Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania-1

2	Глава I. Правовая природа договора

дательстве о договорах создали предпосылки для широкой ини­ циативы и самостоятельности субъектов в использовании ре­ гулятивного потенциала договора.

Между тем повышения экономической отдачи от догово­ ра наше общество явно не ощущает. Говорить о договоре как об инструменте создания и умножения богатства в россий­ ских условиях не приходится. Основным препятствием для раскрытия возможностей договора служит правовая наука. Ее схоластические, путаные построения затрудняют познание сущности договора и уводят в сторону от выявления и исполь­ зования его потенциала для повышения эффективности хо­ зяйствования, увеличения прибыли в сфере предприниматель­ ства.

Рассматриваемые в настоящей книге договоры в юриди­ ческой литературе именуются «индивидуальными», «частно­ правовыми», «частными». Более точным представляется тер­ мин «частный» договор, выражающий отраслевую принад­ лежность этого объекта. Наименование «индивидуальный» в данном случае менее корректно, поскольку создает впечатле­ ние заключения договора индивидом с самим собой, тогда как договор всегда является двусторонним либо многосторонним соглашением.

Термин «частный» предпочтителен еще и потому, что по­ зволяет отделить рассматриваемые договоры от так называе­ мых «нормативных» договоров. Концепция нормативных до­ говоров в последние полвека получила детальную разработку в правовой теории. В данной книге этот класс договоров не будет затрагиваться как не имеющий отношения к исследуе­ мым проблемам.

Определение понятия договора в настоящее время содер­ жится в законе. Статья 420 ГК РФ, именуемая «Понятие дого­ вора», предусматривает, что «договором признается соглаше­ ние двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Понимание договора как соглашения сторон, порожда­ ющего обязательство между ними, сложилось в российской

§ 1. Понятие и структура договора

3

правовой науке около века назад. Оно является общеприня­ тым в большинстве национальных правопорядков. Так, п. 12 ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США устанавли­ вает, что договор «это полное обязательство, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Кодексом и иными подлежащими применению нормами права». Статья 1101 Французского гражданского кодекса предусматривает, что договор «есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются в отношении одного или несколь­ ких других лиц дать что-либо, сделать что-нибудь или не де­ лать чего-нибудь».

Трактовка договора как юридического соглашения, по­ рождающего обязательство между его участниками, устоялась в отечественной правовой науке и до последнего времени не подвергалась сомнению. В цивилистической литературе, пи­ шет Д.Н. Сафиуллин, договор «единодушно характеризуется как соглашение двух или более лиц об установлении, измене­ нии или прекращении гражданских прав и обязанностей. Это принципиальное положение — договор суть соглашение — имеет нормативную основу...»1. О.А. Красавчиков подчерки­ вал: «Договор, напомним еще и еще раз, — соглашение сто­ рон»2.

По аргументированному суждению Е. Годэмэ, «соглаше­ ние есть согласие двух или нескольких лиц, направленное на юридическую цель. Когда эта юридическая цель состоит в ус­ тановлении обязательства, согласие получает наименование договора (контракта)»3.

Закрепленное в законе понятие договора представляет один из наиболее распространенных способов определения понятия через ближайший род и видовое отличие. Он заменя­

1Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяй­ ственных связей в СССР. Свердловск, 1990. С. 123.

2 Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержа­ ние, функции / / Гражданско-правовой договор и его функции: Межвузов­ ский сборник научных трудов. Свердловск, 1980. С. 10.

3 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 30.

4	Глава I. Правовая природа договора

ется другими приемами в случае невозможности указать бли­ жайший род рассматриваемого объекта, например, для пре­ дельно широких понятий (время, пространство и др.).

Рассматриваемое определение в целом четко и непроти­ воречиво раскрывает сущность договора. Как и всякое опре­ деление, оно не является исчерпывающим и допускает гораз­ до более подробное описание обозначаемого объекта. Однако это определение может быть признано достаточным для на­ чальных этапов исследовательской работы, для рассмотрения договора в его первых приближениях.

В этой связи нельзя не возразить против попыток заме­ нить рассматриваемое определение договора трактовкой его как правового акта, причем выдаваемой за последнее слово юридической мысли1.Достаточно сказать, что этому «новому» пониманию не менее сотни лет. Так, правовым актом называл договор еще И.А. Покровский в своем основном труде, опуб­ ликованном в 1917 году2. Оно применялось цивилистами в Рос­ сии и других странах, использующих пандектную систему по­ строения гражданских кодексов, где институт договора ока­ зывался зависимым от положений о сделке и, как и последняя, объявлялся актом, т. е. действием. Однако ровно никакой при­ бавки в знании подобная трактовка не приносила (скорее — наоборот) и была вытеснена понятием соглашения, ставшим традиционным.

Наряду с «легальным» определением договора как согла­ шения во многих специальных исследованиях можно встре­ тить предлагаемые учеными определения понятия договора, составленные путем широкого перечисления его признаков. Их разбор представляется непродуктивным, поскольку число признаков договора, как и почти всякого объекта, бесконеч­ но. Кроме того, по известному методологическому правилу, любые определения не могут претендовать на истинность и завершенность. Они представляют собой всего лишь лекси­

1См., напр.: Иванов В.В. Общая теория договора. М., 2006. С. 23.

2 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.

3-е изд., стереотип. М., 2001. С. 245.

§ 1. Понятие и структура договора

5

ческое обозначение объекта. Поэтому среди различных опре­ делений, обозначающих объект, необходимо выбирать не ка­ жущееся более всеохватывающим, а наиболее полезное с точ­ ки зрения решаемых с его помощью задач1. Поэтому научное определение, предлагающее новую трактовку договора, дол­ жно хотя бы иметь эвристический смысл, т. е. ставить перед исследователем новые вопросы, которые приводят к уточне­ нию, а иногда и к пересмотру первоначальных представлений об объекте. Однако такие находки в правоведении встречают­ ся крайне редко.

По указанным причинам так называемые «точные» науки давно отказались от использования определений, не работают с ними ввиду их ничтожного теоретико-познавательного ста­ туса. Лишь в правоведении продолжается бесконечная разра­ ботка каждым ученым собственных вариантов определений рассматриваемых объектов, «борьба за определения». На деле эти новые определения по большей части ничего не прибавля­ ют в познании.

От теоретических определений понятий, конечно же, сле­ дует отличать закрепляемые в законодательных актах и даже в крупных контрактах определения применяемых терминов, которые обеспечивают единообразие их употребления в со­ ответствующем контексте. По справедливому мнению ряда ученых, право оперирует категориями, доведенными до уров­ ня формально-логической определенности и официально за­ фиксированными в юридических установлениях2. Таким об­ разом, подобные определения терминов представляют собой фиксирование их значения для целей единообразного приме­ нения.

1См. об этом: Шелов С.Д. Определение терминов и понятийная струк­ тура терминологии. СПб., 1998; Володина М.Н. Теория терминологической номинации. М., 1997; Терминология и норма: О языке терминологических стандартов. М., 1972; Лотте Д.С. Основы построения научно-технической терминологии. М., 1961 и др.

2 См.: Губин Е.П., Сафиуллин Д.Н., Суханов ЕЛ. Хозяйственный дого­ вор. Общие положения. Свердловск, 1985. С. 18.

6	Глава I. Правовая природа договора

Договор всегда представляет собой соглашение сторон, причем такое, которое служит непосредственным основани­ ем создаваемого им обязательства. Он перетекает в обязатель­ ство, в целом совпадая с ним по своему содержанию. Дело, таким образом, не просто в соглашении, поскольку соглаше­ ние может предшествовать заключению договора, определяя на стадии преддоговорных контактов будущие условия дого­ вора, или конкретизировать порядок исполнения обязатель­ ства, не изменяя его содержания, и т. п. Такие договореннос­ ти обычно оформляются документами, именуемыми преддо­ говорными соглашениями, меморандумами, протоколами о намерениях и др., с указанием на их вспомогательное значе­ ние по отношению к самому договору. Что же до договора, то он является соглашением, влекущим возникновение обяза­ тельства.

Наряду с квалифицирующими признаками, закрепленны­ ми в определении понятия договора (ст. 420 ГК РФ), закон пре­ дусматривает еще ряд требований к договору. Для выполне­ ния своего основного предназначения — порождения обяза­ тельства — соглашение в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ должно быть достигнуто по всем существенным условиям договора. Таким образом, совокупность юридически значимых действий лиц может образовывать договор, лишь если наличествует стерж­ невой момент — соглашение сторон по существенным пунк­ там договора. Понятие существенных условий не вызывает значительных споров и разночтений, в связи с чем нет необ­ ходимости в его специальном разборе.

При анализе правовых объектов и явлений не следует пре­ небрегать философскими положениями, носящими всеобъем­ лющий характер. Так, продуктивным представляется исполь­ зование применительно к договору категорий «целостность», «система», «структура» и связанных с ними философских и методологических наработок.

Важное отличительное свойство договора как соглашения состоит в том, что он образует системную целостность, пред­ ставляя в данном отношении устойчивое, целенаправленно

§ 1. Понятие и структура договора

7

применяемое средство правового регулирования взаимосвя­ занной деятельности контрагентов. В научной литературе предложено объяснение договора как цельного юридическо­ го образования, «воплощающего в себе свойства предмета и метода регулирования» в их единстве и взаимосвязи1. Однако данной характеристики недостаточно для выявления указан­ ных признаков и свойств договора.

Надлежит отметить, что такое значимое свойство догово­ ра, связанное с его системной природой, как целостность, по­ чти не исследовано юридической наукой, хотя взаимосвязь правовой целостности и правовых частей «имеет огромное ме­ тодологическое и непосредственное практическое значение»2. Категории целостности и не-целостности, целого и части были впервые разработаны Аристотелем в «Метафизике» и других трудах3. Аристотель пишет, что «если имеются части, то ничто не мешает, чтобы целого еще не было, так как части и целое — не одно и то же»4. В полной мере приведенное положение при­ менимо к соотношению сделок и договора: если имеются сдел­ ки, даже взаимосвязанные, это еще не значит, что они образу­ ют то целое, которое представляет собой договор.

Дальнейшее развитие названные категории получили в трудах Лейбница, Канта, Гегеля и других философов. Соглас­ но их воззрениям, целостность (целое) характеризуется опре­ деленными свойствами, которые выражаются в положениях «целое несводимо к сумме своих частей», «целое больше сум­ мы своих частей», «целое управляет частью» и др. Это означа­ ет, что у целого имеются такие отличительные признаки, ко­ торых нет у простой совокупности частей целого и которые возникают лишь в результате взаимодействия частей в орга­ низованной системе их связей. Данный эффект в литературе по системной методологии называют синергией. Это чрезвы­

1Сафиуллин Д.Н. Указ. соч. С. 109.

2 Кудрявцев В.Н., Керимов Д.А. Право и государство (опыт философ­ ско-правового анализа). М., 1993. С. 40.

3 См.: Аристотель. Сочинения. В 4-х т. М., 1978. Т. 1. С. 174—176. 4 Он же. Т. 2. С. 490.

8	Глава I. Правовая природа договора

чайно важное свойство договора, отличающее его от сделок и других правовых объектов, будет рассмотрено далее.

Целое имеет структуру, характеризуемую определенны­ ми устойчивыми связями частей этого целого. Гегель показал, что в целом (целостности) ни одна из сторон не может быть рассмотрена без другой, в целостном объекте части выража­ ют природу целого и приобретают специфические для него свойства1. Целостность возникает как система связей между исходными компонентами. В процессе развития целостного объекта претерпевают изменения и части целого, и сама эта целостность, в том числе в результате возникновения разно­ видовых связей. Указанные положения получили широкое применение и развитие в современном философско-методо­ логическом направлении, которое именуется системным или системодеятельностным подходом2.

Из чего возникают особые свойства целостности? И. Кант связывал характер отношений целого и части с наличием цели. Целое, полагал он, определяет порядок соединения и зависи­ мости частей исходя из требований цели3. При этом если в от­ ношении естественных объектов цель трактовалась им как це­ лесообразность, то применительно к социальным и духовным объектам речь идет непосредственно о целеполагании.

Итак, целое есть то, что имеет структуру, т. е. части, эле­ менты, соединенные устойчивыми связями в некое самостоя­ тельно существующее образование. Познание целого дости­ гается в результате раскрытия структуры, выявления, из чего целое состоит и как его части (элементы) связаны между со­ бой. Выделение целостных объектов в праве имеет важное по­ знавательное и непосредственное практическое значение.

Система в переводе с греческого означает целое, состав­ ленное из частей. Поэтому в качестве объектов системного ис­

1См.: Гегель. Сочинения. М., 1957. Т. III. Ч. 3. С. 217—218.

2 См., напр.: Афанасьев В.Г. Проблема целостности в философии и био­ логии. М., 1964; Смирнов Г.А. Основы формальной теории целостности / / Системные исследования. Ежегодник. М., 1980. С. 255 —283.

3 Кант И. Сочинения. М., 1966. Т. 5. С. 436—437.

§ 1. Понятие и структура договора

9

следования должны приниматься лишь такие, которые пред­ ставляют собой систему. Определяющим признаком систем служит их интегративный характер, обусловливающий целост­ ность системного образования. Интегративное взаимодейст­ вие элементов влечет появление у системного объекта свойств, отсутствующих у простой суммы элементов. Сами взаимодей­ ствующие элементы изменяются под воздействием требова­ ний системы. Выявление системных свойств объекта и обра­ зующих его элементов и их связей и есть то новое, дополни­ тельное знание, которое дает системный метод исследования. Поэтому системное изучение должно направляться на полу­ чение именно такого приращения знания об объектах.

Приведенные философские положения в полной мере приложимы к такой системной целостности, какой является договор. Ему присуща создаваемая согласованным волеизъ­ явлением сторон цель договора, выражающая направленность соглашения сторон на достижение желаемого результата; в нем наличествуют условие о предмете и иные существенные условия, носящие правовой характер и связанные с достиже­ нием цели. Вдоговоре обычно имеются и другие условия, тем или иным способом служащие достижению его цели, могут предусматриваться меры ответственности и обеспечения ис­ полнения договорного обязательства. Перечисленные компо­ ненты присущи договору и в то же время не являются необхо­ димыми для сделок, отсутствуют в них.

Будучи целостностью, договор обладает определенной структурой. В литературе по методологии системных иссле­ дований под структурой принято понимать образующие объ­ ект элементы и связи между ними1. Определение структуры позволяет охарактеризовать договор как особый, самостоя­ тельный правовой объект, выявить его устойчивые свойства и отличия от других сходных объектов. При этом следует исхо­ дить из того, что системосоздающими элементами договора выступают люди и организации, прежде всего — являющиеся

1 См.: Овчинников Н. Структура / / Философская энциклопедия. М. 1970. Т. 5. С. 140— 141.

10 Глава I. Правовая природа договора

участниками, сторонами договора. Помимо деятельных эле­ ментов в системе могут быть выделены необходимые компо­ ненты: условия, предпосылки, результаты и др.1

Опыты изучения структуры договора ведутся в юридиче­ ской науке более века; первая публикация, в которой рас­ сматриваются элементы договора, появилась в 1888 г.2 При­ ходится, однако, признать, что в правовой науке пока не сло­ жились общие принципы и правила проведения системных исследований. В большинстве случаев использование катего­ рий системного подхода носит случайный характер, пред­ ставляет собой простое заимствование модных терминов из других областей знания. Из-за игнорирования методологи­ ческих требований один из основных терминов — «элемент договора» — получил многозначное и весьма неопределенное значение.

Так, В.В. Меркулов относит к элементам договора субъ­ ектный состав, оферту и акцепт, содержание и экономиче­ скую цель договора3. Р.О. Халфина применительно к англий­ скому гражданскому праву выделила следующие элементы договора: соглашение сторон, выраженное в предложении (оферта) и его принятии (акцепт); намерение сторон поро­ дить правовые последствия; встречное удовлетворение или наличие определенной формы4. А.Д. Корецкий называет эле­ ментами договора соглашение сторон об установлении вза­ имных прав и обязанностей, субъективную выполнимость до­ говора и намерение сторон исполнять договор5.

Подобные суждения не соответствуют исходным положе­ ниям системодеятельностной методологии. Э.Г. Юдин и дру­

' Более подробно данные вопросы рассматриваются в гл. III книги.

2 См.: Нечаев Н. Теория договора / / Юридический вестник. М., 1999. № 10. С. 262.

3 См.: Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регу­ лирования товарно-денежных отношений. Рязань, 1994. С. 19—26.

4 Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 122.

5 Корецкий АД. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 28.

§ 1. Понятие и структура договора

11

гие методологи убедительно показали, что элементу системы «необходимо должна быть присуща внутренняя активность», в силу чего следует говорить не просто об элементе, а о дей­ ствующем элементе1. Данное положение в полной мере отно­ сится и к определению элементного состава договора.

Договор является деятельностным образованием, создава­ емым и применяемым людьми в их деловой практике. Он воз­ никает и исполняется в действиях людей. Устанавливать дого­ ворные связи способны лишь сами стороны, участники догово­ ра. Поэтому при системном рассмотрении договора в каче­ стве его элементов должны быть выделены участники — два

иболее физических и/или юридических лица, связываемые договорным соглашением.

Выделение элементов объекта предполагает возможность дальнейшего их анализа как в рамках системного подхода, так

ивне его. В качестве признаков названных элементов догово­ ра можно указать на необходимость наличия у них дееспособ­ ности, а в соответствующих случаях — также права согласно закону осуществлять определенные виды деятельности и зак­

лючать связанные с такой деятельностью договоры. Речь идет, в частности, о наличии лицензии на осуществление опреде­ ленных видов деятельности, соблюдении установленных за­ коном специальных требований к субъектам по отдельным ви­ дам договорных обязательств.

Элементный состав договора может быть предельно про­ стым, когда в нем имеются два участника. Вместе с тем он мо­ жет усложняться при наличии на стороне должника и/или кре­ дитора нескольких лиц. Договор может заключаться в пользу третьего лица либо исполнение его может возлагаться на тре­ тье лицо, что на практике влечет определенное усложнение элементного состава договора. Рассмотрение элементного со­ става представляет необходимый аспект познания договора и организации договорной деятельности.

1 Юдин Э.Г. К анализу внутреннего строения обобщенных системных концепций / / Проблемы методологии системного исследования. М., 1970.

С. 449.