Отдел I. Субъекты торговых сделок § 7. Купец

Литература: Башилов, Русское торговое право, стр.74 - 91. Цитович, Лекции, стр.169 - 201; Нерсесов-Гусаков, Торговое право, стр.45 - 54; Федоров, Курс торгового права, в. 2 стр.1 - 23; Кулишер, Происхождение и развитие торговли и торгового класса ("Слово" 1878, NN 8, 10, 11). Myлюкин, Очерки по истории юридического положения иностранных купцов в Московском государстве. Одесса. 1912 г.

I. Купцом, с точки зрения торгового права, признается тот, кто занимается производством торговых сделок в виде промысла от своего имени.

а. Занятие торговлей должно составлять промысел лица. Под промыслом следует понимать деятельность, направленную на приобретение материальных средств посредством постоянного занятия. Эта деятельность рассчитана на неопределенное число актов, составляющих источник дохода. Случайного, хотя бы и повторяемого, совершения действий, имеющих соприкосновение с торговлей, недостаточно для признания наличности промысла.

Отсюда видно, что все дело в намерении. Поэтому для признания лица купцом нет необходимости ожидать, чтобы лицо это совершило ряд торговых сделок: достаточно одного действия, если это лицо обнаруживает намерение вести торговлю, открывающую промысел. Обнаружению этого намерения могут служить различные обстоятельства, значение которых подлежит, конечно, свободной оценке суда: наем лавки, приказчиков, взятие промыслового свидетельства, вывеска, публикация, рассылка циркуляров. - Можно одновременно направлять деятельность на различные отрасли торговли, т.е. иметь несколько промыслов, напр., заниматься сахарной торговлей и дровяной. - Для признания лица купцом не служит препятствием то, что торговый промысел не составляет главного занятия его, напр., крупный сельский хозяин имеет в городе молочную лавку.

b) Не всякий промысел делает занимающегося им купцом. Необходимо, чтобы лицо это совершало торговые сделки, как предмет промысла.

В практике нашей не раз признавалось торговым "исполнение такого рода действий, которые, по предмету своему, хотя и не являются торговыми, но становятся таковыми вследствие того, что производятся в виде постоянного занятия, в виде промысла" (реш. 4 деп. 1895, N 1076, Гр. и Добр. 3, см. еще 76). Но, согласившись с таким взглядом, придется признавать купцами адвокатов, врачей, акушерок, скульпторов, музыкантов и т.п. Какие сделки являются торговыми, указано выше. - В старое время купцами признавались лишь те, кто был внесен in matricula, следовательно это понятие связывалось с сословным значением. Ныне на Западе нет более купеческого сословия. Согласно тому, французский торговый кодекс (§ 1) определяет купцов, как лиц, совершающих торговые сделки и делающих из этого свое постоянное занятие. Таков же был взгляд германского торгового уложения 1864 (§ 4). Новый кодекс изменил направление. Купец тот, кто ведет какое-либо торговое предприятие, (§1), а всякое предприятие, которое по свойству и размеру должно быть ведено в порядке, принятом для торговых предприятий, считается торговым (§ 2). Это изменение произошло потому, что германское законодательство отказалось от объективно торговых сделок. В настоящее время в Германии купцами считаются: 1) те, которые ведут предприятия, признаваемые по закону торговыми; 2) те, которые ведут предприятия, подобные торговым и 3) те, которые пожелают сделать свои предприятия торговыми внесением их в реестр. Едва ли с логической стороны можно считать успехом такое изменение понятия о купце. Но на логику законодателя оказала давление логика событий: торговый оборот стремится перейти в экономический и при каждой кодификации ломает все препятствия, которые ставятся ему ограничением круга торговых сделок. - Так как круг сделок, признаваемых русским законом за торговые, шире экономического представления о торговле, то купцами в смысле торгового права должно признавать и фабрикантов, заводчиков, ремесленников, если последние работают не на заказ.

с. Совершение торговых сделок должно производиться купцом от своего имени. Признак этот необходим для отличия купца от его приказчиков, которые также занимаются торговлей, и занятие это также является для них источником средств существования. Но приказчики, хотя и совершают торговые сделки в виде промысла, однако, не от своего имени, а от лица своего хозяина.

В силу этого признака купцом будет не опекун, а вверенный его попечению малолетний (т.IX изд. 1899, ст.544, инстр. Мин. Фин. 22 ноября 1898, § 11, п.3), хотя Башилов, I, стр.83, утверждает противоположное. - По той же причине купцами будут не директоры акционерного товарищества, а само товарищество, как юридическое лицо, как коллективный купец, (т.V, Уст. пром. нал., ст.478). - По закону, евреям запрещается производство торговли вне черты оседлости (Улож. о наказ. ст.1171); когда, тем не менее, еврей будет вести торговлю через подставное лицо, т.е. будет принимать личное участие в закупке товаров, даст деньги на открытие и ведение торгового предприятия, примет на себя убытки и получит прибыль, он все же не будет купцом, если торговля производится не от его имени, если в том месте, где производится торговля, хозяином выступает подставное лицо. [Ныне ограничение торговых прав евреев отмененное постановлением Врем. Правительства].

II. Практический интерес отличия купца в смысле торгового права от иных экономических деятелей заключается в следующем.

1. Купцы обязаны вести торговые книги, сообразно роду торговли, и пользуются особой доказательной их силой.

Закон возлагает эту обязанность на "лиц, торговыми делами занимающихся" (Уст. Торг. ст.669 и 685), а потому лица, совершающие отдельные торговые сделки, свободны от этой обязанности.

2. Торговая несостоятельность, соединенная с производством торговли, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, возможна только в отношении купцов.

Это положение (Уст. Суд. Тор. изд. 1903, ст.386) не согласовано с Полож. о госуд. пром. налоге 1898 и потому хотя несостоятельными по торговле могут быть объявлены только купцы, но не все купцы могут быть объявлены несостоятельными по торговле.

3. За смертью купца оставшееся после него торговое предприятие не останавливается охранительными мерами, а продолжает идти под руководством старшего конторщика или приказчика.

Что закон имеет в виду купца в смысле торгового права видно из того, что условием такого безостановочного хода является исправное ведение торговых книг (т.X, ч.1, ст.1238, прил. ст.13).

III. С точки зрения русского государственного права, купечество составляет сословие, разряд городских обывателей. Принадлежность к этому сословию достигается взятием сословного купеческого свидетельства первой или второй гильдии и утрачивается невозобновлением такового в установленный срок.

Сопостановление ст.533 и 536 т.IX показывает, что, вопреки взгляду закона, купечество не составляет настоящего сословия, под которым понимается общественный класс, наследственно пользующийся известным юридическим положением.

Можно пользоваться сословными правами, не производя никакой торговли, и можно производить торговлю, не пользуясь сословными правами. Купцом, в смысле торгового права, могут быть лица, принадлежащие, с точки зрения государственного права, к иным сословиям, напр., к дворянскому.

Закон 8 июня 1898 года внес крупное нововведение, отделив сословную сторону от фискальной: торгующий может уплатить следуемые с него налоги взятием промыслового свидетельства и не присоединиться к купеческому сословию взятием особого купеческого свидетельства. Contra Удинцев, I, 85, - Купцом может оказаться и казенное учреждение, напр., университет, открывший свой книжный магазин или свою типографию (т.XI, ч.1, изд. 1893, ст.540, сопоставить с т.V, Уст. пр. нал. ст.453, п.1).

IV. С финансовой точки зрения, купец тот, кто уплачивает налог с своего торгового промысла. Уплата основного налога производится в форме взятия промыслового свидетельства различной ценности, смотря по классу местности и разряду предприятий. Налог уплачивается вперед за год, считая с 1 января по 31 декабря, при чем после 1 июля выдаются полугодовые свидетельства. В противоположность купеческим свидетельствам, которые берутся на лицо, промысловые свидетельства должны быть выбираемы на каждое отдельное торговое заведение.

Мы видели несоответствие между частноправовым и государственным представлениями о купце. Такое же несоответствие возможно между финансовым и частноправовым представлениями. Некоторые промыслы не подлежат государственному промысловому налогу, хотя они и торговы и способны привлечь к себе действие норм торгового права, напр., театры, и до недавнего времени издательство. Можно уклониться от взятия промыслового свидетельства и тем не менее вести торговлю и даже оказаться несостоятельным по торговле. То обстоятельство, что промысловое свидетельство было взято на имя данного лица, может служить одним из доказательств принадлежности предприятия этому лицу, но решающего значения не имеет и может быть опровергнуто другими доказательствами.

Помещение, в котором находилась москательная лавка, сдано было Шустовым в наем Кудрявцеву за 1.000 р. в год. Со времени открытия лавки Кудрявцев признавался посторонними лицами хозяином ее: счета писались на его имя, и от его имени, страхование товара производилось на его имя, приказчики считали его хозяином. Между тем Шустов заявил, что он хозяин лавки, потому что Кудрявцев только его приказчик на отчете, в удостоверение чего и представил торговый патент, выданный на его, Шустова, имя. Очевидно, вся совокупность обстоятельств не позволяла признать хозяином лавки Шустова, а не Кудрявцева (реш. спб. ком. суда за 1871 г. Тур, 1873, 11). - Вопреки мнению Башилова, I, стр.94, следует признать, что промысловое свидетельство неспособно создать презумпцию в пользу торгового характера всех вообще действий его обладателя.

V. В нашем законодательстве содержится указание на ряд лиц, которым воспрещается производство торговли по различным соображениям. С одной стороны, закон признает несовместимость торгового промысла с общественным положением лица. Сюда относятся: священнослужители (т.IX, ст.399); монашествующие (т.IX, стт.420 и 498), но не монастыри, которым, по разъяснению Синода и Сената, дозволяется брать на свое имя промысловые свидетельства (отзыв Св. Синода 6 марта 1874, за N 813 и реш. I деп. Прав. Сената 11 апреля 1874, N 2934); лица военного сословия, офицеры и нижние чины, хотя и вправе брать торговые (купеческие и промысловые) свидетельства, но производить торговые дела и управлять торговыми заведениями могут не иначе, как через поверенного, управляющего или приказчика (т.IV, Уст. воин. повин. ст.36, п.3), а производить торговлю крепкими напитками и вовсе не могут (т.V, Уст. акц. стт.611 и 639). С другой стороны, закон опасается столкновения между личными торговыми интересами, и торговыми интересами, вверенными попечению известных лиц. Сюда относятся: маклеры (Улож. о Наказ. ст.1307), русские консулы (Уст. Конс. ст.3), приказчики (Уст. Торг. стт.15, 16). В иных случаях запрещение вести торговлю является результатом наказания: для лишенных всех особенных прав и преимуществ (Улож. о Наказ. ст.43, п.2), для нарушивших предписание о ведении торговых книг (Улож. о Наказ. ст.1173), для пользовавшихся неустановленными весами и мерами (Улож. о Наказ. ст.1175), для признанных неосторожными банкротами (Уст. Суд. Торг. ст.529, п.2, условно). В виде меры предупредительной запрещается производство торговли жене несостоятельного должника до окончания конкурса (т.IX, Зак. сост., ст.546).

Всем лицам, состоящим на службе государственной, дозволяется беспрепятственно получать промысловые свидетельства (т.III, Уст. сл. гражд., ст.534).

Однако, все эти запрещения не касаются частноправовой стороны, и ведение этими лицами торговли может повлечь для них различные невыгодные последствия, но не устраняет применения норм торгового права.