54)Пробелы в праве

пробел в праве – это отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос относительно обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Пробелы в праве возникают в основном по двум причинам:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировкой нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) вследствие постоянного развития общественных отношений, появления новых в предмете правового регулирования.

Это означает, что пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны. По причине возникновения пробелы в праве могут быть первоначальными и последующими.

Первоначальная пробельность возникает в связи с деятельностью законодателя (недостатки проработки проекта нормативного правового акта и др.). Последующая пробельность предопределяется появлением новых общественных отношений в правовом регулировании.

В юридической литературе пробелы в праве выделяются и по иным основаниям, в частности, по степени пробельности – полное отсутствие норм права либо недостаточная урегулированность нормами права.

Очевидно, чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершеннее. Основной способ восполнения пробела в праве – издание нового нормативного правового акта, содержащего недостающую правовую норму. В тех случаях, когда правотворческий орган в силу названных причин не устранил существующий пробел, используется правило применения права по аналогии. Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями и предметами.

Традиционно в юриспруденции в соответствии со сложившейся практикой выделяют два вида аналогии, два способа восполнения пробелов в праве: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – применение к общественным отношениям, прямо неурегулированным действующим законодательством, правовой нормы, рассчитанной на подобные (сходные) случаи (ч. 1 ст. 6 ГК РФ). Предельно кратко можно сказать так: аналогия закона – это применение в пробельной ситуации сходной конкретной нормы. Например, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий:

1) общая правовая урегулированность данного случая, жизненной ситуации;

2) отсутствие конкретной нормы, призванной регулировать данные фактические обстоятельства;

3) наличие в законодательстве другой (аналогичной) нормы, регулирующей сходные отношения.

Аналогия права – принятие решения по конкретному юридическому делу на основе общих принципов и смысла права. Как видим, в ч. 2 ст. 6 ГК РФ содержится следующее положение: «при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права)…».

Решение юридического дела по аналогии права предполагает соблюдение следующих условий:

1) наличие общей правовой урегулированности данного случая, требующего правового решения;

2) отсутствие конкретной нормы права, призванной регулировать данные отношения;

3) отсутствие аналогичной нормы, т.е. нормы, рассчитанной на сходные отношения.

Применение аналогии права прямо предусмотрено действующим законодательством (ст. 6 ГК РФ и ст. 10 ГПК РФ).

Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение не только на принципах права, но и на общих положениях соответствующих нормативных правовых актов.

Юридической науке и практике известна и такая форма преодоления пробелов, как субсидиарное применение аналогии. Субсидиарное применение права (от лат. subsidium– помощь, поддержка) – это использование норм права одной отрасли для разрешения дел, возникающих в другой отрасли права.