§ 4. Проблема пособничества преступлению. Вопросы

квалификации и отграничения от других видов

соучастников преступления

Воинский и Морской уставы Петра I к пособникам относили лиц, содействовавших совершению, сокрытию преступления или его следов. Пособниками признавались те, кто помогал, вспомогал, подавал совет, потакал, укрывал <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ромашкин П.С. Основные начала уголовного и военно-уголовного законодательства Петра I. М., 1947. С. 59.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных как пособников рассматривало, во-первых, всех действительно помогавших или даже только обещавших помочь лицам, замыслившим преступление: а) советами, указаниями, доставлением сведений; б) доставлением других каких-либо средств для совершения преступления и в) устранением представлявшихся к совершению преступления препятствий. Во-вторых, тех, кто заведомо, перед совершением преступления, давал у себя убежище его замыслившим, хотя определение этого типа пособников представляло много затруднений. В-третьих, обещавших заранее способствовать сокрытию преступления после его совершения.

В 1957 г. в Афинах проходил VII Международный конгресс по уголовному праву, рассмотревший вопрос о проблеме соучастия в преступлении. В резолюции конгресса было, в частности, отмечено, что пособником считается тот, кто сознательно оказывает содействие умышленному совершению преступления до его осуществления, в момент совершения, после его совершения или оно вытекает из предварительного сговора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н., Пионтковский А.А., Строгович М.С. VII Международный конгресс по уголовному праву в Афинах // Советское государство и право. 1958. N 4. С. 151.

УК РСФСР 1960 г. пособником признавал лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением средств или устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, орудия и средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем (ч. 6 ст. 17). Кроме того, Пленум Верховного Суда СССР вПостановленииот 31 июля 1962 г. N 11 "О судебной практике по делам о заранее не обещанном укрывательстве преступлений, приобретении и сбыте заведомо похищенного имущества" расширительно истолковал приведенное определение и предложил судам признавать пособничеством систематическое, заранее не обусловленное приобретение у одного и того же лица похищенного имущества или систематический сбыт одному и тому же лицу предметов, добытых преступным путем, если это давало основание исполнителю преступления рассчитывать на подобное содействие <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 23.

Согласно п. 5 ст. 33УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Таким образом, в сравнении с УКРСФСР определение пособника трактуется шире, поскольку содействием признано еще предоставление информации и орудий совершения преступления, а главное, пособником признается равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть предметы, добытые преступным путем.

Содействие - деятельное участие в чьих-нибудь делах с целью облегчить, помочь, поддержка в какой-нибудь деятельности. Содействовать - оказать содействие, способствовать <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 741.

Указанные в законе способы пособничества исключают их расширительное толкование. В связи с этим нельзя признать пособничеством простое одобрение преступления. М.И. Ковалев полагал это возможным в определенных случаях. Например, одобрение, высказываемое начальником по случаю готовящегося подчиненным преступления, как правило, может рассматриваться как пособничество. То же самое следует сказать об одобрении, высказываемом лицом, от которого исполнитель в какой-то мере зависит (например, семейная зависимость) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 165.

По нашему мнению, пособничество (речь идет о пособничестве в виде действия) как содействие совершению преступления предполагает деятельное участие и вряд ли таковым можно считать простое одобрение преступления. В противном случае мы придем к толкованию пособничества, не основанному на законе. Обратимся к судебной практике.

В Обзорекассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2002 г., в частности, отмечается, что отменен приговор Пермского областного суда в части осуждения Холина за пособничество в убийстве несовершеннолетней, в отношении которой он совершил также пособничество в изнасиловании. Из материалов дела видно, что виновные предварительно договорились об изнасиловании потерпевшей. Холин, как установлено судом, стоял в стороне на страже, способствуя остальным осужденным в совершении преступления. Умысел на убийство потерпевшей, оказавшей сопротивление, возник у осужденных уже в ходе ее изнасилования, и они ее убили. В это время Холин стоял в стороне, сведений о том, что он тоже договаривался об убийстве потерпевшей, в деле не имеется. Судом в приговоре не приведены также доказательства того, что он знал об умысле остальных осужденных на убийство. Поэтому Судебная коллегия приговор в части осуждения Холина поч. 5 ст. 33,п. п. "д","ж","к" ч. 2 ст. 105УК РФ отменила, а дело прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2003. N 8. С. 19.

Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал действия Усманова с п. п. "ж","з" ч. 2 ст. 105УК РФ наст. 316УК РФ, указав следующее. Установлено, что Усманов, Горюнов, Парфенов и Шачнев в составе банды совершили ряд преступлений. Вечером 14 марта 2000 г. они встретили ранее не знакомую им П. и привезли ее в дом, где проживал Горюнов. Во время распития спиртного между П. и Горюновым возникла ссора. Горюнов нанес потерпевшей удар по голове, отчего она упала на диван, а он сел ей на спину. Парфенов и Шачнев стали удерживать потерпевшую за руки и ноги, а Горюнов в это время душил П., пока не наступила ее смерть. После этого Горюнов и Шачнев совместно с Усмановым вывезли труп потерпевшей в лесопосадку.

Судом установлено, что Усманов лишь принял меры к сокрытию трупа потерпевшей. Никаких действий, направленных на лишение жизни П. либо на оказание в какой-либо форме содействия другим осужденным, он не совершал. Вывод суда о том, что Горюнов "рассчитывал на помощь Усманова", является предположением, поскольку не подтвержден доказательствами, изложенными в приговоре <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2007. N 6. С. 6.

В Обзорекассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2006 г. по делу Гончикова указывается, что в приговоре суда не приведено доказательств, подтверждающих виновность Гончикова в том, что он заранее обещал скрыть убийство Абрамова, совершенное Гришиной и Каменко. В суде Гончиков показал, что он не знал заранее об умысле осужденных на убийство, помог им вытащить Абрамова из автомобиля и оттащить в лесополосу, в этот момент понял, что потерпевший мертв. Какого-либо участия как в предварительном сговоре на убийство, так и в самом убийстве он не принимал. Показания Гончикова судом в приговоре не опровергнуты, выводы о пособничестве в убийстве основаны на предположениях, в связи с чем Судебная коллегия приговор изменила, переквалифицировала действия Гончикова сч. 5 ст. 33,п. п. "ж","з" ч. 2 ст. 105УК РФ наст. 316УК РФ (заранее не обещанное укрывательство особо тяжкого преступления) <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2007. N 9. С. 31.

Невозможно, на наш взгляд, отнести к пособничеству и "нейтральные повседневные действия", связанные с существованием преступного объединения. Понятие "нейтральные повседневные действия" присутствует в немецком уголовном праве. Сложность этого понятия, указывает И.Б. Карпова, заключается в том, что определенное лицо совершает внешне вполне нормальные для своей профессиональной деятельности действия, но знает о преступном характере деятельности лица, с которым они связаны. Эта проблема знакома и российской практике, например, отграничение преступной деятельности в рамках преступного формирования от деятельности "обслуживающего персонала", т.е. разграничение функций членов формирования на "криминальные" и "социальные". Например, трудно отнести к вспомогательной, в понимании пособничества, деятельности работу прачки или повара, обслуживающих группу. То же касается в отдельных случаях действий автомехаников, выполняющих специальные заказы клиентов сервиса, или тренеров, занимающихся с группой борцов или охранников. Таким образом, заключает автор, понятие "нейтральные повседневные действия", возможно, следовало бы сделать предметом рассмотрения и российской судебной практики, например, в рамках толкования его в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ <1>. Как ни странно, но такое толкование появилось! В п. 15Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. N 12 сказано: "Оказание лицом, не являющимся членом преступного сообщества (преступной организации), содействия деятельности такого сообщества (организации) подлежит квалификации как соучастие в форме пособничества почасти 5 статьи 33УК РФ ичасти 2 статьи 210УК РФ (например, передача секретарем, системным администратором служебной информации, оператором сотовой связи - сведений о переговорах клиентов, банковским служащим - данных о финансовых операциях клиентов и т.п., а также оказание членам преступного сообщества (преступной организации) юридической, медицинской или иной помощи лицом, причастным к преступной деятельности такого сообщества (организации)". Если исходить из представленной позиции, то можно привлечь к уголовной ответственности еще и продавца магазина, который регулярно продавал члену преступного формирования хлеб, зная о преступном характере деятельности покупателя. Представим себе, что вместе с хлебом покупатель купил еще и бутылку водки, которой впоследствии напоили жертву перед убийством... Круг привлекаемых к ответственности лиц можно продолжить.

--------------------------------

<1> См.: Карпова И.Б. Институт соучастия в преступлении: сравнительный анализ уголовного законодательства РФ и ФРГ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 7, 19 - 20.

Представляется, что пособничество возможно только с прямым умыслом <1>, хотя в юридической литературе распространена точка зрения, что пособничество возможно и с косвенным умыслом <2>. Да и Верховный Суд РФ ориентирует судебную практику на установление у пособника прямого или косвенного умысла <3>. Приведем конкретный пример. В Обзоресудебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2001 г. (Постановление N 30п01 по делу Гараничева и др.) отмечается, что действия осужденного неправильно квалифицированы как пособничество в разбойном нападении.

--------------------------------

<1> См. также: Иванов В.Д., Мазуков С.Х. Указ. соч. С. 13; Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 187 - 188.

<2> См.: Дикаев С. Терроризм: некоторые проблемы квалификации// Российская юстиция. 2003. N 11. С. 33 - 34.

<3> БВС РФ. 2000. N 10. С. 18.

Из материалов дела видно, что Г. являлся "наводчиком" на квартиру потерпевших. Ему было безразлично, каким образом будет похищено имущество, в преступную группу он не входил, не был знаком с ее участниками, а также с их планами. Информацию о "месте совершения преступления" Г. передал в конце ноября, а разбойное нападение на потерпевших было совершено 5 декабря 1997 г.

Кроме того, как видно из показаний осужденного Е., Г. говорил о возможности ограбить квартиру.

Признавая Г. виновным в пособничестве в разбойном нападении, суд в приговоре указал, что, совершая преступные действия, Г. преследовал единственную цель - извлечение материальной выгоды.

Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал действия Г. на ч. 5 ст. 33,п. п. "а","в" ч. 2 ст. 161УК РФ как пособничество в грабеже, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, поскольку он не был осведомлен об обстоятельствах завладения личным имуществом потерпевших <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2001. N 10. С. 19.

По нашему мнению, умысел Г. на пособничество в грабеже был прямым. Если же признать возможным пособничество с косвенным умыслом, то действия Г. можно квалифицировать как пособничество в разбойном нападении.

На практике имеют место многочисленные случаи признания пособника исполнителем преступления (и наоборот), особенно по делам об убийствах и изнасилованиях. Обратим внимание на следующее дело.

По смыслу ст. 17УК РСФСР (ч. 2 ст. 33УК РФ) и в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, данным вПостановленииот 27 января 1999 г. N 1, лица, непосредственно не участвовавшие в процессе лишения жизни, не могут нести ответственность как соисполнители преступления.

Материалами дела установлено, что А. предложила Р. и Г. избить потерпевшего. В процессе избиения у них возник умысел на убийство. С этой целью Р. и Г. вытащили потерпевшего на лестничную площадку, где продолжили избиение. Все это время А. освещала спичками место преступления, а впоследствии принесла уксусную эссенцию, которую Р. и Г. влили в рот потерпевшему.

Смерть потерпевшего наступила от комбинированной травмы шеи и химического ожога гортани и дыхательных путей уксусной кислотой.

Органы следствия и суд квалифицировали действия А. по п. п. "г","н" ст. 102УК РСФСР.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об исключении осуждения А. по п. "н" ст. 102УК РСФСР и переквалификации ее действий сп. "г" ст. 102УК РСФСР наст. 17, п. "г" ст. 102 УК РСФСР.

Президиум Верховного Суда РФ протест удовлетворил, указав следующее.

Поскольку А. действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего, не совершала, а только освещала спичками место преступления, когда избивали потерпевшего, наблюдала за обстановкой, принесла уксус, то она была лишь пособником убийства.

Кроме того, в связи с тем, что сговор на убийство не был достигнут до его совершения, квалификация действий А. по п. "н" ст. 102УК РСФСР не соответствует требованиям закона и указанный признак подлежит исключению из приговора (ПостановлениеN 1010п99 по делу Анохиной) <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2000. N 7. С. 13.

Известно, что ст. 102УК РСФСР содержала только один квалифицирующий признак, касающийся форм соучастия, - предварительный сговор группы лиц, который правильно был исключен из приговора. Если же спроецировать на данный случай новыйУКРФ, то необходимо прежде всего отметить, что приведенный пример свидетельствует о возможности распределения ролей в группе лиц без предварительного сговора, о чем речь еще пойдет в следующейглаве. Возможный контрдовод о том, что имел место эксцесс соисполнителей Р. и Г., не срабатывает, поскольку А. присоединилась к ним и принесла уксус, потому, кстати, она и была признана пособником убийства. Далее, следует признать, что А. действительно не являлась соисполнителем убийства, потому что не совершала действий, предусмотренныхст. 102УК РСФСР, и лишь предоставила Р. и Г., которые такие действия как раз и выполняли, средство совершения преступления. Нам не совсем ясен выход из положения по прежнему уголовному законодательству в случае, если бы А. принесла не уксус, а, например, нож. Представим, что смерть была бы причинена одним ударом ножа, и вменять кому-либо квалифицирующий признак "особая жестокость" (п. "г" ст. 102УК РСФСР) не было бы оснований. Как квалифицировались бы тогда действия А.? Ее пришлось бы признавать соисполнителем? Или не привлекать к уголовной ответственности? Следует отметить, чтоУКРФ разрешает подобные вопросы. Так, действия Р. и Г. должны квалифицироваться поп. п. "д","ж" ч. 2 ст. 105УК РФ, а действия А. - поч. 5 ст. 33, п. п. "д", "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ. При отсутствии квалифицирующего признака "особая жестокость" (п. "д" ч. 2 ст. 105 УК РФ) - соответственно по п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ и ч. 5 ст. 33, п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ.

Случаи признания пособника исполнителем преступления имели место по многим другим делам. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ кассационным определением от 6 апреля 2006 г. изменила приговор в отношении Муталипова, указав следующее. Суд первой инстанции ошибочно квалифицировал действия Муталипова по п. п. "ж","з" ч. 2 ст. 105УК РФ как соисполнителя убийства по найму, совершенного группой лиц по предварительному сговору. Обстоятельства дела, установленные судом по эпизоду убийства Мулевановой, свидетельствуют о том, что Муталипов непосредственного участия в лишении жизни потерпевшей не принимал. Исполнителем убийства было не установленное следствием лицо, а Муталипов и еще двое лиц, не установленных следствием, создавали условия, способствующие совершению убийства, т.е. согласноч. 5 ст. 33УК РФ Муталипов являлся пособником убийства <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2006. N 10. С. 19 - 20. См. также: БВС РФ. 1997. N 4. С. 3, 11; 2000. N. 5. С. 8; N 7. С. 14; N 9. С. 22 - 23; N 11. С. 18 - 19; 2001. N 7. С. 27; N 10. С. 18 - 19; 2002. N 1. С. 21; N 4. С. 10 - 11; N 9. С. 21; N 10. С. 11, 23; 2003. N 9. С. 22.

По делу Бачкало и других Президиум Верховного Суда РФ прямо указал, что соучастие в форме пособничества в убийстве не образует квалифицирующий признак "совершенное группой лиц по предварительному сговору" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Основания отмены и изменения судебных решений по уголовным делам: Сборник определений и постановлений. С. 535 - 536.

Казалось бы, легче должен решаться вопрос о разграничении исполнителя и пособника по делам об изнасилованиях, но и здесь то и дело возникают проблемы. Вахитовским районным судом Республики Татарстан Гатауллин и Мухамадеев осуждены по ч. 3 ст. 117УК РСФСР.

Они признаны виновными в том, что 13 сентября 1995 г. около часа ночи во дворе дома в состоянии алкогольного опьянения договорились об изнасиловании их общей знакомой - М. С этой целью Гатауллин насильно затащил потерпевшую в полуразрушенное здание. Сопротивляясь, М. ухватилась за трубу, но Мухамадеев, содействуя Гатауллину в совершении изнасилования и преодолении сопротивления потерпевшей, сильным ударом в грудь затолкнул ее в полуразрушенное здание, где Гатауллин, преодолев сопротивление М., совершил с ней насильственный половой акт. Услышав, что его зовет Мухамадеев, Гатауллин оделся и вышел, приказав потерпевшей оставаться на месте, но та выбежала во двор. Находившийся же неподалеку Мухамадеев вновь затолкал ее в то же здание и стал раздевать. Поскольку М. начала кричать, Мухамадеев зажал ей рот. На крик во двор вышли соседи, но находившийся там Гатауллин успокоил их. Мухамадеев обманом увлек М. в соседний двор, где, преодолев сопротивление потерпевшей, с применением физической силы, против ее воли, совершил с ней два насильственных половых акта.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан приговор в отношении Гатауллина изменила в части назначенной ему меры наказания.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении приговора и кассационного определения в части квалификации действий Гатауллина и Мухамадеева.

Президиум Верховного суда Республики Татарстан 14 декабря 1996 г. протест удовлетворил, переквалифицировав действия Гатауллина с ч. 3 ст. 117УК РСФСР нач. 1 ст. 117УК РСФСР, а Мухамадеева - с ч. 3 ст. 117 УК РСФСР на ч. 1 ст. 117 УК РСФСР ист. 17, ч. 1 ст. 117 УК РСФСР по следующим основаниям.

По делу установлено, что Мухамадеев против воли потерпевшей совместно с Гатауллиным затолкнул М. в полуразрушенный дом, где какого-либо содействия Гатауллину в преодолении сопротивления потерпевшей во время изнасилования не оказывал, насилия к ней не применял, однако создал Гатауллину условия для изнасилования.

Из материалов дела и показаний потерпевшей М. также видно, что после ее изнасилования Гатауллиным Мухамадеев обманом завел ее на соседний двор, где дважды изнасиловал. Гатауллин при этом никакого содействия Мухамадееву не оказывал.

Таким образом, действия Гатауллина и Мухамадеева, совершивших насильственные половые акты с М., содержат признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117УК РСФСР. Поэтому содеянное ими подлежит переквалификации сч. 3 ст. 117на ч. 1 ст. 117 УК РСФСР.

Действия Мухамадеева, создавшего Гатауллину условия для совершения изнасилования М., являются пособничеством в преступлении, и их надлежит квалифицировать по ст. 17ич. 1 ст. 117УК РСФСР <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1997. N 5. С. 16.

Сразу укажем, что считаем первоначальную квалификацию действий Гатауллина и Мухамадеева правильной. Если действия Гатауллина и Мухамадеева квалифицированы по ч. 1 ст. 117УК РСФСР, то значит ли это, что они совершили изнасилования поодиночке? А как же тогда оценить предварительный сговор между ними? Могут возразить, чтост. 117УК РСФСР не предусматривала этого, но дело в данном случае в другом. Предварительный сговор свидетельствует, что преступление совершено не индивидуально действующими лицами, а группой лиц. Далее, почему действия Мухамадеева, создавшего Гатауллину условия для совершения изнасилования М., признаны пособничеством? Ведь, применяя физическое насилие к потерпевшей (это следует из фабулы дела), Мухамадеев тем самым выполнял объективную сторону состава изнасилования. Следовательно, он является соисполнителем. Кстати говоря, именно так предлагается квалифицировать действия лиц, которые путем применения насилия содействовали другим лицам в совершении изнасилования, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. N 11(п. 10)<1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2004. N 8. С. 4.

Наконец, если указанные действия Мухамадеева признаны пособничеством, то почему действия Гатауллина, успокоившего соседей, которые вышли на крик М., остались без всякой оценки?

Исполнитель преступления ошибочно признавался пособником и по другим делам (см. § 2 настоящей главы) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: БВС РФ. 1997. N 6. С. 14; 2000. N 7. С. 13.

Различают интеллектуальное и физическое пособничество <1>. Интеллектуальные пособники содействуют совершению преступления интеллектом, физические пособники - физической деятельностью.

--------------------------------

<1> А.Э. Жалинский выделяет еще психологическое пособничество. См.: Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.Э. Жалинский. М., 2005. С. 124.

Деление пособничества на интеллектуальное и физическое в русской юридической литературе сложилось давно.

Еще Н.С. Таганцев между пособниками различал: 1) пособников интеллектуальных, которые разными способами и средствами содействуют созданию преступного умысла, давая, например, советы и указания, когда и где удобнее выполнить преступление; укрепляют решимость главных виновников; или своими замечаниями, указаниями облегчают выполнение преступления; дают обещание сокрытия следов и т.п.; 2) пособников физических, которые вкладываются своей физической деятельностью, предполагая, конечно, что они участвуют сознательно и по соглашению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Таганцев Н.С. Курс русского уголовного права: Часть Общая. Кн. 1: Учение о преступлении. СПб., 1880. С. 62 - 63.

Позже коллектив русских авторов указывал: "Различаются интеллектуальное (психическое) и физическое пособничество. Интеллектуальными пособниками считаются те, которые разными способами и средствами укрепляют решимость главных виновников, облегчают своими замечаниями, указаниями выполнение преступления, дают возможность главному виновному ориентироваться во время совершения преступления. Под физическими пособниками разумеются те, кто умышленно доставляют средства для учинения преступления" <1>.

--------------------------------

<1> Конспект по уголовному праву и процессу, составленный по лекциям профессоров Фойницкого, Случевского, Сергеевского и др. С. 99.

Существует проблема разграничения интеллектуального пособника и подстрекателя к преступлению.

Достаточно сказать, что в дореволюционном уголовном праве для отличия интеллектуального пособника от подстрекателя существовало три теории: субъективная, объективная и смешанная. Подробно рассматривая эти теории, И.Я. Хейфец пришел к выводу, что каждая из этих теорий дает возможность отметить некоторые черты отличия между подстрекателем и пособником, но ни одна из них не дает безошибочного критерия, по которому их всегда можно было бы различать. Отсюда И.Я. Хейфец заключал, что между подстрекательством и интеллектуальным пособничеством нельзя провести качественного различия, поэтому вопрос, является ли в данном конкретном случае лицо интеллектуальным пособником или подстрекателем, есть вопрос факта <1>. Некоторые русские ученые даже писали так: "Интеллектуальным пособником подстрекателем(выделено нами. -А.А.) считается тот, кто, не принимая фактического участия в деянии, умышленно вызвал в другом лице решимость умышленно же совершить определенное преступление" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 23 - 28.

<2> Конспект по уголовному праву и процессу, составленный по лекциям профессоров Фойницкого, Случевского, Сергеевского и др. С. 95.

В современной юридической литературе отмечается, что для того, чтобы выяснить, имело ли место подстрекательство или интеллектуальное пособничество, необходимо знать, к чему привел совет: к укреплению и корректировке имевшегося у лица намерения или к порождению такого намерения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бурчак Ф.Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы. С. 147; Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 163. С.И. Никулин прямо говорит, что "пособник лишь укрепляет решимость определенного лица начать задуманное им преступное посягательство". Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении С. 179.

Таким образом, к интеллектуальному пособничеству отнесено "укрепление решимости совершить преступление".

Однако в таком случае возникает вопрос, почему пособник должен укреплять решимость совершить преступление, если подстрекатель уже склонил лицо к совершению преступления?

Может быть, намерение и решимость совершить преступление недостаточны? Тогда может ли идти речь о подстрекательстве, об ответственности за подстрекательство? Это ведь будет неудавшееся подстрекательство! Потом, если лицо колеблется и не решается на преступление, мысль о котором уже возникла, то тот, кто укрепляет его волю, способствуя тем самым образованию решимости, и является истинным подстрекателем. А если намерение и решимость совершить преступление уже есть, то укреплять их уже не нужно и пособничество в таком его понимании бесполезно. На наш взгляд, разница между подстрекательством и интеллектуальным пособничеством заключается в том, что подстрекатель склоняет к совершению преступления (возбуждает решимость его совершить), а интеллектуальный пособник своими советами помогает, поддерживает другое лицо в совершении преступления. Подстрекатель уже сделал свое "черное" дело и остался в стороне, исполнитель желает совершить преступление, и на сцене появляется интеллектуальный пособник, который содействует совершению преступления. Последнему уже не надо никого укреплять в решимости совершить преступление - эта задача выполнена до него подстрекателем.

Традиционно различают пособничество до совершения преступления и пособничество после совершения преступления.

Причем, например, в Руководящих началахпо уголовному праву РСФСР (1919 г.) пособничество четко не отграничивалось даже от заранее не обещанного укрывательства и попустительства <1>.

--------------------------------

<1> СУ РСФСР. 1919. N 66. Ст. 590.

И УКРСФСР 1926 г. признавал соучастниками в преступлении всех укрывателей (как заранее обещавших укрыть, так и заранее не обещавших укрыть).

Точка зрения УКРСФСР 1926 г. была воспринята уголовными кодексами большинства союзных республик. Исключение составляли лишь Кодексы Украинской (1927 г.), Узбекской (1926 г.) и Грузинской (1928 г.) союзных республик. Они различали заранее обещанное укрывательство и укрывательство, заранее не обещанное. При этом первый вид укрывательства относился к соучастию, а заранее не обещанное укрывательство выделялось в качестве самостоятельного преступления.

Основыуголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. исключили из числа соучастников лиц, совершивших укрывательство без предварительного обещания.

УК РФ 1996 г. четко разделяет укрывательство и относит к соучастию только заранее обещанное, а заранее не обещанное считает самостоятельным преступлением (ст. 316УК РФ).

Напомним, что за такое разделение ратовали еще русские юристы. Н. Власьев писал: "Так как в понятие участия в преступлении входит вспомоществование ему, участие в его произведении, то понятие покровительства, то есть споспешествование наступает уже за окончанием преступления и развития его последствий, притом заранее не обусловленное в понятие участия не может войти" <1>.

--------------------------------

<1> Власьев Н. О вменении по началам теории и древнего русского права. М., 1860. С. 64. См. также: Полетаев Н. Прикосновенность к преступлению // Журнал Министерства юстиции. 1862. Т. 14. Ч. 2. С. 64; Владимиров Л.Е. Учебник русского уголовного права. Харьков, 1889. С. 124 - 125; Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 222.

Мы полагаем, что пришло время вынести за рамки соучастия и заранее обещанное укрывательство преступления.

Так называемое пособничество после совершения преступления по сути своей является заранее обещанным укрывательством преступления.

В нашей адвокатской практике мы столкнулись со следующим делом.

По приговору Димитровградского городского суда от 27 января 1998 г. Пьянзин П.В. осужден по ст. ст. 30,33,п. п. "б","в" ч. 2 ст. 158УК РФ к 4 годам лишения свободы.

Судом Пьянзин осужден за соучастие в покушении на кражу чужого имущества при следующих обстоятельствах.

1 июня 1997 г. примерно в 3 часа ночи Харитонов с целью кражи подошел к киоску ТОО "Кедр", расположенному около дома N 65 по ул. Алтайской в г. Димитровграде. Принесенной с собой ножовкой распилил дужку навесного замка на входной двери, неустановленным следствием предметом пробил отверстие размером 10 - 15 см в металлической двери киоска, а также сломал механизм внутреннего навесного замка и проник в помещение киоска, откуда похитил товарно-материальные ценности на сумму 2616800 руб.

Похищенное Харитонов сложил в принесенную с собой сумку, а также в полиэтиленовые пакеты, похищенные там же. Часть похищенного находилась в картонных коробках, которые он вынес и спрятал в кустах. После этого остановил проезжавшую автомашину под управлением Пьянзина, которому рассказал о совершенной краже и попросил довезти до района "Соцгород", обещая расплатиться похищенным.

Пьянзин, заведомо зная о совершаемой краже, согласился предоставить свою машину для перевозки похищенного. С этой целью он подогнал свою машину к месту, куда Харитонов перенес похищенное, и они вдвоем стали складывать в нее сумки и пакеты. После этого Харитонов решил вернуться к киоску, чтобы продолжить хищение, однако был задержан сотрудниками милиции, которых вызвал сторож, охраняющий культурный центр фирмы "Олимп". Пьянзин, увидев, что Харитонов задержан работниками милиции, с места совершения преступления скрылся. Было организовано его преследование. Пьянзин на груженой автомашине не смог преодолеть крутой подъем в лесном массиве, куда заехал с целью скрыться от преследования его работниками милиции, бросил похищенное, машину и скрылся. Завершить свои преступные действия Харитонов и Пьянзин не смогли по не зависящим от их воли обстоятельствам.

Кассационная инстанция оставила указанный приговор без изменения.

По надзорной жалобе адвоката заместитель Генерального прокурора РФ принес протест на состоявшиеся судебные решения на предмет их отмены и прекращения дела в отношении Пьянзина за недоказанностью его вины на основании ч. 2 ст. 208УПК РСФСР.

Доводы протеста (в основном повторяющие доводы надзорной жалобы адвоката) при этом сводились к следующему.

Убедительных и бесспорных доказательств виновности Пьянзина в соучастии в покушении на кражу ни органами следствия, ни судом не добыто.

В материалах уголовного дела не содержится достаточных доказательств, которые с достоверностью свидетельствовали бы о том, что Пьянзин знал о совершаемой Харитоновым краже и согласился на своей автомашине перевезти похищенное.

Утверждение суда в приговоре о том, что Пьянзин знал о совершаемой Харитоновым краже, поскольку преступление было совершено ночью, похищенное загружалось в машину в открытых пакетах, не скрывая, Харитонов положил на заднее сиденье машины орудие взлома - пилку по металлу и перчатки, похищенное перетаскивалось в машину из-под кустов, в непосредственной близости от которых находился киоск, основано не на бесспорно установленных фактах, а является лишь предположением.

Из показаний Харитонова и Пьянзина, данных на предварительном следствии, видно, что Харитонов, остановив машину Пьянзина и попросив отвезти его с вещами в "Соцгород", обещал расплатиться деньгами. Ссылка суда в приговоре о том, что, поскольку у Харитонова при личном обыске не было обнаружено наличных денег, поэтому он намеревался расплатиться с Пьянзиным за перевозку частью похищенного, никоим образом не доказывает вину Пьянзина и его осведомленность об отсутствии денег для оплаты проезда у Харитонова.

В связи с тем что вина Пьянзина в инкриминируемом ему деянии не доказана и поскольку с учетом давности содеянного возможности собирания дополнительных доказательств по делу утрачены, в протесте ставился вопрос о прекращении уголовного дела в отношении Пьянзина за недоказанностью его вины в совершении преступления.

Президиум Ульяновского областного суда, рассмотрев 31 августа 2000 г. протест заместителя Генерального прокурора РФ, приговор Димитровградского городского суда от 27 января 1998 г. и определение судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 25 марта 1998 г. оставил без изменения, а протест - без удовлетворения.

В постановлении президиума Ульяновского областного суда указывалось следующее.

Вина Пьянзина П.В. установлена приведенными в приговоре доказательствами, которые всесторонне и полно исследованы в судебном заседании.

Оценив каждое доказательство в отдельности и всю их совокупность, суд мотивировал в приговоре вывод о доказанности вины Харитонова в покушении на кражу чужого имущества, а Пьянзина - в пособничестве в совершении данного преступления и дал правильную оценку их действиям.

Таким образом, если заместитель Генерального прокурора РФ полагал, что убедительных и бесспорных доказательств виновности Пьянзина в соучастии в покушении на кражу ни органами следствия, ни судом не добыто, то президиум Ульяновского областного суда, наоборот, посчитал, что вина Пьянзина установлена приведенными в приговоре доказательствами, которые всесторонне и полно исследованы в судебном заседании.

Нам представляется, что, к сожалению, и в протесте, и в постановлении президиума областного суда без внимания был оставлен вопрос о том, закончил Харитонов красть после остановки автомобиля Пьянзина или продолжал кражу. Если Харитонов закончил кражу, остановил автомобиль Пьянзина и они стали загружать похищенное, то независимо от того, сообщил Харитонов Пьянзину, что он украл, или не сообщил, последний пособником не является. В этом случае, даже если Харитонов рассказал Пьянзину о краже, положил перчатки и ножовку в автомобиль, а сама обстановка и дальнейшие действия Пьянзина, пытавшегося скрыться с места совершения преступления, свидетельствовали о его осведомленности в совершении преступления, речь может идти лишь о заранее не обещанном укрывательстве. Однако, поскольку ст. 316УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений, ач. 2 ст. 158УК РФ к таковым не относится, то невозможна и уголовная ответственность Пьянзина.

Другое дело, если Харитонов проник в киоск, вынес товарно-материальные ценности, остановил автомашину Пьянзина, рассказал ему о краже и пошел за следующей партией товара. В этом случае, поскольку объективная сторона состава кражи продолжает выполняться, пособничество со стороны Пьянзина налицо.

В связи с этим протест заместителя Генерального прокурора РФ, по нашему мнению, подлежал удовлетворению.

К сожалению, следующая надзорная жалоба адвоката в Генеральную прокуратуру РФ с просьбой о принесении нового протеста понимания не нашла. Другой заместитель Генерального прокурора РФ в принесении протеста отказал, согласившись с выводами судебных инстанций, в том числе и президиума Ульяновского областного суда. Вопрос о том, закончил Харитонов выполнение объективной стороны состава кражи или нет, опять был обойден вниманием <1>.

--------------------------------

<1> См. подробно: Арутюнов А.А. Об ответственности пособника преступления // Адвокат. 2002. N 3. С. 8 - 11.

Уголовное право ряда зарубежных стран также различает пособничество до и после совершения преступления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное законодательство зарубежных стран. М., 2001. С. 66.

К примеру, в Англии до принятия Закона об уголовном праве 1967 г. соучастниками признавались лица, которые оказывали поддержку преступнику до или после совершения преступления. Пособники до совершения преступления отсутствовали во время исполнения преступления, но советовали или управляли преступником либо предоставляли исполнителю инструменты, оружие и т.д. Пособники после совершения преступления, зная о совершенном преступлении, укрывали преступника или оказывали ему иную помощь.

Закон об уголовном праве 1967 г. выделил в самостоятельный состав пособничество после совершения преступления, признав тем самым возможность пособничества до или во время совершения преступления, но не после него.

В США различают пособничество до и после совершения преступления. Причем пособник до факта совершения преступления в Своде законов США отдельно не выделяется и приравнивается к исполнителю. При этом Свод законов США в § 3 (Пособник после факта совершения посягательства) гл. 1 определяет: "Тот, кто, зная о совершении посягательства против Соединенных Штатов, укрывает, облегчает, поддерживает или содействует правонарушителю с тем, чтобы помешать или воспрепятствовать его аресту, преданию суду или наказанию, является пособником после факта совершения посягательства" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Там же. С. 66.

Несмотря на сложившееся понимание пособничества, рискнем предложить вывести так называемое пособничество после факта совершения преступления за рамки соучастия. Это следует прежде всего из самого определения соучастия. Соучастники совместно совершают преступление, поэтому всякая деятельность после совершения преступления (в том числе так называемое пособничество после факта совершения преступления) не может признаваться соучастием.

Как уже отмечалось, институт соучастия позволяет определить круг лиц, ответственных за совместное, а не самостоятельноесовершение преступления.

Действия лица, заранее обещавшего скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лица, заранее обещавшего приобрести или сбыть такие предметы, не находятся в причинной связи с наступившим результатом, потому что преступный результат наступил до и независимо от указанных действий.

Существующее в литературе объяснение (о нем речь уже шла в гл. 1работы), что в причинной связи с совершением преступления находятся не сами заранее обещанные действия по приобретению или сбыту имущества, добытого преступным путем, а заранее данное обещание совершить такие действия, не спасает положения. Данное объяснение базируется на теории "информационной причинности", согласно которой взаимодействие причины и следствия характеризуется не только как передача вещества и энергии, но и как передача информации от одного предмета к другому. Однако понятно, что передача информации не может вызвать изменения во внешнем мире. Следовательно, оно не может быть принято.

С.И. Никулин считает, что если заранее, до совершения преступления, пособник не даст обещания исполнителю или организатору скрыть преступника, однако фактически осуществит это, то его действия не образуют соучастия в преступлении, поскольку не находятся в причинной связи с преступным результатом <1>. Соучастия в этом случае нет, поскольку действия пособника, действительно, не находятся в причинной связи с преступным результатом. Но, судя по всему, автор также считает, что именно заранее данное обещание находится в причинной связи с наступившим результатом, поэтому если бы до совершения преступления такое обещание было дано, то причинная связь была бы налицо. Дело в том, что причинной связи между действиями пособника после совершенного преступления и уже наступившим преступным результатом и не может быть (причиной могут быть действия до наступления преступного результата, но не обещание).

--------------------------------

<1> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. СПб., 2007. С. 180 - 181.

Таким образом, так называемое пособничество после факта совершения преступления не является соучастием в преступлении и должно существовать в качестве отдельного преступления в статье "Заранее обещанное укрывательство преступлений".

В поддержку нашего предложения заметим, что не различают пособника до и после совершения преступления УК ФРГ и Японии.

Так, § 27 УК ФРГ признает пособником того, кто умышленно помогает другому в совершении умышленного противоправного деяния <1>. После окончания преступного деяния речь может идти только о различных видах укрывательства, которые признаются самостоятельными составами преступлений.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс ФРГ. С. 18.

Согласно ст. 62 УК Японии пособником признается лицо, которое оказывало помощь исполнителю <1>. В Японии не приняли идею последующего пособничества. Например, укрывательство преступника после акции, уничтожение доказательств содеянного, причастность к украденному УК Японии трактует как самостоятельные преступления <2>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс Японии. С. 344.

<2> См.: Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии: Общая часть уголовного права. С. 229; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. II. Владивосток, 1999. С. 456.

На основании изложенного предлагается следующая редакция ч. 5 ст. 33УК РФ: "Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий" <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Арутюнов А.А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. С. 36 - 37.

Пример необычного содействия совершению преступления приводится в ПостановленииПленума Верховного Суда РФ от 27 мая 2008 г. N 6. Вп. 20названного Постановления предлагается квалифицировать как пособничество действия безработного, который формально был указан в учредительных документах как руководитель организации, совершающей юридически значимые действия с товарами, находящимися под таможенным контролем, если он сознавал, что участвует в совершении контрабанды и его умыслом охватывалось совершение этого преступления <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2008. N 8. С. 7.

По мнению С.И. Никулина, пособник подлежит ответственности как соучастник преступления и в том случае, если исполнитель совершил преступление, не воспользовавшись его советами, указаниями либо предоставленными орудиями или средствами (например, использовал другой способ убийства) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 188.

Нам это предложение кажется спорным. Мы полагаем, что подобное развитие событий надлежит оценивать как эксцесс исполнителя; соучастие отсутствует, а действия пособника квалифицируются как приготовление к убийству.

Вопрос о назначении наказания пособнику преступления разрешается в современных правовых системах следующим образом.

УК ФРГ (§ 27) устанавливает, что наказание пособнику назначается в пределах санкции, которая предусматривается для исполнителей <1>. Таким образом, никакого смягчения наказания пособнику УК ФРГ не предусматривает.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс ФРГ. С. 18.

УК РФ, как известно, использует универсальную формулу, предлагая при назначении наказания учитывать характер и степень фактического участия лица в совершении преступления (ст. 67). На практике из тысячи изученных нами дел о преступлениях, совершенных в соучастии, пособникам в подавляющем большинстве случаев назначалось самое мягкое наказание в сравнении с другими соучастниками. Это соответствует исторически сложившейся традиции, согласно которой наказуемость пособников должна быть уменьшена в размерах <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. С. 344; Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 396.

Заметим, что УК Голландии, вступивший в силу в 1886 г. и с изменениями и дополнениями действующий поныне, предусматривает для пособников в п. 1 ст. 49 уменьшение на одну треть максимального наказания, предусмотренного за преступление <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2001. С. 178.

В США пособник до факта совершения преступления, как это следует из § 2 гл. 1 Свода законов США, подлежит наказанию как исполнитель данного посягательства. Что касается пособника после факта совершения преступления, то в соответствии с § 3 гл. 1 Свода законов США он наказывается тюремным заключением на срок не более половины максимального срока, предусмотренного для наказания исполнителя (если каким-либо актом конгресса прямо не предусматривается иное) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное законодательство зарубежных стран. С. 66.

УК Польши (ст. 19) закрепляет право суда, назначая наказание за пособничество, применить чрезвычайное смягчение наказания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс Республики Польша. Минск, 1998. С. 12.

По УК КНР (ст. 27) пособникам назначается более мягкое наказание, чем главным преступникам, либо наказание ниже низшего предела, либо они освобождаются от наказания <1>. УК Японии (ст. 63) предусматривает просто смягчение наказания пособника сообразно с наказанием исполнителя <2>. По УК Испании (ст. 63) соучастникам оконченного преступления или покушения на преступление назначается наказание ниже на одну степень, чем наказание, предусмотренное исполнителям <3>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс КНР. С. 15.

<2> См.: Уголовный кодекс Японии. С. 344.

<3> См.: Уголовный кодекс Испании. М., 1998. С. 29.