§ 3. Анализ понятия "подстрекатель к преступлению"

В русских источниках первое упоминание об интеллектуальных виновниках можно найти в летописях. Так, Никоновская летопись говорит, что при Ярославе новгородцы наказали раба, оклеветавшего епископа Луку Жидяту: "...урезаша ему нос и обе руки отсекоша и побежа в немцы, сице и его лукавымсоветникам".

Воинский и Морской уставы Петра I подстрекателями считали лиц, которые склонили других к совершению преступления. Подстрекателем признавался тот, кто наймет, подкупит, упросит, склонит, прикажет и т.д.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (по изданию 1866 г.) выделяло физических и интеллектуальных зачинщиков. Под вторыми понимались лица, которые, задумав совершить преступление, согласили на него других. Такие зачинщики или принимали какое-либо участие в совершении преступления, или просто находились при его совершении (ст. 118 Уложения), или же ограничивались одной интеллектуальной ролью, склоняя других к преступлению.

Кроме того, Уложение признавало подговорщиков или подстрекателей (ст. 13 Уложения). В отличие от зачинщика подстрекатель не должен был участвовать в совершении преступления.

Согласно ч. 4 ст. 33УК РФ подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

Исходя из этого определения обязательным условием подстрекательства в любой форме следует признать склонениедругого лица к совершению преступления. Как верно указывает А. Бриллиантов, понятие склонения в законе не раскрывается, но практика относит к склонению любые действия, стимулирующие формирование у лица стремление участвовать в совершении преступления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бриллиантов А. Указ. соч.С. 26.

Подстрекатель, будучи, по выражению Н.С. Таганцева, душой преступления, сам остается в стороне и толкает другого на совершение преступления.

В русском языке склонить означает убедить в необходимости какого-нибудь поступка, решения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 721.

Подстрекательство предполагает такое воздействие одного лица на другое, благодаря которому последнее соглашается на совершение конкретного преступления. Склонение должно состояться реально и быть успешным.

Классическим примером в этом смысле является дело Рансфорда (Англия). В 1974 г. Рансфорд был признан виновным в том, что написал письмо, в котором содержалось предложение совершить преступление, хотя это письмо не было получено адресатом. В своей известной книге "Введение в уголовное право" Кросс и Джонс, приводя пример такого преступного деяния, сделали следующий вывод: "Если подстрекательство или склонение не дошло до сведения лица, которому предназначалось действовать в соответствии с ним, подстрекатель будет виновен в покушении на подстрекательство" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии. Общая часть уголовного права. С. 27.

В связи с этим необходимо отметить, что согласно ч. 5 ст. 34УК РФ лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить другое лицо к совершению преступления, несет уголовную ответственность за приготовление к преступлению.

Следует признать, что подстрекательство в форме бездействия невозможно. Понятно также, что подстрекательство невозможно после начала совершения преступления. И недаром законодатель использует в определении прошедшее время - "склонившее", что свидетельствует о временном первенстве подстрекательства.

Подстрекательство охватывает все случаи вовлечения кого-либо в совершение преступления безотносительно к виду соучастия.

Поэтому представляется возможным подстрекательство к организации преступления, подстрекательство к участию в непосредственном совершении преступления, подстрекательство к подстрекательству, подстрекательство к пособничеству. Причем в юридической литературе подстрекательство к подстрекательству предлагается квалифицировать как подстрекательство, а подстрекательство к пособничеству - как опосредованное пособничество <1>. Согласиться с предложением оценивать подстрекательство к пособничеству как опосредованное пособничество, нам кажется, нельзя. В противном случае по логике вещей придется подстрекательство к участию в непосредственном совершении преступления квалифицировать как опосредованное исполнение преступления.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право: Общая часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова. С. 242.

Подстрекательство к любому виду соучастия, исходя из смысла п. 4 ст. 33УК РФ, должно рассматриваться именно как подстрекательство. Поэтому мы полагаем даже возможным подстрекательство к организации преступления, хотя ни один из криминалистов не называет такого случая вовлечения в преступление. У подстрекателя есть сходная черта с организатором, заключающаяся в том, что они оба побуждают к совершению преступления. В то же время круг функций организатора гораздо шире, что собственно и придает ему качественно иной статус.

Подстрекательство возможно только с прямым умыслом. "Подстрекательство предполагает исключительно прямой умысел на склонение другого лица к совершению преступления" <1>. Однако есть и другие, спорные, на наш взгляд, мнения. Например, С.В. Познышев считал, что подстрекатель может действовать как с прямым, так и с эвентуальным (косвенным) умыслом <2>.

--------------------------------

<1> Базунов А., Демидов Ю. Субъективная сторона подстрекательства // Советская юстиция. 1968. N 16. С. 4.

<2> См.: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 387, 390; а также: Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 146 - 147; Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. С. 93; Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. С. 595, 597.

"...возбуждая желание совершить определенное преступление, подстрекатель может желать, а может сознательно допускать или безразлично относиться к тому, будет это преступление совершено или нет", - пишет Д.А. Безбородов <1>. Правильность такой позиции вызывает серьезные сомнения.

--------------------------------

<1> Безбородов Д.А. Уголовно-правовое регулирование ответственности за совместное совершение преступления. С. 201.

Волевой момент умысла при подстрекательстве заключается в желании наступления общественно опасных последствий, т.е. в желании видеть преступление совершенным. Признание возможности подстрекательства с косвенным умыслом означает, что подстрекатель не желал, но сознательно допускал общественно опасные последствия либо относился к ним безразлично. Можно признать, что подстрекатель в таком случае склонил (например, убедил) другое лицо к совершению преступления?

Тем более невозможно, по нашему мнению, неосторожное подстрекательство к умышленному деянию и умышленное подстрекательство к преступлению неосторожному, которые допускал Г.Е. Колоколов <1>. Из современных авторов неосторожное подстрекательство признает А.П. Козлов. В первой главеработы нами приводился пример с тремя охотниками, который, если мы правильно понимаем позицию автора, свидетельствует, в частности, об умышленном подстрекательстве к неосторожному преступлению. Однако разве можно признать, что А. (подстрекатель, по мнению А.П. Козлова), который обратился к В. с предложением показать свое искусство и попасть из ружья в трубку крестьянина, склонял тем самым последнего к совершению убийства (пусть даже неосторожного) крестьянина?

--------------------------------

<1> См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 119.

Характерно, что § 26 УК ФРГ называет подстрекателем того, кто умышленно подстрекал другого к умышленному противоправному деянию <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс ФРГ. С. 18.

Таким образом, наличие прямого умыслаявляется вторым условием для подстрекательства. При этом следует иметь в виду, что подстрекатель, склоняя другое лицо к совершению преступления, может преследовать собственные интересы, интересы других лиц или неадекватно понятые им интересы долга, службы. Личные цели, мотивы подстрекателя безразличны для его ответственности. Они могут совпадать, а могут расходиться с интересами других соучастников. Соответственно, личные цели и мотивы лица, склоненного к совершению преступления, также не имеют значения для ответственности подстрекателя. Оценка действий подстрекателя зависит от целей и мотивов исполнителя лишь тогда, когда они указаны в качестве признаков преступления и охватывались умыслом подстрекателя <1>.

--------------------------------

<1> См. подробно: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 178.

Подстрекательство предполагает склонение к совершению конкретного преступления. Преступление может быть обрисовано в общих чертах, без отдельных деталей, которые не могли быть предусмотрены подстрекателем, но в любом случае оно должно быть конкретным с точки зрения квалификации по определенной статье Особенной частиУК РФ.

Интересным в связи с этим представляется следующее дело. Приговор Верховного суда Республики Башкортостан отменен в части осуждения Звездиной за подстрекательство Зиновьева к совершению разбоя в отношении семьи Григоряна, а дело в этой части прекращено за недоказанностью.

Звездина осуждена на основании показаний Зиновьева о том, что она под угрозой его отравления требовала избить Григоряна. Как видно из материалов дела, Звездина, не признав себя виновной в подстрекательстве к разбойному нападению на Григоряна, утверждала, что с Зиновьевым у нее был разговор только о том, что ее зятя следовало "побить".

Зиновьев в своих показаниях не утверждал, что Звездина подстрекала его к хищению чужого имущества.

Других доказательств ее причастности к разбойному нападению в приговоре не приведено, не имеется их и в материалах дела. Таким образом, вывод суда о виновности Звездиной основан на предположении <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2002. N 9. С. 14.

На подстрекательство к совершению конкретного преступления обращается внимание в п. 42Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. N 1: "Действия взрослого лица по подстрекательству несовершеннолетнего к совершению преступления при наличии признаков состава указанного преступления должны квалифицироваться постатье 150УК РФ, а также по закону, предусматривающему ответственность за соучастие (в виде подстрекательства) в совершении конкретного преступления".

Подстрекатель, как правило, указывает и путь, по которому может быть достигнут соответствующий преступный результат, поскольку простое изъявление желания, указание на цель недостаточны. С.И. Никулин приводит по этому поводу два примера. По мнению ученого, в одной ситуации просьба "достать приличный ствол" (со стороны лица, увлекающегося охотой, к своему знакомому - знатоку по части охотничьего оружия) не будет рассматриваться как подстрекательство к контрабанде, с помощью которой последний осуществит доставку импортного ружья из-за границы, а в другой (со стороны любого человека к знакомому военнослужащему, проходящему службу по контракту), безусловно, образует подстрекательство к незаконному деянию - хищению огнестрельного оружия (ст. 226УК РФ) <1>. Нам представляется, что первая ситуация разрешена автором правильно, а во втором примере, похоже, имеет место лишь простое изъявление желания, а не склонение к совершению конкретного преступления. Во всяком случае, на практике доказывание подстрекательства к преступлению в подобном случае столкнется с серьезными трудностями.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 172.

Таким образом, третьей составляющей подстрекательства следует назвать склонение к совершению конкретногопреступления.

Подстрекатель склоняет к совершению преступления определенное лицо. Это не агитация и не пропаганда.

Исторической иллюстрацией по этому поводу может служить дело Моста (Англия). Мост был обвинен по Закону о преступлениях против личности 1861 г. (п. 4) в подстрекательстве к убийству. Суть обвинения состояла в том, что он опубликовал в газете статью, выражая радость по поводу убийства русского императора Александра II, и призывал революционеров во всем мире следовать примеру народовольцев. Газета, в которой была опубликована статья, вышла в Лондоне тиражом около 1200 экземпляров. В решении по делу было записано, что подстрекательство, обращенное "ко всему миру вообще, будучи совершенным путем публикации статьи в революционной газете", наказывается аналогично подстрекательству конкретного лица. Следует согласиться, что такое свободное судебное и доктринальное толкование дает возможность неограниченно расширить сферу уголовной ответственности <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии. Общая часть уголовного права. С. 27 - 28.

В связи с этим публичные призывы к осуществлению террористической деятельности (ст. 205.2УК РФ), массовым беспорядкам (ст. 212УК РФ), осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280УК РФ) не могут быть признаны подстрекательством, поскольку адресованы неопределенному кругу лиц, и подлежат квалификации как исполнение конкретного преступления.

Лицо, которое склоняется к совершению преступления, должно отвечать соответствующим требованиям (быть субъектом преступления) и действовать в свою очередь сознательно, умышленно. У склоняемого лица не было намерения совершить преступление, но подстрекатель склонил его к этому. Тем не менее это не исполнитель чужой преступной воли и не орудие действия другого лица. Лицо в конечном счете вкладывается в преступление своей волей и своими действиями. Н.С. Таганцев указывал: "Подстрекательство предполагает сознательное вовлечение кого-либо в преступление, определение чьей-либо воли к совершению преступления. Но как соединить подобное понятие о подстрекательстве с доктриной о свободе воли и о произвольности человеческих действий? Если каждое лицо в своей деятельности определяется мотивами, вытекающими частью из собственного опыта, характера, привычек, частью из обстоятельств, окружающих виновного в данный момент, то, конечно, в числе последних может быть и прямое воздействие третьего лица" <1>.

--------------------------------

<1> Таганцев Н.С. Курс русского уголовного права: Часть Общая. Кн. 1: Учение о преступлении. СПб., 1880. С. 73 - 74.

В дореволюционной литературе И.Я. Хейфец предложил конструкцию подстрекательства, согласно которой нет надобности еще и в посредственном виновничестве, поскольку оба (и подстрекатель, и посредственный виновник) хотят совершить преступление через другое лицо и для обоих подстрекаемый является орудием для выполнения преступных намерений. Для сущности подстрекательства как особой формы совершения деликта через другое лицо, считал И.Я. Хейфец, юридически совершенно безразлично, вменяемое это лицо или невменяемое (это должно отразиться на мере ответственности подстрекателя, но не меняет юридического характера подстрекательства). Подстрекатель же остается таковым как в первом, так и во втором случае, так как в обоих случаях реализует свой преступный план через другое лицо <1>. Предложенная конструкция, наверное, не может быть принята, поскольку во втором случае невменяемое лицо не является лицом, подлежащим уголовной ответственности. Следовательно, нет подстрекательства, нет и соучастия, а есть исполнение преступления посредством использования невменяемого лица. К слову, надо отметить, что исследуемая конструкция подстрекательства вполне подходила для УКРСФСР 1960 г., который определял подстрекателя как лицо, склонившее к совершению преступления. В связи с этим надо признать, что указание вч. 4 ст. 33УК РФ на склонение к совершению преступления другого лица является существенным и правильным, поскольку исключает из числа подстрекателей лиц, которые совершают преступление с помощью, например, животных или лиц, не подлежащих уголовной ответственности (невменяемых, малолетних и т.д.).

--------------------------------

<1> См.: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 31.

Таким образом, четвертым условием подстрекательства надо признать склонение к совершению преступления определенного лица, согласно ст. 19 УК РФ отвечающего общим условиям уголовной ответственности.

Пятой составляющей подстрекательства является использование средств и способов, которыми склоняют другое лицо к совершению преступления.

Подстрекатель может использовать самые различные средства и способы. Так, Г.Е. Колоколов считал, что орудием подстрекательства могут быть не только слова, но также известные знаки, жесты <1>. Полагал возможным подстрекательство посредством так называемых конклюдентных действий И.Я. Хейфец. Просьба, приказ, поручение, угрозы могут воплотиться в известных действиях и знаках; необходимо только доказать, что в них выразилась воля лица и эта воля была принята другим к руководству. Исторический пример такого подстрекательства посредством конклюдентных действий приводится у Тита Ливия. Секст, сын Тарквиния Гордого, прислал к своему отцу раба спросить: как прикажет он поступить с пленными жителями города Габии? Тарквиний вместо ответа стал молча ходить по саду, сшибая палкой маковые головки, возвышающиеся над другими; раб передал виденное, - и по распоряжению Секста наиболее влиятельные из пленных были казнены <2>. Из современных авторов М.И. Ковалев указывал, что подстрекательство возможно посредством жестов, мимики, конклюдентных действий, символических знаков и т.п. <3>. С.И. Никулин по этому поводу верно замечает, что если сущность обращенного к нему призыва подстрекаемое лицо в состоянии уяснить из мимики и жестов, то они также могут рассматриваться как способ (средство. - А.А.) подстрекательства <4>. Нам тоже представляется, что это вполне возможно, однако необходимо иметь в виду, что доказывание такого подстрекательства в суде будет представлять значительные трудности.

--------------------------------

<1> См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 114 - 115.

<2> См.: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 37.

<3> См.: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 135.

<4> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 172.

Может ли молчание быть средством подстрекательства? Подстрекательство посредством молчания допускали Н.С. Таганцев, И.Я. Хейфец <1>.

--------------------------------

<1> См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902. С. 776; Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 38.

В.Д. Спасович, Г.Е. Колоколов, напротив, придерживались позиции, что средства подстрекательства должны заключаться в действии, а не в бездействии и представлять собой деятельность положительную <1>.

--------------------------------

<1> См.: Спасович В.Д. Указ. соч. С. 173; Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 115.

По нашему мнению, подстрекательство не может быть безмолвным. Молчание есть бездействие, а бездействуя, склонить к совершению преступления нельзя. Невозможно установить (и, самое главное, доказать!), что молчание выражает волю подстрекателя, а исполнитель воспринял молчание как руководство к действию, согласился с ним и совершил преступление.

Отмечая, что нет такого вида нравственного воздействия, который бы не мог при определенных условиях послужить достаточным средством для подстрекательства, Г.Е. Колоколов указывал, что таким средством может служить иногда прямое противоречие намерению субъекта, притворное старание удержать его от преступного действия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 114 - 115.

И.Я. Хейфец нашел исторический пример такого подстрекательства в романе "Царь Федор" А.К. Толстого. Подстрекателем является Борис Годунов. Годунов не велит убивать Дмитрия. Он, напротив, три раза кряду говорит Клешнину: "Скажи ей (Волоховой), чтобы она царевича блюла". Мысль Годунова, противоречащая его словам, сначала едва сквозит, потом она является более уверенной; в третий же раз эта мысль является установившейся, и наставление блюсти царевича является для последнего смертным приговором. Разве в этой прекрасной сцене, спрашивал И.Я. Хейфец, Борис Годунов не является подстрекателем к убийству несчастного царевича, хотя способ воздействия на мамку (посредством Клешнина) не подходит ни под один из предусмотренных теми законодательствами, которые устанавливают определенные способы интеллектуального воздействия при подстрекательстве. И разве суд истории не обвинил бы его по обвинительному акту, составленному А.К. Толстым <1>?

--------------------------------

<1> См.: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 39.

Мы констатируем практическую невозможность доказать (хотя это уже другая сторона медали), что притворное старание субъекта удержать лицо от совершения преступления выражало его волю и явилось в свою очередь руководством к действию для последнего.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (по изданию 1866 г.) перечисляло средства и способы, которыми подстрекатели могут склонять других к преступлению, но перечень не носил исчерпывающего характера, а представлял ряд примеров. И Н.С. Таганцев полагал, что перечислить a priori средства воздействия одного лица на другое невозможно, поэтому предлагал при изложении теории подстрекательства вопрос об отдельных средствах подговора обходить молчанием <1>.

--------------------------------

<1> См.: Таганцев Н.С. Курс русского уголовного права: Часть Общая. Кн. 1: Учение о преступлении. СПб., 1880. С. 42, 83.

УКРСФСР 1960 г. определял подстрекателя как лицо, склонившее к совершению преступления, и вообще не упоминал о способах подстрекательства. Не содержит указания на конкретные способы подстрекательства и большинство действующих уголовных кодексов зарубежных стран, но есть и обратные примеры (например, УК Голландии). Статья 121-7 УК Франции относит к таковым подарки, обещания, угрозы, требования, злоупотребление властью или полномочиями.

УКРФ в отличие отУКРСФСР дает примерный перечень способов подстрекательства, что, безусловно, следует оценить положительно. Понятно, что этот перечень не может быть закрытым, что подтверждают выборочные исследования. Так, по данным П.Ф. Тельнова, при подстрекательстве вовлечение других лиц в совершение преступления посредством предложения составило 36% случаев, убеждения - 42%, просьбы - 12%, подкупа - 3%, другими способами - 7% <1>. Как видно, при подстрекательстве часто используются предложение, убеждение, просьба, хотя вч. 4 ст. 33УК РФ не указываются вообще. Представляется, это связано с тем, что все они охватываются общим понятием "уговор".

--------------------------------

<1> См.: Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. С. 89.

Проведенное нами исследование одной тысячи уголовных дел о преступлениях, совершенных в соучастии, также показало, что весьма часто (больше половины случаев) другое лицо склоняется к совершению преступления путем предложения, убеждения, просьбы. Мы установили, что при подстрекательстве склонение других лиц к совершению преступления путем уговора составило 22% случаев, подкупа - 6%, угрозы - 11%, предложения - 28%, убеждения - 19%, просьбы - 11%, другими способами - 3%.

Таким образом, из указанных конкретно в ч. 4 ст. 33УК РФ способов (уговор, подкуп, угроза) подстрекательства склонение к совершению преступления произошло в 39% случаев. Значит, список способов подстрекательства не может быть закрытым и должен содержать словосочетание "или другим способом", поскольку невозможно ограничить их разнообразие <1>. Кроме того, очевидно, что, например, обман, шантаж или лесть как способы подстрекательства столь редки, что нет необходимости конкретно указывать их в законе.

--------------------------------

<1> С.И. Никулин называет способами подстрекательства обман, месть, ревность. См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 171, 172.

Обратим внимание на упомянутые нами способы подстрекательства.

По С.И. Ожегову, уговор- советы, наставления <1>. По нашим данным, это один из самых распространенных способов подстрекательства. В то же время советами и наставлениями можно еще и содействовать преступлению, что вызывает на практике определенные затруднения при разграничении подстрекательства и интеллектуального пособничества. Разница, по нашему мнению, усматривается в том, что подстрекатель, давая советы или наставления, склоняет лицо к совершению преступления (создает преступника), а интеллектуальный пособник советами или наставлениями лишь помогает лицу, склоненному и желающему совершить преступление (содействует преступнику).

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 822.

Подкуп- склонение на свою сторону деньгами, подарками <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 535.

Деньги, подарки, какие-либо блага (их обещание) предлагаются до совершения преступления, склоняя тем самым другое лицо к совершению преступления. Возможна их передача лицу (знакомому, родственнику и т.д.), которое укажет склоняемое к совершению преступления лицо, или договоренность о том, кому надлежит их передать после совершения преступления. Подстрекатель, кстати, может и не сдержать своего обещания, но это уже не будет иметь значения.

Угроза- запугивание, обещание причинить кому-нибудь вред, зло <1>. Подстрекатель угрожает другому лицу физическим или психическим насилием (словесно - устно или письменно, конклюдентными действиями - жестами, знаками), если последний не совершит преступление. Угроза может быть выражена в реальном физическом или психическом насилии. При физическом или психическом насилии склоняемое лицо должно сохранить возможность руководить своими действиями, т.е. оно признается действовавшим свободно: у него не должна быть отнята возможность избрать тот или иной вариант действий - исполнить или не исполнить требование подстрекателя. В противном случае, когда, например, психическое принуждение уничтожает нравственную свободу, будет иметь место посредственное исполнение, а не подстрекательство. Угроза может быть распространена не только на склоняемое к совершению преступления лицо, но и на его родных и близких. Возможна угроза повредить или уничтожить имущество подстрекаемого, его родных и близких.

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 823.

Весьма осторожно и ответственно следует подходить к случаям подстрекательства данным способом несовершеннолетних со стороны взрослых.

В п. 18Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. N 1 в этой связи отмечается: "Согласнопункту "е" статьи 61УК РФ к обстоятельствам, смягчающим наказание, относится совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо иных фактов, связанных с материальной, служебной или иной зависимостью несовершеннолетнего. В связи с этим при установлении факта вовлечения его в совершение преступления взрослыми лицами для оценки этого обстоятельства в качестве смягчающего необходимо принимать во внимание характер применяемого к несовершеннолетнему принуждения".

Предложение- высказывание мысли о чем-нибудь как о возможном; представление на обсуждение как возможного <1>. Предложение только тогда расценивается как подстрекательство, когда определяет другое лицо на совершение преступления. Если высказана только мысль, без всякого намерения склонить к совершению преступления, а другое лицо ею воспользуется и совершит преступление, то подстрекательство, конечно, отсутствует. По данным нашего исследования, это один из самых распространенных способов подстрекательства. Очень часто в молодежной среде даже высказанная подстрекателем мысль о возможности совершить конкретное преступление склоняет подростка к реальным действиям. Бывает и так, что предложение обсуждается, подстрекатель использует и другие способы (убеждение, просьба).

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 578.

Убеждение- заставить поверить чему-нибудь <1>. Подстрекатель, убеждая, представляет другому лицу такие доводы, что совершение преступления становится обязательным или необходимым. Эти доводы объясняют ту пользу и выгоды, которые можно извлечь совершением преступления, и устраняют возможные сомнения или опасения у подстрекаемого лица.

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 818.

Просьба- обращение к кому-нибудь, призывающее удовлетворить какие-нибудь нужды, желания <1>. Просьба вполне может быть способом подстрекательства. Например, в семье возможны такие близкие отношения, что любой просьбы отца достаточно, чтобы сын совершил преступление (или подвиг, кстати). Вообще, следует заметить, что действенность и значение способов подстрекательства зависят от тех отношений, в которых находятся подстрекатель и подстрекаемый. Самая страшная угроза, встречаясь с железной волей подстрекаемого, может не дать результата и, наоборот, маленькая просьба подстрекателя может запросто склонить другое лицо к роковой решимости совершить преступление.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 621.

Характерно, что жизнь заставляет относить к подстрекательству все новые и новые способы склонения к совершению преступления. Так, в Великобритании Закон о борьбе с терроризмом от 21 июля 2000 г. содержит новый состав - подстрекательство к совершению преступления за пределами страны, которое заключается в обучении террористической деятельности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Козочкин И.Д. Указ. соч. С. 45.

В УК РФ с 24 июля 2002 г. появилась новая статья 205.1, которая в действующей редакции предусматривает ответственность за склонение, вербовку или иное вовлечение лица в совершение преступлений террористического характера (ст. ст. 205,206,208,211,277,278,279и360УК РФ), вооружение или подготовку лица в целях совершения хотя бы одного из указанных преступлений, а равно финансирование терроризма. Редакция указаннойстатьинам представляется неудачной. Вовлечение лица в совершение преступления или склонение к участию в деятельности террористической организации является подстрекательством (получается, недаром в 2010 г. в этой статье появилась дополнительнаяч. 3"Пособничество в совершении преступления, предусмотренногост. 205настоящего Кодекса", что, впрочем, делу не помогло!), но способы такого подстрекательства встатьене указаны (можно согласиться с тем, что в этом нет необходимости), в то же время в статье указываются способы содействия террористической деятельности (вооружение или подготовка лица в целях совершения указанных преступлений, а равно финансирование терроризма). Однако содействие означает пособничество, а указанные встатьеспособы названного содействия невозможно отнести к пособничеству - скорее это организация и руководство преступлениями. На наш взгляд, это признал и законодатель, о чем свидетельствуют появление уже упомянутойч. 3 ст. 205.1УК РФ ипримечания 1.1 к названной статье. Поэтому даже названиестатьи"Содействие террористической деятельности" нельзя назвать правильным. Но главное не в этом. Введение ст. 205.1 УК РФ вообще представляется излишним и уж никак (как это не парадоксально!) не отвечает целям борьбы с терроризмом. Террористический акт (ст. 205УК РФ), как правило, совершается в соучастии. Действия каждого соучастника будут при этом квалифицироваться со ссылкой наст. 33УК РФ. В чем же тогда смысл введенияст. 205.1УК РФ, в которой описываются определенные действия соучастников при совершении террористического акта? Ведь фактически ст. 205.1 УК РФ дублирует положения ст. 33 УК РФ применительно к преступлениям террористического характера. Отличие состоит в том, что ст. 205.1 УК РФ предусматривает наказание. Действия подстрекателей, пособников (или организаторов?!) совершения, например, террористического акта (ст. 205УК РФ) подлежат квалификации поп. "а" ч. 2(квалифицирующий признак - группа лиц по предварительному сговору или организованная группа) ст. 205 УК РФ и наказываются лишением свободы на срок от 10 до 20 лет. С введениемст. 205.1УК РФ (специальная норма) действия указанных лиц подлежат квалификации по этой статье, а не пост. 205УК РФ (общая норма), поскольку в соответствии сч. 3 ст. 17УК РФ уголовная ответственность наступает по специальной норме. Между темст. 205.1УК РФ квалифицирующих признаков - группы лиц по предварительному сговору, организованной группы - не содержит и предусматривает наказание в виде лишения свободы только на срок от 5 до 10 лет (речь идет оч. 1 данной статьи). Разница в пользу террористов ощутимая! Поэтому вряд ли можно согласиться с утверждениями отдельных авторов, что введение этойстатьиусиливает уголовную ответственность за террористическую деятельность. Причем признается, что тем самым криминализированы подстрекательство и пособничество террористическому акту <1>, как будто до появления ст. 205.1 УК РФ подстрекателей и пособников террористического акта нельзя было привлечь к ответственности. Положение не спасают и возможные контрдоводы о том, что "вовлечение", "склонение", "финансирование" признаются вст. 205.1УК РФ оконченным преступлением тогда, когда выполнены указанные действия, а возможный исполнитель еще никаких преступных действий не совершил. При отсутствии этой статьи действия виновных подлежали бы квалификации как приготовление пост. ст. 30и205УК РФ, а наказание в соответствии сч. 2 ст. 66УК РФ не могло превышать половины максимального срока наказания. Однако и половина максимального срока наказания поч. 2 ст. 205УК РФ (10 лет) равна максимальному (10 лет) сроку наказания, предусмотренномуч. 1 ст. 205.1УК РФ. В чем же смысл введенияст. 205.1УК РФ?

--------------------------------

<1> См.: Устинова Т. Терроризм: некоторые вопросы совершенствования уголовного законодательства и практики его применения // Уголовное право. 2005. N 5. С. 61.

Если же действия указанных лиц будут квалифицироваться по совокупности преступлений (ст. ст. 205и205.1УК РФ), то незаконность (вопрекич. 3 ст. 17УК РФ) такой квалификации, по нашему мнению, очевидна, потому что указанные лица будут дважды нести уголовную ответственность за одно и то же преступление <1>. В своей весьма обстоятельнойстатьеА. Бриллиантов критикует такой подход, хотя и признает при этом свою позицию дискуссионной. Уважаемый автор пишет в самом начале статьи о наличии конкуренции между специальной нормой и институтом соучастия при квалификации этих деяний, а далее указывает, что вч. 3 ст. 17УК РФ речь идет о конкуренции только нормОсобенной частиУК РФ. Если же, указывает А. Бриллиантов, действия виновного могут быть оценены и с позиции норм Общей части (подстрекатель), и с позиции норм Особенной части (исполнитель) УК РФ, которые ориентированы на действия именно исполнителя, то конкуренция норм отсутствует и, следовательно, действия виновного необходимо квалифицировать с учетом обеих указанных позиций. (Забегая вперед, отметим, что оценка действий виновного с позиции нормОбщей частине означает, что он совершил преступление, предусмотренное Общей частью УК РФ. Нельзя ведь квалифицировать действия, к примеру, подстрекателя только пост. 33 ч. 4УК РФ!? Действия последнего подлежат квалификации по статьеОсобенной частиУК РФ, а ссылка при этом на ст. 33 ч. 4 УК РФ свидетельствует исключительно о его роли в совместном совершении преступления.) Из наличия идеальной совокупности преступлений (по мнению автора, получается, что одно из них предусмотреноОбщей частьюУК РФ, а другое -Особенной частьюУК РФ?! -А.А.) в рассматриваемых случаях, отмечает А. Бриллиантов, исходит и судебная практика. Так, вп. 9Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 (в настоящее время утратившее силу) указано, что при подстрекательстве несовершеннолетнего к совершению преступления действия взрослого лица при наличии признаков состава указанного преступления должны квалифицироваться пост. 150УК РФ, а также по закону, предусматривающему ответственность за соучастие (в форме подстрекательства) в совершении конкретного преступления. Аналогичная позиция закреплена и вПостановленииПленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений". В нем содержится положение(п. 6), согласно которому в случае, если лицо вовлекло несовершеннолетнего в совершение преступления, предусмотренногост. 213УК РФ, его действия подлежат квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующей частью ст. 213 УК РФ ич. 4 ст. 150УК РФ (за вовлечение несовершеннолетнего в преступную группу). Очевидно, заключает А. Бриллиантов, что данный подход применим и к случаям склонения к совершению преступления террористического характера. Действия виновного при этом образуют идеальную совокупность преступлений, выражающуюся в склонении к совершению преступления террористического характера и в подстрекательстве к совершению конкретного преступления <2>.

--------------------------------

<1> См. также: Агапов П.В., Михайлов К.В. Уголовная ответственность за содействие террористической деятельности: тенденции современной уголовной политики. Саратов, 2007. С. 63 - 64.

<2> См.: Бриллиантов А. Указ. соч.С. 25, 29, 30; а также: Елизаров Б.И. Уголовно-правовой анализ вовлечения в совершение преступлений террористического характера (ст. 205.1 УК РФ): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 6 - 7; Кочои С.М. Терроризм и экстремизм: Уголовно-правовая характеристика. М., 2005. С. 73.

Мы полагаем, что в ст. 17УК РФ речь идет о совокупности преступлений, которые, как известно, размещены исключительно вОсобенной частиУК РФ. Вч. 3 ст. 17УК РФ, конечно, имеется в виду конкуренция норм только Особенной части УК РФ; мы сомневаемся в возможности конкуренции нормОбщейи Особенной частей УК РФ. Квалификация действий, например, подстрекателя поп. "а" ч. 2 ст. 205УК РФ (Особенная часть) черезч. 4 ст. 33УК РФ (Общая часть) отнюдь не означает конкуренции между специальной нормой и институтом соучастия. Мы говорим о конкуренции общей и специальной норм Особенной части (ст. ст. 205и205.1УК РФ), отсутствии совокупности преступлений и ответственности не по общей (ст. 205 УК РФ), а по специальной норме (ст. 205.1 УК РФ).

В подтверждение своих доводов А. Бриллиантов ссылается на судебную практику, и следует признать, что, к сожалению, судебная практика, действительно, складывается вопреки требованиям ч. 3 ст. 17УК РФ. Однако надеемся, что со временем положение изменится.

Р.Р. Галиакбаров обосновывает необходимость существования анализируемых статей "опережением" объективных или субъективных свойств содеянного, например, в ст. 150УК РФ, по его мнению, решающее значение имеет "опережение" определенных признаков деяния, в частности свойств субъекта, которым может быть лишь лицо, достигшее возраста 18 лет <1>.

--------------------------------

<1> См. подробно: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 237 - 239.

С.И. Никулин полагает, что в подобных случаях речь идет не о соучастии в преступлении, а о преступлениях особого рода <1>. Нас приведенные доводы не убеждают. Вообще, похоже, введение подобных статей осуществляется, что называется, "на злобу дня", под которое позже подводится "научное" обоснование.

--------------------------------

<1> См. подробно: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 177 - 178.

Появление в Особенной частиУК РФ статей, диспозиции которых фактически дублируют положенияст. 33УК РФ применительно к определенным преступлениям помимо выше сказанного делает бессмысленным существование института соучастия <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Арутюнов А.А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. С. 15 - 16, 34 - 35.

Повторяем, публичные призывы к осуществлению террористической деятельности (ст. 205.2УК РФ), массовым беспорядкам (ст. 212УК РФ), осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280УК РФ) не имеют отношения к подстрекательству (это исполнение!), поскольку адресованы неопределенному кругу лиц, поэтому наличие указанных статей вУКРФ представляется оправданным.

Проведенный анализ понятия "подстрекатель к преступлению" позволяет заключить, что не должны признаваться подстрекательством к преступлению следующие случаи.

Когда к совершению общественно опасного деяния склоняется невменяемое лицо либо лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности (ст. ст. 19-21УК РФ). Данный случай не может быть отнесен к подстрекательству, поскольку имеется лишь одно виновное лицо и, следовательно, соучастие отсутствует. В судебной практике имело место дело, когда невменяемое лицо совершило общественно опасное деяние, а другое лицо было осуждено за подстрекательство к заранее не обещанному укрывательству этого общественно опасного деяния.

Свердловским областным судом 25 декабря 2000 г. Машкова осуждена по п. 4 ст. 33,ст. 316УК РФ. Она признана виновной в том, что 7 апреля 1999 г. совершила подстрекательство к заранее не обещанному укрывательству особо тяжкого преступления (убийства). Как видно из материалов дела, 6 апреля 1999 г. после 18 часов в школу "Былина", директором которой была Машкова, за своей дочерью - Кунгуровой Ирой (получавшей там по договору дошкольное образование) пришла мать, Кунгурова, уединилась с ней в библиотеке и в течение восьми часов кричала на дочь, срывала с нее одежду, нанесла множественные удары, сдавливала шею руками, от чего девочка потеряла сознание.

Машкова и работник школы Власова из соседней комнаты слышали крики матери и дочери, но не вмешивались в происходящее. В третьем часу ночи по требованию директора школы Кунгурова вынесла дочь из библиотеки и сообщила, что убила ее. Машкова пыталась оказать ребенку первую помощь, но та не приходила в сознание. По просьбе Машковой Власова вызвала в школу Семенова, который стал помогать спасать девочку, но ее дыхание прекратилось.

Опасаясь, что происшедшее подорвет репутацию школы, Машкова и другие работники стали требовать, чтобы Кунгурова одна отвечала за содеянное. Под их воздействием Кунгурова решила скрыть факт насилия в школе, вызвала "скорую помощь" к торговому центру. В больнице установили, что ребенок доставлен мертвым.

Утром 7 апреля 1999 г. Машкова, узнав о смерти девочки, дала указание Власовой спрятать разорванные вещи Кунгуровой Иры. Опасаясь, что в связи с совершенным убийством школу могут закрыть, Машкова и другие работники договорились скрывать этот факт. Во время проводимого осмотра места происшествия Семенов незаметно для работников милиции выбросил пакет с вещами убитой в форточку, а затем в мусорный бак. В результате действий работников школы во главе с директором при осмотре помещений школы органы следствия не обнаружили никаких улик, свидетельствовавших о совершении преступления. Следователю прокуратуры Машкова сказала, что Кунгурова 6 апреля 1999 г. ушла с ребенком после 18 часов и больше о ее действиях ей ничего не известно. Кроме того, она скрыла, что ночью по ее просьбе в школу приходил Семенов.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обвинительный приговор в отношении Машковой отменила и дело прекратила на основании ст. 78УК РФ ип. 3 ч. 1 ст. 5УПК РСФСР за истечением сроков давности.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене обвинительного приговора и кассационного определения и прекращении дела за отсутствием в действиях Машковой состава преступления, так как ст. 316УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений, а Кунгурова совершила не преступление, а общественно опасное деяние.

Президиум Верховного Суда РФ 27 февраля 2002 г. оставил протест без удовлетворения, указав следующее.

Давая юридическую оценку действиям Машковой, суд указал в приговоре, что она должна нести уголовную ответственность по п. 4 ст. 33,ст. 316УК РФ за соучастие (в форме подстрекательства) в заранее не обещанном укрывательстве особо тяжкого преступления.

Данный вывод суда соответствует требованиям уголовного закона, поскольку совершенное Кунгуровой общественно опасное деяние предусмотрено п. п. "в","д" ч. 2 ст. 105УК РФ, и за заранее не обещанное укрывательство такого деяния, как и за укрывательство особо тяжкого преступления, наступает уголовная ответственность пост. 316УК РФ. То обстоятельство, что впоследствии Кунгурова была признана невменяемой в отношении инкриминируемого ей деяния, не может влиять на правовую оценку действий Машковой <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2002. N 7. С. 11 - 12.

Представляется, что Кунгурова и Машкова не могут быть признаны соучастниками, поскольку последняя не может являться подстрекателем к заранее не обещанному укрывательству, так как невменяемой Кунгуровой было совершено не преступление, а общественно опасное деяние. Квалификация действий Машковой поэтому, по нашему мнению, является ошибочной.

Когда в результате физического или психического принуждения склоняемое лицо не могло руководить своими действиями (бездействием). Подстрекательство в данном случае отсутствует, поскольку действия указанного лица не являются преступлением (ч. 1 ст. 40УК РФ).

Принуждение с помощью угрозы должно быть реальным и существенным для лица, к которому она обращена, с точки зрения последствий ее реализации. Такое восприятие и оценка угрозы могут быть констатированы лишь на основе исследования индивидуальных особенностей личности, включая жизненный опыт. Так, подростком угроза может восприниматься как не оставляющая места альтернативе, взрослый же может оценивать аналогичную угрозу как гораздо менее значимую.

В принципе, возможна и констатация исключительной ситуации, сводившей избирательность поведения на нет. Например, когда подросток глубоко привязан к организатору (подстрекателю. - А.А.) преступления или связан традициями подчинения старшим, характерными для некоторых территорий и этнических общностей, либо когда он в силу возрастной незрелости воспринимает угрозу как не оставляющую ему выбора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ситковская О.Д. Указ. соч. С. 76.

Если же вследствие физического или психического принуждения склоняемое лицо сохранило возможность руководить своими действиями (ч. 2 ст. 40УК РФ), то оно рассматривается как исполнитель преступления, а лицо, склонившее его к совершению преступления, - как подстрекатель.

Когда лицо побудили к совершению действия невиновно (обман, заблуждение, ошибка). В литературе зачастую единственной формой выражения психического насилия признается угроза <1>. Мы солидарны с А.А. Тер-Акоповым, что обман, внушение, гипнотическое, в том числе нейролингвистическое программирование, кодирование и т.п., также относятся к психическому насилию <2>. Поскольку вовлеченный действует невиновно (ст. 28УК РФ), его действия (бездействие) не являются преступлением, поэтому подстрекательство в подобных случаях невозможно. Соучастия нет, а побудивший к совершению деяния должен расцениваться как самостоятельно виновное лицо.

--------------------------------

<1> См., например: Левертова Р.А. Ответственность за психическое насилие по советскому уголовному праву. Омск, 1978. С. 6.

<2> См.: Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 312.

Когда лицу поручают совершение действий во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 42УК РФ).

Поскольку причинение вреда лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения, не является преступлением, постольку лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение, не является подстрекателем к преступлению, а рассматривается как непосредственно виновное лицо.

Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях (ч. 2 ст. 42УК РФ). В этом случае, как нам представляется, такое лицо должно рассматриваться как исполнитель преступления, а лицо, отдавшее заведомо незаконные приказ или распоряжение, - как подстрекатель (или даже организатор) преступления. Поддержку нашему мнению мы нашли в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении служебными полномочиями и о превышении должностных полномочий"(п. 14)<1>.

--------------------------------

<1> См.: Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 312.

Кстати, склонение другого лица к совершению преступления посредством заведомо незаконных приказа или распоряжения служит одним из аргументов в пользу того, что список способов подстрекательства не может быть закрытым.

Заметим, что отдельные авторы полагают возможным неосторожное отношение исполнителя к незаконности приказа, поскольку заведомость, по их мнению, не исключает неосторожную форму вины. На этом основании делается вывод, что соучастия в подобных случаях нет, но вопрос о возможности такого неосторожного соучастия обсуждается давно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Соломоненко И.Г. Некоторые аспекты исполнения приказа в свете учения о соучастии // Проблемы совершенствования правоохранительной деятельности органов внутренних дел. Ч. 2. М., 1998. С. 97 - 98.

На наш взгляд, заведомо незаконные приказ или распоряжение исключают неосторожную форму вины, поэтому в ч. 2 ст. 42УК РФ речь идет об умышленном преступлении и уголовной ответственности на общих основаниях.

Когда лицо склонили к совершению действий в состоянии необходимой обороны (ч. 1 ст. 37УК РФ). Действия такого лица являются правомерными, следовательно, склонение его к их совершению не является преступлением.

Случаи склонения к совершению умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства (ч. 2 ст. 37УК РФ), должны квалифицироваться как подстрекательство к преступлению.

Когда лицо склонили к задержанию лица, совершившего преступление (ч. 1 ст. 38УК РФ). Такие действия признаются правомерными, поэтому определение лица к совершению данных действий не может расцениваться как подстрекательство к преступлению. Исключение могут составлять лишь случаи склонения к умышленному превышению мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, которые должны рассматриваться как подстрекательство к преступлению, поскольку такое превышение признается преступлением (ч. 2 ст. 38УК РФ).

Когда лицо склонили к совершению действий в состоянии крайней необходимости (ч. 1 ст. 39УК РФ). Состояние крайней необходимости не является преступлением, а значит, и склонение к причинению вреда в этом случае не может рассматриваться как подстрекательство к преступлению.

Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность (ч. 2 ст. 39УК РФ), следовательно, склонение к умышленному причинению вреда при превышении пределов крайней необходимости должно квалифицироваться как подстрекательство к преступлению.

Когда лицо склонили к совершению действий при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели (ч. 1 ст. 41УК РФ). Указанные действия лица не являются преступлением, поэтому и склонение к их совершению не может рассматриваться как подстрекательство к преступлению.

Исключение составляют случаи склонения к риску, который был заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41УК РФ). Такой необоснованный риск влечет за собой уголовную ответственность, поэтому и склонение к необоснованному риску должно расцениваться как подстрекательство к преступлению.

Определенные трудности представляет проблема отделения подстрекательства от исполнения преступления и интеллектуального пособничества.

В свое время А.П. Жиряев и С. Будзинский считали подстрекателя "интеллектуальным исполнителем преступления" <1>. А.Н. Трайнин указывал: "Подстрекатель - интеллектуальный виновник преступления. Он не выполняет черной роли непосредственного совершения преступления, его роль "чище", он толкает другого на преступление, пытаясь сам остаться в стороне" <2>.

--------------------------------

<1> Жиряев А.С. Указ. соч. С. 52; Будзинский С. Указ. соч. С. 225.

<2> Трайнин А.Н. Учение о соучастии. С. 100.

Приводя данные точки зрения, М.И. Ковалев отмечал: "Я уверен, что понятия подстрекательства и интеллектуального исполнения преступления не идентичны. Если говорить точно, то подстрекатель и интеллектуальный виновник преступления - это не всегда одно и то же лицо. Интеллектуальным виновником (исполнителем) может быть не только подстрекатель, но и посредственный причинитель" <1>. Мы уже указывали, что посредственное исполнительство не создает соучастия, поэтому согласиться с аргументацией ученого, если будет позволено, нельзя. Подстрекателя можно называть и интеллектуальным виновником преступления, и интеллектуальным исполнителем преступления, однако это может привести к смешению понятий, а следовательно, к ошибкам в рассуждениях. Термин "подстрекатель" наиболее точно и емко характеризует этот вид соучастия. Что же касается проблемы отделения подстрекательства от исполнения преступления, то подстрекатель в отличие от исполнителя никогда не выполняет непосредственно действий, предусмотренных статьей Особенной частиУК РФ.

--------------------------------

<1> Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 125.

На практике признается, что действия подстрекателя и исполнителя не могут квалифицироваться по признаку группы лиц по предварительному сговору.

Так, Президиум Верховного Суда РФ признал, что действия осужденных по эпизоду разбойного нападения необоснованно квалифицированы по признаку совершения преступления по предварительному сговору группой лиц. Установлено, что Митиненко предложила Гагаеву совершить разбойное нападение на Х. в целях завладения ее имуществом. Гагаев согласился и нанес потерпевшей множественные удары поленом по голове, а затем кочергой и топором по различным частям тела. Предложение о совершении разбойного нападения в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 33УК РФ следует признать подстрекательством к совершению преступления. По смыслу закона при наличии одного исполнителя и другого лица, являющегося подстрекателем к совершению преступления, действия осужденных не могут быть квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору. Поэтому данный квалифицирующий признак исключен из приговора в отношении Гагаева и Митиненко <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2007. N 10. С. 10; а также: БВС РФ. 1999. N 11. С. 19.

По делу Сторощука и Пендюрина Военная коллегия Верховного Суда РФ признала, что подстрекателям к убийству ошибочно вменен квалифицирующий признак этого преступления - "группой лиц по предварительному сговору" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: Сборник определений и постановлений. С. 537 - 538.

Такие решения должны подвергаться критике. Поскольку любое групповое образование есть форма соучастия, постольку преступление квалифицируется по признаку "группа лиц по предварительному сговору" вне зависимости от того, принимал соучастник непосредственное участие в совершении преступления в качестве исполнителя или соисполнителя или ограничился лишь строго определенной ролью <1>. В связи с этим представляется правильной квалификация действий указанных лиц по признаку "группа лиц по предварительному сговору". И это отнюдь не означает признания подстрекателя исполнителем преступления.

--------------------------------

<1> См.: Иванов Н. Легализация денежных средствили иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем // Российская юстиция. 2002. N 3. С. 54.

Сложным представляется отличие подстрекательства от интеллектуального пособничества. Более подробно этот вопрос рассматривается в следующем параграфе. Здесь же вкратце отметим, что подстрекатель влияет на другое лицо до его желания совершить преступление, а интеллектуальный пособник влияет на это лицо уже после его решения совершить преступление. Иными словами, действия подстрекателя направлены на определение действий другого лица, а действия интеллектуального пособника подчинены действиям этого лица.

По мнению П.И. Гришаева и Г.А. Кригера, "если подстрекатель сам участвует в преступлении, это не исключает признания его подстрекателем. В таком случае подстрекатель одновременно является и исполнителем" <1>.

--------------------------------

<1> Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 142.

С ними не был согласен М.И. Ковалев: "Все это отчасти верно. Но с юридической точки зрения такой соучастник больше чем подстрекатель и соисполнитель. Он уже превращается в организатора преступления. Если субъект склонил другое лицо к преступлению и вместе с ним участвовал в его исполнении, то он должен быть признан организатором преступления" <1>.

--------------------------------

<1> Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 130, 132.

С последней точкой зрения, как нам кажется, согласиться нельзя. Подстрекатель и исполнитель выполняют свои функции (это может быть одно лицо), а функции организатора заключаются в другом и качественно отличаются от первых двух (пусть даже и совмещенных). Подстрекатель лишь склоняет другое лицо к совершению преступления, роль же организатора гораздо шире - он подготавливает или объединяет других лиц для совместного совершения преступления и (или) руководит совместным совершением преступления (преступлений). В литературе была высказана идея соподчиненности функций различных видов соучастников и поглощения одних другими по схеме: функции исполнителя поглощают функции всех других соучастников; функции организатора поглощают функции подстрекателя и пособника; функции подстрекателя поглощают функции пособника; функции пособника поглощаются, таким образом, функциями любого другого соучастника <1>.

--------------------------------

<1> См.: Андреев И.В. Теоретико-правовые основы квалификации преступлений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2000. С. 21.

Думается, утверждение, что функции исполнителя поглощают функции других соучастников, соответствует положениям ст. 34УК РФ, но согласиться с идеей соподчиненности нельзя, поэтому нами и были предложены изменения в ст. 34 УК РФ. Надо еще добавить, что и судебная практика не признает, например, поглощение функций пособника функциями подстрекателя. Так, по делу Файзулиной и др. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала правильной квалификацию действий одной из соучастниц как пособничество и подстрекательство <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1999. N 3. С. 15 - 16.

Как должен наказываться подстрекатель к преступлению в сравнении с другими соучастниками? Важным при разрешении этого вопроса может быть признан исторический опыт.

По Соборному Уложению 1649 г. интеллектуальные виновники наказывались наравне с физическими - "и того, кто на смертное убийство научал и кто убил, обоих казнить смертью" (гл. 22, ст. 19).

По Воинскому и Морскому уставам Петра I подстрекатели также наказывались наравне с исполнителями, поскольку совершение преступления через другое лицо приравнивалось к личному совершению преступления.

По мнению ряда дореволюционных ученых, "наказуемость подстрекателя равна наказуемости физического виновника. Хотя в пользу подстрекателя говорит то, что он сам не решился совершить преступление, но против него говорит то обстоятельство, что он - душа преступления, что последнее без него не было бы совершено" <1>.

--------------------------------

<1> Конспект по уголовному праву и процессу, составленный по лекциям профессоров Фойницкого, Случевского, Сергеевского и др. С. 98; а также см.: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 393.

Согласно другой позиции при прочих равных условиях к подстрекателю применяется более строгое наказание, чем к другим соучастникам <1>. Доводы в пользу такого подхода могут заключаться в том, что подстрекатель мог сам совершить преступление, но склонил к совершению преступления другое лицо, т.е. "создал" преступника и через него совершил преступление. В Евангелии от Луки сказано: "невозможно не прийти соблазнам, но горе тому, через кого они приходят, лучше было бы ему, если бы мельничный жернов повесили ему на шею и бросили его в море, нежели, чтобы он соблазнил одного из малых сил" (Лк. 17, 12). В то же время, если бы подстрекатель не склонил другое лицо к совершению преступления, и не стал бы подстрекателем и, как знать, совершил бы он преступление самостоятельно.

--------------------------------

<1> См.: Шнейдер М.А. Указ. соч. С. 81.

Существовала и точка зрения, что подстрекатель должен подлежать вообще меньшему наказанию, чем склоненное к совершению преступления лицо.

Например, Миттермайер делил соучастников на непосредственных и посредственных, из которых первые выполняют действие, обосновывающее состав преступления, а вторые или вызывают деятельность первых, или же только способствуют ей. К главным, более наказуемым соучастникам относятся лишь физические исполнители преступления, подстрекательство же наряду с пособничеством является соучастием менее наказуемым, второстепенным. Действовать на словах гораздо легче, чем на деле; непосредственный исполнитель преодолевает различные препятствия, не существующие для подстрекателя, и обнаруживает, таким образом, большую преступную энергию, чем последний <1>.

--------------------------------

<1> См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 128.

Немецкий ученый Колер полагал, что исполнитель преступления вкладывается в преступное деяние не только действием, но и волей и является, следовательно, интеллектуальным и физическим виновником одновременно <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 16.

Если обратиться к зарубежным правовым системам, то согласно § 373 Свода законов Соединенных Штатов Америки подстрекательство (solicitation)к совершению насильственного преступления наказывается тюремным заключением на срок, не превышающий половины максимального срока тюремного заключения, предусмотренного в качестве наказания за совершение подстрекаемого преступления <1>. В соответствии же с § 26 УК ФРГ подстрекатель наказывается наравне с исполнителем <2>. Не предусматривают смягчения наказания для подстрекателей и ст. 24 УК Швейцарии, § 13 УК Австрии. УК Японии устанавливает (ст. 61), что подстрекатель приравнивается к исполнителю (надо полагать, и при назначении наказания. -А.А.) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное законодательство зарубежных стран. М., 2001. С. 74.

<2> См.: Уголовный кодекс ФРГ. С. 18.

<3> См.: Уголовный кодекс Японии. С. 344.

В Великобритании Закон о борьбе с терроризмом предусматривает (п. п. 1, 3 ст. 59), что, если лицо подстрекает другого совершить акт терроризма, оно подлежит наказанию, которое может быть назначено за такое преступление (тяжкое убийство, взрывы и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Козочкин И.Д. Указ. соч. С. 49.

На наш взгляд, конкретные рекомендации по этому вопросу дать невозможно. Согласно ч. 1 ст. 67УК РФ при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Представляется в связи с этим, что в одном случае наказание может быть выше у подстрекателя, в другом - у исполнителя. Заранее утверждать, что кто-то из этих соучастниковвсегдазаслуживает большей ответственности, нельзя.

Можно ли отнести к подстрекательству деятельность провокатора?

Смысловым содержанием провокации признается подстрекательство кого-либо к заведомо вредным для него действиям <1>. Словарь русского языка С.И. Ожегова определяет провокацию как "предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Словарь иностранных слов. М., 1990. С. 410.

<2> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 525; Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 607.

По определению Н.С. Таганцева, провокатор "тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности" <1>. Так же понимали деятельность провокатора и другие видные русские ученые <2>.

--------------------------------

<1> Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902. С. 769.

<2> См., например: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 390; Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 215; Пусторослев П.П. Указ. соч. С. 499.

Немецкие криминалисты провокатором предлагали считать того, кто определил другого к преступлению с единственной целью - предать его в руки правосудия <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 115.

В советской юридической литературе провокатор рассматривался как подстрекатель <1>. Например, провокационные действия должностного лица предлагалось считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам <2>.

--------------------------------

<1> См.: Трайнин А.Н. Учение о соучастии. С. 103, 105; Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 149; Бурчак Ф.Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. С. 128.

<2> См.: Курс советского уголовного права. Т. VI. М., 1971. С. 84 - 85.

Однако предпринимались и попытки отграничить провокатора от подстрекателя. А.А. Пионтковский писал, что в отличие от подстрекателя провокатор "руководствуется не стремлением в своей деятельности причинить вред объекту, на который направлено действие исполнителя, а стремлением изобличить преступника и передать его в руки государственной власти" <1>.

--------------------------------

<1> Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. С. 573.

Непонятно, какое в таком случае значение имеет цель деятельности провокатора, если он сам "создает" преступника, склоняя лицо к совершению преступления? Ведь цель провокатора - предать правосудию склоненное им к совершению преступления лицо - лежит за пределами подстрекательской составляющей его деятельности. С.В. Познышев правильно указывал, что "агент-провокатор должен быть признан ответственным как подстрекатель" <1>.

--------------------------------

<1> Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 392.

И в новейшей юридической литературе, например, П.С. Яни считает, что провокация имеет общеупотребительный смысл, а с правовой точки зрения провокация есть подстрекательство к преступлению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Яни П.С. Незаконный оборот наркотиков: пособничество в приобретении или сбыт? // Уголовное право. 2005. N 5. С. 137.

Напротив, С. Радачинский полагает, что подстрекательство и провокация не тождественны, поскольку действия каждого из соучастников направлены на достижение единого преступного результата, а при провокации каждый из участников этих действий пытается достичь результата диаметрально противоположного. Автор считает, что при провокации интеллектуальный признак соучастия (двусторонняя интеллектуальная связь) в принципе невозможен <1>. Аналогичной точки зрения, как считает С. Радачинский, придерживается С.В. Кугушева, которой между тем представляется, что в случае провокации преступления у лица, ее осуществляющего, отсутствует волевой момент (а не интеллектуальный, как полагает С. Радачинский) умысла, так как его желание направлено в первую очередь на последующее изобличение лица, в отношении которого осуществляется провокация. Правда, это, по ее мнению, также исключает возможность квалификации действий провокатора в рамках института соучастия <2>.

--------------------------------

<1> См.: Радачинский С. Юридическая природа провокации преступления// Уголовное право. 2008. N 1. С. 59 - 63.

<2> Кугушева С.В. Провокация преступления: проблемы уголовно-правовой квалификации // Уголовное право. 2005. N 10. С. 25.

Думается, провокатор и другие соучастники договариваются о достижении единого преступного результата и совершают совместно преступление; цель провокатора - последующее изобличение спровоцированного лица - для квалификации содеянного значения не имеет. Как не имеет, кстати говоря, значения для квалификации действий спровоцированного лица и, например, совершение последним кражи для того, чтобы в последующем накормить своих детей. Интересно, что в поддержку своего мнения С. Радачинский ссылается на понятие провокации, предложенное авторитетным ученым Б.В. Волженкиным (к сожалению, уже скончавшимся) в статье"Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?". В действительности профессор Б.В. Волженкин в указанной статье расценивает провокацию взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия, как подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Волженкин Б. Допустима ли провокациякак метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. N 5. С. 43 - 45.

Поскольку в сравнении с русским дореволюционным правом в законе появилась фигура организатора преступления, следует признать, что деятельность провокатора может иметь не только подстрекательский, но и даже организаторский характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. N 3. С. 17.

В этом случае, как отмечает профессор В. Иванов, "он подбирает исполнителей, подыскивает объект посягательства, составляет план совершения преступления, распределяет роли между соучастниками, а также совершает иные действия организационно-подготовительного характера" <1>.

--------------------------------

<1> Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? С. 17.

Таким образом, провокатор может являться и подстрекателем, и организатором преступления. Раз это так, то встает вопрос об уголовной ответственности провокатора. Представляются возможными следующие ситуации:

1) провокатор провоцирует на совершение преступления другое лицо с целью выдать его правоохранительным органам, однако сообщает об этом уже после его совершения. Безусловно, что в этом случае провокатор подлежит уголовной ответственности и его действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 33и соответствующей статьеОсобенной частиУК РФ при организации им преступления или поч. 4 ст. 33и соответствующей статье Особенной части УК РФ при подстрекательстве.

Мы полагаем, что провокатор в сложившейся ситуации заслуживает даже более сурового наказания, нежели спровоцированное им лицо, поскольку он сам "создал" преступника, а затем выдал его правоохранительным органам, использовав силу правосудия в своих интересах.

Не случайно за наказуемость провокатора единогласно высказывались все видные русские криминалисты: Н.С. Таганцев, Л.С. Белогриц-Котляревский, С.В. Познышев, П.П. Пусторослев <1>;

--------------------------------

<1> См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902. С. 769 - 770; Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 215; Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 390 - 392; Пусторослев П.П. Указ. соч. С. 499 - 500.

2) провокатор провоцирует на совершение преступления другое лицо с целью выдать его правоохранительным органам и, не желая наступления последствий, предусмотренных УКРФ для оконченного преступления, сообщает органам власти о преступлении, стремясь таким образом предотвратить доведение преступления спровоцированным лицом до конца.

Развитие ситуации при этом может привести к следующим результатам: а) сообщение провокатора органам правосудия до момента доведения спровоцированного им преступления до конца может оказаться бесполезным, поскольку при совершении преступления возможны случаи, когда обстановка может просто выйти из-под контроля правоохранительных органов; б) сообщение провокатора органам правосудия до момента доведения спровоцированного им преступления до конца может предотвратить наступление последствий.

Если сообщение провокатора органам власти не привело к предотвращению преступления, то его действия следует квалифицировать по ч. 2 ст. 33и соответствующей статьеОсобенной частиУК РФ при организации им преступления или поч. 4 ст. 33и соответствующей статье Особенной части УК РФ при подстрекательстве.

Если же сообщение провокатора привело к предотвращению последствий, то, по мнению профессора В. Иванова, его действия надлежит квалифицировать по ч. 5 ст. 34УК РФ как приготовление к совершению преступления <1>. Между тем вч. 4 ст. 31УК РФ предусматривается, что организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. В связи с этим нам представляется, что если сообщение провокатора привело к предотвращению последствий, то в соответствии сч. 4 ст. 31УК РФ он не подлежит уголовной ответственности. Таким образом, действующее законодательство, не упоминая о фигуре провокатора, позволяет тем не менее последнему при определенных условиях избежать уголовной ответственности. Прав П.С. Яни: "Выходит, что уголовный закон создал базу для провокационных, подстрекательских действий сотрудников оперативных служб, когда им не удается "вывести" лицо на инициативное, так сказать, преступное поведение: сотрудник милиции предотвращает доведение преступления, к совершению которого сам же и подстрекал, до конца" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? С. 17.

<2> Яни П.С. Указ. соч. С. 137.

А.А. Мастерков полагает, что "не будет являться провокацией ненавязчивое (без долгих уговоров, угроз и т.п.) склонение лица к совершению так называемого мнимого, инсценированного преступления, которое не может быть доведено до конца по причинам, не зависящим от виновного (в результате мер, предпринятых оперативными сотрудниками)" <1>. Похоже, что тем самым, с одной стороны, признается незаконность провокации и, с другой стороны, делается попытка доказать ее отсутствие. Однако склонение лица к совершению преступления в результате, например, "быстрых" уговоров все равно будет являться провокацией.

--------------------------------

<1> Мастерков А.А. Предупреждение провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Хабаровск, 2000. С. 16 - 17.

Напомним, что согласно ст. 5Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Законодатель, запрещая провокацию преступления сотрудниками оперативных служб, исходил, как нам представляется, из того, что, во-первых, она безнравственна и, во-вторых, может привести к непредвиденным результатам, если обстановка выйдет из-под контроля правоохранительных органов.

Между тем, по данным А. Мастеркова, который провел в 1998 - 1999 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ряда оперативных подразделений МВД России и ФСБ России со стажем оперативной работы более трех лет, половина опрошенных считают возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20% опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000. С. 11.

Как тут не вспомнить слова нашего выдающегося ученого С.С. Алексеева о том, что в "современных условиях жесткие и решительные акции государственных инстанций (фактически приводящие к произволу, нарушениям прав человека) подчас обосновываются необходимостью обеспечения в обществе дисциплины и порядка, освящены святым делом - борьбой с преступностью, особенно в ее наиболее злостных и коварных разновидностях, с организованной преступностью, коррупцией, терроризмом" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Право - предназначение // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике. С. 55.

Также и в юридических изданиях, как указывал Б.В. Волженкин в уже названной статье, появляются публикации, одобряющие или, во всяком случае, допускающие провокацию как средство борьбы со взяточничеством <1>, стыдливо называя ее методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов <2>. Мало того, С. Радачинский вообще рассматривает провокацию как действие общественно полезное и как обстоятельство, исключающее преступность деяния, поскольку совершается в состоянии крайней необходимости. Автор вводит термин "правомерная провокация", подробно рассматривает основания ее правомерности и даже предлагает рассмотреть возможность о включении в УКРФ нормы о провокации как обстоятельстве, исключающем преступность деяния <3> (еще раньше в литературе был предложен термин "вынужденная провокация") <4>.

--------------------------------

<1> См., например: Аникин А. Ответственность за взяточничествопо новому УК // Законность. 1997. N 6. С. 34 - 35.

<2> См.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. С. 80.

<3> См.: Радачинский С. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2009. N 2. С. 64 - 69, а также: Егорова Н.Провокация взятки или коммерческого подкупа// Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 - 28.

<4> См.: Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002.

Между тем для борьбы с организованной преступностью существует законное в отличие от провокации оперативно-розыскное мероприятие - оперативный эксперимент. В п. 25Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 совершенно четко разъяснено: "Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе" <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2000. N 4. С. 9.

Таким образом, сторонники "правомерной, вынужденной провокации", как мы считаем, ошибаются, когда пытаются "обелить" провокацию, приравнивая подстрекательские (провокационные) действия к законным.

С.И. Никулин указывает, что в процессе оперативно-розыскной деятельности сотрудник правоохранительных органов, избегая разоблачения, порой вынужден не только участвовать в совершении преступления, но и с помощью определенных методов стимулировать противоправные действия лиц, обоснованно подозреваемых и изобличаемых в преступной деятельности (например, предлагать им покупку наркотических средств, оружия или, наоборот, играть роль приобретателей этих товаров). В этих ситуациях, по мнению ученого, о подстрекательстве (провокации преступления) речь вести нельзя, так как имеет место крайняя необходимость (если не превышены пределы ее правомерности) либо законными методами установлено и документально подтверждено, что изначальная инициатива совершения незаконных деяний исходила от обоснованно подозреваемого и изобличаемого в преступной деятельности лица, а не сотрудников правоохранительных органов или других лиц, действующих по указанию последних. Роль представителей власти должна состоять исключительно в создании условий для реализации уже имеющихся преступных намерений, а не о подталкивании к совершению преступления <1>. Как практикующий адвокат вынужден сообщить, что на практике, к сожалению, так не бывает. Сотрудники правоохранительных органов не ограничиваются лишь созданием условий, а сознательно провоцируют разрабатываемое лицо на совершение преступления, исключая свободу выбора поведения. Запущенный механизм должен неизбежно дать нужный результат.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 177.

Заметим, что Б.В. Волженкин давно выступал в юридической периодике с обоснованием недопустимости использования провокации в выявлении взяточничества и неравнозначности понятий "оперативный эксперимент" и "провокация" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Волженкин Б.В. Провокация или оперативный эксперимент // Законность. 1996. N 6. С. 26 - 30.

Профессор В. Иванов справедливо обращает внимание на то, что в отличие от провокации оперативный эксперимент не должен преследовать цель возбуждения решимости у разрабатываемых лиц совершить преступление либо организации совершения преступления. Поэтому проведение оперативного эксперимента возможно лишь в случаях, когда сотрудникам правоохранительных органов стало известно о подготовке либо уже о начале совершения преступления. При этом у разрабатываемых лиц при проведении оперативного эксперимента должна оставаться свобода выбора между противоправным и законопослушным поведением, а также возможность добровольного отказа от начатой преступной деятельности. В связи с этим проведение инициативных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов, а также сотрудничающих с ними граждан не допускается. Таким образом, оперативный эксперимент является правомерным только в тех случаях, когда имеются законные основания для его проведения, а его подготовка и результаты оформлены надлежащим образом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? С. 18; а также: Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании. М., 2004. С. 35 - 36.

Обратим в этой связи внимание на п. 14Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в котором прямо указано: "Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния" <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2006. N 8. С. 6.

Кстати, существуют и другие варианты оперативно-розыскных мероприятий. Например, УК Эстонской Республики 1992 г. содержит ст. 13-2 "Имитация преступлений", которая определяет: "Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но направленное на выявление преступления или личности преступника и совершенное лицом, уполномоченным компетентным государственным органом имитировать преступление" <1>.

--------------------------------

<1> Уголовный кодекс Эстонской Республики. СПб., 2001. С. 47.