акты, касающиеся отношений по поставкам конкрет­

1 См.: Коммерческий договор: заключение, исполнение, правила раз решения споров / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2004. С. 4.

148	Глава III. Система договорной деятельности

ных видов продукции, выполнению конкретных видов работ и т. п.»1. Без предварительной подборки нормативных актов составление перечня подразумеваемых условий к договорам будет весьма затруднительным.

В условиях свободы договора первоосновой разработки договорных условий должно служить не простое обобщение норм права, а анализ фактической, предметной деятельности, для регулирования которой заключается договор2. Было бы не­ правильным понимать договор как некую отливочную форму, в которую помещается фактическая деятельность. Если хозяй­ ственная деятельность строится в целом как производствен­ ный, строительный или торговый процесс, то правовая подчи­ няется своим требованиям. Их умелое совмещение нередко оказывается достаточно сложным делом. Доказательством это­ му могут служить нередко обнаруживающиеся в процессе ис­ полнения договоров факты неурегулированности в них тех или иных аспектов предметной деятельности и вызываемые этим недоразумения, споры.

Направленность на организацию другой, предметной де­ ятельности является общим свойством права. Эта его черта неоднократно отмечалась в юридической литературе. Так, Ю.Г. Ткаченко пишет, что правовая деятельность «есть упоря­ дочение какой-либо другой предметной деятельности»3. Дан­ ное положение непосредственным образом относится к при­ менению договора и других правовых средств.

Понимание различия и характера взаимосвязи этих дея­ тельностей влечет необходимость определения того, какие предметные действия требуют правового урегулирования в до­ говоре, как должна выглядеть такая регламентация. Так, могут нуждаться в закреплении частота, периодичность совершае­

1Хохлов С.А. Организация и техника договорной работы на предприя­ тии. Свердловск, 1982. С. 62—63.

2 См.: Вахнин И.Г. Об основаниях формирования условий договора в предпринимательской деятельности / / Хозяйство и право. 1999. № 3. С. 39—46.

3 Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980. С. 30.

§ 2. Деятельность по заключению договоров

149

мых контрагентами действий по передаче товара и уплате де­ нег за него, когда такие операции носят регулярный характер. Обычно требует четкого определения процедура передачи не­ движимости и иного дорогостоящего имущества. В договорах строительного подряда предусматривается фиксирование со­ вместно составляемыми актами так называемых «скрытых» работ: фундаментов, кладки стен, впоследствии покрываемых штукатуркой, и т. п. Важная задача договорной группы состо­ ит в выявлении подобных наиболее значимых моментов фак­ тической деятельности для их правовой регламентации в до­ говоре. Договорные условия должны строиться не случайно, а исходя из понимания организационно-нормативного значения договора по отношению к регулируемой им деятельности.

Таким образом, нормирующая роль договора двояка. До­ говор как правовое средство регулирования хозяйственных связей есть отчасти определенный результат прошлой право­ вой деятельности, позволяющей людям применять сложивши­ еся виды договоров, способы их заключения, нормативно зак­ репленные формулировки отдельных условий. Одновремен­ но он есть конструируемый самими субъектами комплекс правовых положений и требований, предназначенных для юридической организации конкретной хозяйственной связи.

Преддоговорная работа предполагает, как было отмечено,

проверку производственных, сырьевых и иных возможнос­ тей исполнения намечаемых договорных условий. Она про­ водится участвующими в составе договорной группы специ­ алистами тех структурных подразделений, к деятельности ко­ торых относится исполнение соответствующего условия. Так, при подготовке договора на продажу производимых товаров приходится проверять степень обеспеченности материальны­ ми ресурсами для их изготовления и при необходимости да­ вать смежникам дополнительные заказы. Должны проверять­ ся производственные возможности, в частности, наличие ре­ зервов для изготовления необходимого количества изделий. Таким образом, условия договора строятся не на основе учета одних лишь правовых норм, а обязательно предполагают точ­ ную согласованность со всеми сторонами хозяйственной дея­

150 Глава III. Система договорной деятельности

тельности. Между тем этот ведущий аспект данной деятель­ ности вообще не упоминается в теории договорного права.

По ходу согласования условий заключаемого договора дол­ жны осуществляться меры по созданию производственных, сырьевых и иных возможностей и предпосылок для выполне­ ния договора. Так, уже на стадии выработки проекта договора следует делать расчет производственной программы по изго­ товлению количества товара, предусматриваемого договором. Подлежат уточнению договоры об объемах перевозок грузов с транспортными организациями с учетом необходимости до­ полнительных отгрузок. Решение задачи создания предпосы­ лок для выполнения подготавливаемого договора возлагается на производственную, транспортную и иные службы предпри­ ятия. При выявлении препятствий для исполнения об этом не­ замедлительно сообщается договорной группе для принятия мер к корректировке соответствующего условия в проекте до­ говора.

Одновременно с ресурсным обеспечением решаются воп­ росы участия в исполнении договора организаций-субиспол­ нителей, а также третьих лиц, на которые возлагается выпол­ нение отдельных видов, этапов работ или конкретных обязан­ ностей. Поскольку участие в договоре соисполнителей в силу закона или договора может требовать согласия кредитора, не­ обходимо обеспечить такое согласование.

Обеспечение взаимоувязки условий основного и вспомо­ гательных договоров, а также договоров с третьими лицами требует использования специальных приемов. Высокой эф­ фективностью в данном отношении отличаются сетевые гра­ фики (матрицы), составляемые с помощью компьютера1. Они обеспечивают удобство в применении, наглядность и надеж­ ность контроля за согласованностью и последовательностью действий по исполнению договоров. Сетевые графики (матри­

1Сетевые матрицы представляют собой более высокий в научном от­ ношении уровень разработки сетевых графиков. О способах их составле­ ния применительно к договорной работе см.: Разу М.Л., Цветков И.В. Дого­ ворная работа: организация, технология, управление. М., 2005. С. 224.

§ 2. Деятельность по заключению договоров

151

цы) могут при необходимости оперативно уточняться и допол­ няться. Вместо сетевых графиков (матриц) нередко применя­ ются описательные таблицы и конфигурирующие (совмеща­ ющие) схемы. Отличаясь достаточной полнотой, они, однако, характеризуются меньшим удобством в пользовании. Поэто­ му их применение может рекомендоваться в виде дополнения к сетевым графикам. Здесь создаются широкие возможности применения современной электронной техники не просто для подписания документов, но для решения сложных задач дого­ ворной работы.

Разработке проекта договора должно предшествовать глу­ бокое изучение всего комплекса фактических отношений меж­ ду сторонами. Так, Б.И. Минц обоснованно отмечает, что в текст договора должны включаться условия, вытекающие из практики работы предприятия, в связи с чем «нужно, прежде всего, уточнить круг вопросов, которые необходимо решить, чтобы договорные отношения были отрегулированы с макси­ мальной полнотой»1.

Важным моментом преддоговорной работы является оп­ ределение всей совокупности предложений и требований к

контрагенту относительно содержания договора. Предложе­ ния касаются обязанностей, подлежащих выполнению самим кредитором, тогда как требования предъявляются к контр­ агенту. Такие предложения и требования могут быть непо­ средственно связаны с основным содержанием договора либо носить побочный характер, представляя вместе с тем интерес для сторон.

Вцивилистической теории принято выделять три вида до­ говорных условий: существенные, обычные и случайные. Дан­ ная классификация строится на связи содержания договора с его законодательным регулированием. Она мало пригодна для практической работы, не ориентирует стороны на инициатив­ ное, творческое использование потенциала договора для ре­ шения практических задач. При следовании подобным клас­

1 Минц Б.И. Организация правовой работы на предприятии. Сверд ловск, 1983. С. 74.