Вопросы для проверки знаний

1. В чем принципиальное различие таких схожих по названию наказаний, как исправительные и обязательные работы? Почему исправительные работы, занимавшие второе по распространенности место среди наказаний, применяемых в СССР, отсутствуют в системах наказаний других государств?

2. Соответствует ли, по вашему мнению, принципу справедливости наказание в виде лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград? Может ли суд лишить воинского звания лиц, находящихся в запасе или в отставке?

3. Какими критериями руководствуется суд при назначении вида исправительного учреждения, в котором будет отбывать лишение свободы конкретный осужденный? Учитывается ли при этом наличие прежней судимости на территории бывших союзных республик Союза ССР?

4. К., отбывая наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части, которое было ему назначено в порядке замены наказания в виде лишения свободы, вновь совершил преступление. Какой вид исправительного учреждения должен избрать для него суд?

5. Из ч. 5 ст. 46 УК РФ следует, что в случае злостного уклонения от уплаты штрафа он заменяется только обязательными работами, исправительными работами или арестом. В ч. 4 ст. 30 УК РСФСР 1960 г. было специально закреплено положение о том, что замена штрафа лишением свободы не допускается. Однако и тогда и сейчас возможна ситуация, когда лицо, приговоренное к штрафу, фактически будет отбывать наказание в виде лишения свободы. Что имеется в виду?

6. Какие уголовно-правовые последствия предусмотрены для лиц, злостно уклоняющихся от отбывания наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью?

7. Соответствует ли, по вашему мнению, конституционному принципу равенства перед законом и судом запрет на назначение определенным категориям осужденных отдельных видов наказания?

8. Жена премьер-министра России П.А. Столыпина, выслушав смертный приговор, вынесенный членам террористической «Боевой организации эсеров» за покушение на ее мужа, в результате которого было убито 33 человека и калеками стали дети Столыпиных, просила о помиловании преступников.

Какая точка зрения сторонников и противников смертной казни и почему представляется вам более убедительной? Какие дополнительные аргументы можно привести в защиту исключительной меры наказания?

§ 4. Общие начала назначения наказания

Глава 10 действующего Уголовного кодекса РФ посвящена вопросам назначения наказания. Назначение наказания — это важнейшая стадия судопроизводства, в процессе которой виновному избираются такие вид и мера наказания, которые способны привести к достижению целей наказания.

Статья 60 УК РФ устанавливает общие начала назначения наказания или, что то же самое, общие законодательные предписания, обязательные для суда при назначении наказания, которые были выработаны в процессе длительной эволюции уголовного права.

Одним из таких общих начал является справедливость назначенного наказания, под которой понимается соответствие наказания тяжести содеянного и личности виновного. Примечательно, что в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. при регламентации общих начал назначения наказания отсутствовало положение о его справедливости¹.

Как и прежде (и это второе общее начало), суд обязан назначить наказание в пределах, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части Кодекса. Данное положение обязывает суд правильно квалифицировать преступление с тем, чтобы назначенное наказание отвечало требованиям справедливости. Без учета положений Общей части уголовного закона невозможна правильная квалификация деяния. Обращаясь к Общей части, суд устанавливает в деянии лица состав преступления, форму вины, возраст подсудимого, наличие признаков неоконченного преступления или добровольного отказа от доведения преступления до конца, присутствие соучастников, обсуждает возможность его освобождения от уголовной ответственности и наказания и т.д.

В ст. 60 УК РФ 1996 г. появилось два принципиально новых положения, отсутствовавших в советском уголовном законодательстве, а именно:

1. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных в санкции назначается в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (ч. 1 ст. 60 УК). По общему правилу, суд должен избирать наказания, начиная с менее строгих и переходя к более строгим только тогда, когда это обусловлено целями уголовного наказания. Пленум Верховного Суда РФ своим постановлением от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» обязал суды обосновывать в приговоре назначение более строгого вида наказания¹.

2. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров (ч. 2 ст. 60 УК РФ). В то же время при наличии исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности преступления, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ).

Вторая из новелл, позволяющая назначать наказание не только ниже низшего (это — традиционное положение российского уголовного права), но и выше высшего предела, хотя и имеет объяснение, явно не соответствует процессу гуманизации уголовного законодательства. Не согласуется она и с общим началом, предписывающим, как уже говорилось, назначать наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части (курсив наш. — Авт.).

Несколько изменилось и содержание третьего общего начала, установленного еще УК РСФСР 1960 г., согласно которому при назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Характер и степень общественной опасности определяется объектом посягательства, то есть общественными отношениями, претерпевающими вред (жизнь, здоровье, собственность), а степень — величиной вреда, причиненного объекту (например, тяжкий или легкий вред здоровью). О характере и степени общественной опасности можно судить по форме вины, способам и мотивам преступного деяния, его стадиям, другим обстоятельствам. Для правильного определения вида и размера наказания имеют значение данные о личности виновного (социально-демографические признаки, состояние здоровья, прежняя судимость, мотив и цель деяния), что обеспечивает индивидуализацию наказания.

Усмотрение суда не ограничивается этими требованиями. Наряду с ними законодатель впервые включил в эту норму указание на необходимость учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» в этой связи суду надлежит выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, имелись ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении в семье (пьянство, жестокое обращение с членами семьи, отрицательное влияние на воспитание детей и др.)¹.

В первоначальный период развития государства, когда наказания налагало не только оно, но и частные лица, и существовала кровная месть, ни о каких общих правилах назначения наказаний не могло быть и речи.

Закон примерно до ХIХ века, а по многим вопросам и до ХХ века не содержал упоминания о четких критериях назначения наказаний. Определение вида наказания во многих случаях было предоставлено практике, которая руководствовалась или обычным правом или усмотрением судьи или нечетким предписанием закона «что государь укажет» (ст. 25, Суд. 1550), «до государева указу» (ст.ст. 8, 9, гл. 10, ст. 42, гл. 21 и др. СУ), «жестоко наказан быть» (АВ).

Ни Судебники, ни Соборное Уложение во многих случаях не конкретизировали вид, степень или срок наказания: «казнити торговою казнию, да вкинути в тюрьму» (ст.ст. 6, 8–10, Суд. 1550), «в тюрьму до государева указу» (ст.ст. 8–9, гл. 10 СУ) и т.д. Существовала множественность наказаний за одно и тоже преступление. Например, кража наказывалась кнутом, урезанием левого уха, тюремным заключением на два года и последующей ссылкой в окраинные города (ст. 9, гл. 21 СУ). Кроме того, закон назначал в разных статьях различные наказания за одно и то же преступление. Например, в одной из статей СУ лжеприсяга наказывалась битьем кнутом в течение трех дней, тюремным заключением на год и лишение права подавать иски в суд (ст. 27, гл. 6), а в другой статье — урезанием языка (ст. 10, гл. 14). Одновременно на территории государства действовали различные законы, которые противоречили друг другу (например, Артикул воинский и Соборное Уложение).

Дореволюционное законодательство не всегда соблюдало и требование назначения наказания с учетом характера и степени общественной опасности преступления. Например, Артикул воинский предписывал равным образом «жестоко наказать» того, кто «где не надлежит, испорожнитца» (арт. 90) и того, кто при наказании забьет до смерти подчиненного (арт. 154).

Аналог статьи 60 УК РФ содержало Уложение 1845 г., в котором параграф «О определении наказаний вообще» устанавливал два общих начала назначения наказаний: точное соответствие закону (ст. 96) и то, что наказание может быть назначено судом только в случае, когда преступление доказано судом, а «содеянное вменено подсудимому в вину» (ст. 97).

Руководящие начала по уголовному праву 1919 г. предписывали при определении меры воздействия на совершившего преступление оценивать не только степень и характер общественной опасности преступления, но и «свойство опасности для общежития самого преступника» (ст. 11), и учитывать, «совершено ли преступление лицом, принадлежащим к имущему классу» или «в интересах восстановления власти угнетающего класса».

УК 1922 г. содержал целую главу «Общие начала применения наказания», в которой оговаривались задачи УК, давалось определение преступления, формулировались цели наказания, а также вводился принцип аналогии (ст.ст. 5–10). В ст. 45 УК 1926 г. говорилось, что «при назначении осужденному меры социальной защиты судебно-исправительного характера суд руководствуется: а) указаниями Общей части настоящего Кодекса; б) пределами, указанными в статье Особенной части, предусматривающей данный вид преступления; в) своим социалистическим правосознанием, исходя из учета общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств дела и личности совершившего преступление».

Конкретизируя предписания ч. 3 ст. 60, Уголовный кодекс РФ установил в ст. 61 перечень смягчающих обстоятельств. Продолжая традиции отечественного уголовного законодательства, УК РФ 1996 г. уточнил название статьи (теперь это обстоятельства, смягчающие наказание, а не ответственность, как это было в ст. 38 УК РСФСР 1960 г.), изменил количество (от девяти до десяти), а также содержание отдельных смягчающих обстоятельств. Согласно ч. 2 ст. 61 УК в качестве смягчающих судом могут признаваться и обстоятельства, не предусмотренные перечнем, то есть законодательный перечень смягчающих обстоятельств является не исчерпывающим, а открытым.

Смягчающие обстоятельства, перечисленные ч.1 ст.61 УК, для удобства их изложения и восприятия можно разделить следующим образом.

1. Обстоятельства, относящиеся к преступлению, его причинам и условиям:

Совершение впервые преступления небольшой тяжести (то есть влекущее наказание до 2 лет лишения свободы) вследствие случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК). Лицо признается совершившим преступление впервые, если оно ранее не совершало преступления либо хотя совершило, но судимость погашена или снята. Случайным стечением обстоятельств следует считать объективно сложившиеся кратковременные обстоятельства, оказавшие воздействие на виновного (влияние посторонних лиц, экстремальные условия и т. д.).

Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). О наличии первого из обстоятельств может свидетельствовать тяжелое материальное положение, болезнь, отсутствие необходимых доходов, места жительства, работы. Впервые в законодательный перечень смягчающих обстоятельств включен мотив сострадания и его появление призвано прежде всего отразить наличие проблемы эвтаназии. В отсутствие ее законодательного решения (а ускорение наступления смерти по желанию неизлечимо больных признано правомерным только в одном государстве на земле — в Голландии, где в конце 2000 г. принят соответствующий закон), это бесспорно оправданный шаг.

Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Физическое принуждение может выражаться в нанесении побоев или в незаконном лишении свободы, оно должно оказывать существенное влияние на решение лица совершить преступление, но не лишать его возможности контролировать свое поведение. В противном случае следует говорить не о смягчающем наказание, а об исключающем преступность обстоятельстве (ст. 40 УК). Это касается и психического принуждения, которое может выражаться в угрозе побоями, распространением позорящих лицо сведений, уничтожением его имущества и т.д. Материальной признается зависимость от лица, у которого виновный находится на иждивении, получает средства для обеспечения себя и близких. Служебная зависимость выражается в подчиненности виновного по службе, а иная возникает на основе брачно-семейных, родственных, интимных и других отношений.

Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК). Содержание данных обстоятельств раскрывается в гл.3 настоящей работы. Они учитываются при назначении наказания в качестве смягчающих обстоятельств только в тех случаях, когда не названы в качестве обязательных признаков привилегированных составов преступлений (например, ст.ст. 108 и 114 УК).

2. Обстоятельства, характеризующие личность виновного:

Несовершеннолетие виновного (п. «б» ч. 1 ст. 61 УК). Согласно ст. 87 УК РФ несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет. Согласно ст. 20 УК несовершеннолетние могут нести уголовную ответственность за подавляющее большинство преступных деяний. В главе 14 УК впервые законодательно закреплены особенности уголовной ответственности несовершеннолетних. А статья 61 УК, признавая несовершеннолетие виновного смягчающим наказание обстоятельством, исходит из недостаточной зрелости таких лиц, которая не позволяет правильно оценить ситуацию, их повышенной конформности, а также из чрезмерной агрессивности некоторых подростков, вызванной физиологическими причинами.

Беременность (п. «в» ч. 1 ст. 61 УК). Признание смягчающим этого обстоятельства скорее всего продиктовано требованиями гуманности. Законом не ограничены ни сроки беременности, ни круг преступлений, при совершении которых она выступает смягчающим обстоятельством. Для признания беременности смягчающим обстоятельством не требуется и наличие прямой связи между состоянием виновной и характером совершенного преступления.

Наличие малолетних детей у виновного (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК). Это новое обстоятельство и обязательным условием для признания его смягчающим является реальное выполнение виновным родительских обязанностей по воспитанию детей, оказанию им материальной помощи. Данное обстоятельство неприменимо к лицам, лишенным родительских прав, не проживающим со своими детьми, совершившим в отношении них преступные действия. Малолетними признаются дети в возрасте до 14 лет.

3. Обстоятельства, характеризующие поведение виновного после совершения общественно опасного посягательства.

Таких обстоятельств в ст. 61 УК названо два. Это традиционные явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и» ч. 1) и впервые появившееся в действующем УК России «оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему» (п. «к» ч. 1). В случае наличия совокупности этих обстоятельств и при отсутствии перечисленных ст. 63 УК РФ отягчающих обстоятельств суд, руководствуясь ст. 62 УК РФ, не вправе назначить наказание, которое превышало бы три четверти от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Эта норма является новеллой УК РФ 1996 г. и призвана стимулировать лиц, совершивших преступления, к действиям по оказанию помощи следствию и суду, заглаживанию причиненного потерпевшему вреда.

4. Обстоятельства, характеризующие поведение потерпевшего — противоправность или аморальность его поведения, явившегося поводом для преступления. В п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ иначе, чем в ст. 38 УК РСФСР оцениваются действия потерпевшего. Прежде действия потерпевшего, повлекшие сильное душевное волнение, приведшее к совершению преступления, должны были быть неправомерными. Ныне смягчающее значение придается не состоянию аффекта, а провоцирующему поведению потерпевшего, которое согласно данным виктимологии может быть не только противоправным, но и просто аморальным. Такое поведение потерпевшего может расцениваться в качестве смягчающего обстоятельства, если оно являлось реальным поводом для совершения преступления, а не следствием субъективной оценки виновным поведения потерпевшего как вызывающего.

Обстоятельства, смягчающие наказание, были знакомы русскому праву сравнительно давно. Соборное Уложение знало такие смягчающие обстоятельства как состояние аффекта и состояние опьянения. Артикул воинский также содержал перечень обстоятельств, смягчающих наказание, — состояние крайнего возбуждения, раздражение, неведение, младенчество, служебное рвение и давность. Совершение преступления в состоянии опьянения не только не влекло уменьшения наказания, как это было в Соборном Уложении (ст.ст. 71, 73, гл. 21), а, наоборот, ужесточало его.

Из смягчающих обстоятельств, известных современному уголовному праву, многие также упоминались в русских законах. Их можно разделить на обстоятельства, относящиеся к самому преступлению и к личности виновного. Обстоятельства, относящиеся к преступлению, объективно понижают степень его общественной опасности. В их числе дореволюционное русское право Х–ХVIII веков называло:

совершение преступления впервые — «а которого татя поимают… впервые… а в ыной татбе в прежней довода на него не будет» (ст. 10, Суд. 1497);

совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости — «а будет чей человек убьет кого нибудь до смерти, или ранит, обороняя того, кому он служит, и тому человеку того в вину не ставить, а спрашивать того убийства на том, кому он служит» (ст. 21, гл. 22 СУ);

совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны — «ежели сыщется, что преступитель првил нужного оборонения преступил … то он… не животом, но по разсуждению судейскому жестоко, тюрмою, штрафом денежным или шпицрутеном имеет быть наказан, купно же надлежит на него и церковное покаяние положить» (арт. 157 АВ);

совершение преступления при нарушении условий крайней необходимости — «наказание воровства обыкновенно умаляется, или весьма отставляется, ежели кто из крайней голодной нужды (которую он доказать имеет) съестное или питейное, или иное что невеликой цены украдет» (арт. 195 АВ);

совершение преступления при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление — «ежели осужденный будет противитца против того, который командрован будет его взять, а оного взять будет невозможно, тогда хотя осужденнаго оный и убьет, то за оное наказать не надлежит» (арт. 205 АВ).

Противоправное или аморальное поведение потерпевшего, явившееся поводом для преступления, признаваемое в настоящее время смягчающим наказание обстоятельством, не расценивалось русским правом как таковое. Артикул воинский указывал: «Некоторыя права насилие над явною блудницею не жестоко наказать повелевают, однакож сие все едино. Ибо насилие есть насилие, хотя над блудницею или честною женою, и надлежит судье не на особу, но на дело и самое обстоятелство смотреть, в чем саксонския права зело согласуются» (арт. 167).

Обстоятельства, относящиеся к личности виновного, ранее знакомые русскому праву, следующие:

несовершеннолетие виновного — «наказание воровства обыкновенно умаляется, или весьма отставляется, ежели вор будет младенец» (арт. 195 АВ);

совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств — «ежели салдат пойман будет… что хотел себя сам убить… а учинит то от мучения и досады, или в безпамятстве и за стыдом, оный по мнению учителей прав с безчестием от полку отогнан быть имеет. А ежели ж кроме вышепомянутых притчин сие учинил, онаго казнить смертию» (арт. 164 АВ).

Других смягчающих наказание обстоятельств русское право до ХIХ века не знало. Уложение 1845 г. содержало параграф «О обстоятельствах, уменьшающих вину и наказание», к таким обстоятельствам согласно ст. 140 относились: полное раскаяние на допросе (ч. 2), легкомыслие, слабоумие, глупость, невежество (ч. 4), раздражение от нанесенных обиды или оскорбления со стороны потерпевшего (ч. 5), вовлечение в преступление «дурным примером людей, имевших над ним по природе или по закону высшую власть» (ч. 6), крайняя необходимость (ч. 7) и др.

Интерес представляют следующие впервые появившиеся в Уложении 1845 г. и известные действующему уголовному законодательству смягчающие обстоятельства:

явка лица, совершившего преступление, с повинной — «когда виновный добровольно и прежде, нежели на него пало какое-либо подозрение, явился в суд… и вполне чистосердечно с раскаянием сознался в учиненном преступлении (ч. 1 ст. 140);

активное способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников преступления, розыск похищенного имущества — «если он без замедления, благовременно и также с полною откровенностью, указал всех участников его в преступлении» (ч. 3 ст. 140);

добровольное возмещение ущерба и морального вреда или совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда — «если он по содеянии преступления старался по крайней мере отвратить хотя некоторые из вредных оного последствий и вознаградить причиненные оным зло или убыток» (ч. 9 ст. 140).

По мнению законодателей ХIХ века, при наличии перечисленных обстоятельств суд был обязан снизить наказание в определенной мере для того, чтобы это, как и сегодня, стимулировало лиц, совершивших преступление, к уменьшению тяжести вредных последствий, способствовало органам правосудия в раскрытии преступления и заглаживанию причиненного потерпевшему вреда.

Особенность законодательного перечня отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ) состоит в том, что он является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Общее количество входящих в него обстоятельств в сравнении с УК РСФСР осталось прежним, однако их содержание существенно изменилось.

Так, действующий УК РФ не предусматривает, как это было ранее (п. 10 ст. 39 УК РСФСР), такого отягчающего наказание обстоятельства, как совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ. Согласно п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» эти сведения могут учитываться при оценке данных, характеризующих личность.

Учитывая криминологические данные, свидетельствующие о росте преступлений, совершаемых с использованием форменной одежды или документов представителя власти, уголовный закон впервые признал такое использование обстоятельством, отягчающим наказание. Включение данного обстоятельства в УК объясняется прежде всего повышенной опасностью использования формы или документов представителя власти, поскольку оно способно облегчить совершение посягательства и дискредитирует власть. При этом неважно, что виновный при совершении преступления находился в форме на законном основании (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК).

Другим отягчающим обстоятельством, также впервые внесенным в УК, является использование доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК). Такое доверие может использовать как должностное лицо, так и любой сотрудник, имеющий определенные служебные полномочия. Для учета этого обстоятельства необязательно, чтобы служебное положение или договор использовались при совершении должностных преступлений. Оно учитывается при совершении любых деяний, если облегчает возможность их совершения и воздействует на поведение потерпевшего, причем вне зависимости от того, чьи интересы при этом страдают (государственные, общественные, коммерческих организаций или иных структур).

В одну группу обстоятельств, отягчающих наказание, объединены неоднократность и рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК). Содержание этих понятий раскрывается в ст.ст. 16 и 18 УК РФ (их анализ дан в гл. 3 настоящей работы).

Наступление тяжких последствий согласно п. «б» ч. 1 ст. 63 УК означает, что эти последствия не являются ни обязательным признаком объективной стороны, ни квалифицирующим признаком преступления. Только в таком случае, как, например, при совершении преступления, предусмотренного ст. 120 УК РФ «Принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации», наступление тяжких последствий может быть признано отягчающим обстоятельством. Данное обстоятельство носит оценочный характер и его наличие или отсутствие в каждом конкретном случае устанавливается судом в зависимости от характера совершенного преступления и обстоятельств дела.

Как и прежде, к отягчающим обстоятельствам закон относит совершение преступления в соучастии (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК). Причем отягчающее значение придано не только организованной группе, но и другим формам соучастия (группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, преступное сообщество).

В качестве отягчающего обстоятельства законом впервые названа особо активная роль виновного в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК). Активная роль может проявляться в особой настойчивости и изобретательности как при подготовке преступления, так и при его совершении. Чаще всего это обстоятельство относится к организатору или исполнителю, которые поддерживают устойчивость группы, добывают орудия совершения преступлений и т.д.

К обстоятельствам, отягчающим наказание, относится и привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста уголовной ответственности (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК). В сравнении с аналогичной нормой УК РСФСР 1960 г., признающей отягчающим обстоятельством подстрекательство несовершеннолетних к совершению преступления или привлечение несовершеннолетних к участию в преступлении (п. 6 ст. 39 УК РСФСР), УК 1996 г. расширил круг лиц, привлечение которых к преступлению усугубляет наказание виновного. Необходимым признаком, подлежащим установлению, является осознание виновным того, что он использует указанных лиц и желает этого. Мотивы таких действий могут быть разными: стремление облегчить совершение преступления, избежать ответственности, получить выгоду и т.д.

Новыми обстоятельствами, отнесенными к отягчающим, признаны совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК). УК РФ 1996 г. значительно усилил ответственность за преступления, совершенные по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды (например, в ч. 2 ст.ст. 105, 111 и 112 УК этому мотиву при совершении убийства и причинении тяжкого и средней тяжести вреда здоровью придано квалифицирующее значение), поскольку деяния с указанной мотивацией перестали быть редкостью, а их повышенная опасность не требует доказательств. Мотив мести предполагает акт расплаты за правомерные действия потерпевшего. Он может быть связан с целью облегчить или скрыть другое преступление (например, убийство свидетеля преступления, в том числе из мести за сообщение органам власти о преступлении), но может иметь и самостоятельное значение.

Как отягчающее обстоятельство оценивается и совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением этим лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК). Целью преступных действий может быть прекращение деятельности потерпевшего по выполнению служебного или общественного долга либо месть за такую деятельность.

Осуществление служебной деятельности предполагает выполнение тех действий, которые входят в круг обязанностей потерпевшего, оговоренных трудовым договором с государственными, частными или иными предприятиями или учреждениями. Под выполнением общественного долга понимается исполнение гражданами как специально возложенных на них общественных обязанностей, так и совершение других действий в интересах общества. К близким относятся не только родственники, но и другие лица, жизнь и здоровье которых небезразличны потерпевшему. Виновный, совершая посягательство против этих лиц, стремится повлиять на служебную и общественную деятельность лица или отомстить за нее.

Отягчает наказание и совершение преступления в отношении беременных женщин, малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица или лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК).

Для усиления наказания не имеют значения сроки беременности потерпевшей, однако о ее наличии должно быть доподлинно известно преступнику. К беззащитным и беспомощным лицам относятся малолетние (до 14 лет), престарелые (лица пенсионного возраста, не способные оказать сопротивления преступнику), тяжело больные, спящие, потерявшие сознание, лица в состоянии алкогольного, наркотического опьянения и т.д.

Уголовный закон придает отягчающее значение некоторым способам совершения общественно опасных деяний. К ним отнесены особая жестокость, садизм, издевательство, мучение для потерпевшего. Все указанные признаки являются оценочными и свидетельствуют о безжалостности виновного. Такого рода страдания и мучения могут причиняться как самому потерпевшему, так и близким ему лицам, которые присутствуют во время совершения преступления. Сомнение вызывает необходимость введения в п. «и» ч. 1 ст. 63 УК нового для российского уголовного права понятия «садизм» (традиционно означающего половое извращение, причиняющее боль и страдание партнеру), особенно в связи с отождествлением этого понятия и теоретиками, и практиками с особой жестокостью¹.

Существенно влияет на вид и размер наказания использование при совершении преступления предметов, указанных в п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Это оружие, боевые припасы, взрывчатые вещества, взрывные и имитирующие их устройства, специально изготовленные технические устройства, ядовитые и радиоактивные вещества, лекарственные и иные химико-фармакологические препараты. Оценивая применение указанных средств и орудий, законодатель справедливо относит их использование к отягчающим обстоятельствам, поскольку виновным избирается способ заведомо опасный не только для лиц, подвергшихся нападению, но и для других.

Основанием для отнесения к обстоятельствам, отягчающим наказание, совершения преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК) является опасность самих этих экстремальных ситуаций, вызывающих неуверенность, напряженность, а то и панику среди населения, которые используются виновным для облегчения совершения преступления. Чрезвычайное положение — это особый правовой режим, осуществляемый в определенных пределах и устанавливаемый с учетом особенностей и сферы проявления регулируемого кризиса (межнациональные конфликты, чрезвычайные ситуации, стихийные и общественные бедствия) для защиты интересов государства, общества и населения.

Русское право наряду со смягчающими предусматривало и обстоятельства, отягчающие наказание. Упоминание об отягчающих обстоятельствах можно найти и в Соборном Уложении, и в Артикуле воинском (состояние опьянения, рецидив, убийство, совершенное каким-либо мучительным способом, убийство отца, матери, ребенка, офицера и др.). В соответствии с данными законами отягчающие наказание обстоятельства влияли на назначение в пределах санкции более сурового наказания. Они, так же как и смягчающие обстоятельства, могли относиться к преступлению или личности виновного.

К обстоятельствам, повышающим степень общественной опасности преступления и ведущим к ужесточению наказания, в праве Х–ХVIII веков относились:

неоднократность преступлений — «он тать ведомой и преж того неодинова крадывал…» (ст. 13, Суд. 1497);

наступление тяжких последствий в результате совершения преступления — «а будет от того его бою та жена… умрет» (ст. 17, гл. 22, СУ);

совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности — «и беременная будет жена, от того его бою дитя родит мертво» (ст. 17, гл. 22, СУ);

совершение преступления с использованием оружия — «если кто ударит мечом… если кто кого ударит палкой» (ст.ст. 23, 25, РП);

совершение преступления с использованием ядовитых веществ или лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов — «ежели кто другаго отравою погубит, онаго надлежит колесовать» (арт. 162, АВ);

совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия — «ежели кто украдет… время нужды водяной или пожарной» (арт. 191, АВ).

Отягчающие наказание обстоятельства, характеризующие личность виновного, также были знакомы русскому праву:

рецидив — «а поимают татя вьдругые с татбою…» (ст. 11, Суд. 1497);

совершение преступления в составе группы лиц — «если же крало вместе несколько воров…» (ст. 41, РП);

особо активная роль в совершении преступления — «того, кто такое смертное убойство учинит, самого казнити смертью, а товарыщев его всех бити кнутом и сослати, куды государь укажет» (ст. 198, гл. 10, СУ);

совершение преступления в отношении лица в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга — «ежели осужденный будет противитца против того, который командрован будет его взять…» (арт. 205, АВ).

Все вышеуказанные обстоятельства свидетельствовали о большей общественной опасности преступлений и самих виновных, поэтому рассматривались русским правом как отягчающие.

Впервые исчерпывающий перечень «обстоятельств, увеличивающих вину и наказание» содержался в специальном параграфе Уложения о наказаниях 1845 г.

Согласно ст. 135 вина и мера наказания увеличивались: чем более было умысла в действиях преступника (ч. 1), чем выше были его состояние, звание и степень образованности (ч. 2), чем более противозаконны и безнравственны были побуждения его к преступлению (ч. 3), чем более лиц он привлек к участию в преступлении (ч. 4), чем более он употребил усилий для устранения препятствий (ч. 5), чем более им нарушено особых личных обязанностей (ч. 6), чем более было жестокости, гнусности или безнравственности (ч. 7), чем важнее была опасность преступления (ч. 8), чем важнее зло или вред преступления (ч. 9), чем более виновный при следствии и суде оказывал неискренности и упорства или клеветал (ч. 10).

Исследуя обстоятельства, отягчающие наказание, необходимо помнить, что в случае признания любого из них квалифицирующим признаком преступления, оно не может учитываться в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания (ч. 2 ст. 63 УК РФ), ибо его повышенная опасность уже учтена в санкции соответствующей статьи Особенной части УК.

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ), возможно в случае установления судом исключительных обстоятельств, которыми могут быть признаны как смягчающие наказание, перечисленные в ст. 61 УК, так и любые другие обстоятельства.

Устанавливая их, суд оценивает цели и мотивы преступления, роль виновного, его поведение во время и после совершения преступления, данные, характеризующие личность и т.д. Особо подчеркивается активное способствование участника группового преступления раскрытию этого преступления. Такими обстоятельствами могут быть случайное участие в совершении преступления, проявление жалости к жертве, вынужденный характер деяния под воздействием иного лица, выполнение малозначительных функций, раскаяние, минимальный вред, обнаружение с помощью виновного похищенного, получение от него доказательственной информации. Предполагается, что все эти обстоятельства существенно уменьшают степень общественной опасности преступления и лица, его совершившего.

Независимо от категории преступления суд вправе на основании ст. 64 УК РФ:

а) избрать определенный вид наказания, предусмотренный в санкции статьи Особенной части, выйти за его минимальные пределы, соблюдая требования Общей части УК РФ, установленные для каждого наказания. Например, санкция ст. 115 УК РФ «Умышленное причинение легкого вреда здоровью» предусматривает наказание в виде ареста на срок от двух до четырех месяцев. Назначая наказание ниже низшего предела, суд может назначить арест менее двух месяцев, но не ниже одного, поскольку согласно ст. 54 УК РФ арест устанавливается на срок от одного до шести месяцев;

б) избрать более мягкий вид наказания, не предусмотренный санкцией статьи Особенной части УК РФ. Это дает суду возможность выбрать из перечня видов наказаний любое, являющееся более мягким по отношению к тем, которые названы в санкции. Например, за причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 113 УК РФ) закон предусматривает наказание в виде ограничения или лишения свободы до двух лет. Применяя положения ст. 64 УК РФ, суд вправе избрать любой другой вид наказания, расположенный в перечне ст. 44 УК раньше ограничения свободы. При этом более мягкий вид наказания может быть назначен в пределах максимального размера (исправительные работы на два года, штраф — до тысячи минимальных размеров оплаты труда);

в) не применять дополнительное наказание, указанное в санкции в качестве обязательного. Так, например, санкция ст. 290 УК РФ «Получение взятки» предусматривает обязательное назначение вместе с лишением свободы лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью.

Для назначения наказания с использованием ст. 64 УК РФ может быть признано исключительным как одно смягчающее обстоятельство, так и их совокупность (два и более обстоятельств).

Идея о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, впервые возникла в ХVIII веке и была высказана императрицей Екатериной II в «Наказе». По ее мнению, «в тех странах, где кроткие наказания, сердце граждан оными столь же поражается, как в других местах жестокими» (ст. 85), поэтому «если мы уже привыкли к жестокости наказания, следует поступать скрытым и нечувствительным образом, т.е. смягчать по возможности наказания не в законе, но при их применении» (ст. 93).

В советском праве данное положение нашло отражение в ст. 28 УК 1922 г., гласившей: «В том случае, когда… суд приходит к убеждению в необходимости определить меру наказания ниже низшего предела наказания… или перейти к другому менее тяжкому роду наказания… суд может допустить такое отступление не иначе, однако, как точно изложив в приговоре мотивы, его к тому вынудившие».