NPK_do_KK_Ukrayini_T_2_Tatsiy

Стаття 2031

експорт, імпорт, зберігання, реалізація, переміщення на території України дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва, що не відповідають вимогам цього Закону (зазначені ті самі дії, що у ст. 2031 КК). Отже, у ст. 2031 КК йдеться про здійснення господарської діяльності з порушенням вимог, передбачених зазначеним Законом України від 17 січня 2002 р.

Така незаконна діяльність може виражатися: а) у зайнятті зазначеним у цій статті видом господарської діяльності без ліцензії, якщо така діяльність підлягає ліцензуванню (може здійснюватись як особою, яка взагалі не має наміру її отримувати, так і особою, яка збирається її отримувати, однак ще не отримала, або особою, у якої спливстрокдіїліцензіїчиостаннявтратиласвоєюридичнезначеннязіншихпричин, або особою, яка була позбавлена ліцензії за порушення закону); б) у здійсненні господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню, з порушенням ліцензійних умов, тобто порушенні особою, яка одержала ліцензію, певних передбачених нормативноправовими актами кваліфікаційних, організаційних, технологічних чи інших спеціальних вимог, дотримання яких є обов’язковим при здійсненні ліцензованого виду господарської діяльності.

5.Виробництводисків– цедіяльність, якапов’язанаіззастосуванням технологічного процесу з переробки сировини в оптичні носії інформації у формі диску для лазернихсистемзчитування, матриць, підчасякогоодночаснозвиготовленнямдиску здійснюється запис на нього інформації, яка є об’єктом авторського права та/або суміжних прав, або без запису, а також реалізацією дисків або матриць власного виробництва (відповідно до ст. 1 Закону України від 17 січня 2002 р. № 2953-ІІІ).

Оскільки у ст. 2031 КК диски для лазерних систем зчитування і матриці визнаються окремими предметами злочину, то важливо звернути увагу на те, що законодавче визначення поняття «виробництво дисків» включає в себе також виробництво матриць. Цемаєбезпосереднєзначеннядляправильногорозумінняположеньч. 3 ст. 9 ЗаконуУкраїни«Проліцензуванняпевнихвидівгосподарськоїдіяльності» від1 червня 2000 р., у якій раніше зазначалося, що підлягає ліцензуванню виробництво дисків для лазерних систем зчитування. У тій самій ст. 9, але в редакції Закону України від 19 жовтня2010 р. №2608-VI, буквальнозазначено, щоліцензуваннюпідлягають«виробництво, експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування, матриць». Ліцензійніумовиздійсненнягосподарськоїдіяльностізвиробництвадисківдлялазерних систем зчитування передбачені ст. 4 Закону України від 17 січня 2002 р. № 2953-ІІІ,

атакож наказом Державного комітету України зпитань регуляторної політики та підприємництва та МОН «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва дисків для лазерних систем зчитування, матриць» від

3 липня 2002 р. № 71/382.

Виробництво обладнання та сировини для виробництва матриць чи дисків для лазерних систем зчитування не підлягає ліцензуванню, на цю діяльність не поширюється Закон України від 17 січня 2002 р. № 2953-ІІІ, а тому у випадку його незаконного здійснення дії не можна кваліфікувати за ст. 2031 КК.

6.Експортомвизнаєтьсяпродажтоварівукраїнськими суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб’єктам господарської діяльності з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України, включаючи реекспорт това-

261

Розділ VІI. Злочини у сфері господарської діяльності

рів, аімпортом– купівля українськими суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності в іноземних суб’єктів господарської діяльності товарів з ввезенням або без ввезення цих товарів на територію України.

Згідно із ч. 3 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. підлягають ліцензуванню експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, матриць. Відповідно до Закону України від 17 січня 2002 р. №2953-ІІІтаЗаконуУкраїни«Прозовнішньоекономічнудіяльність» від16 квітня 1991 р. (ВВРУ. – 1991. – № 29. – Ст. 377) здійснюється ліцензування експорту/імпорту основних вузлів для спеціалізованого обладнання з виробництва дисків для лазернихсистемзчитування, матриць, перелікякихзатверджуєтьсяКМУ, тасировинидля їхвиробництва. Зокрема, ПостановоюКМУ«Прозатвердженняпереліківтоварів, експорт таімпортякихпідлягаєліцензуванню, таквотна2012 рік» від26 грудня2011 р. №1360 передбачено, щопідлягаєліцензуваннюекспорттаімпортоптичногополікарбонатудля виробництвадисківдлялазернихсистемзчитування, атакожобладнаннядлявиробництва таких дисків, до якого віднесені: термопластавтомат інжекційного штампування дисків, прес-форми для таких термопластавтоматів, матриці або штампи, які містять дані, необхідні для штампування дисків. Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 8 серпня 2002 р. № 244 затверджено Порядок видачі ліцензій на вид господарської діяльності – експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, матриць (ОВУ. – 2002. – № 35. – Ст. 1668).

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з експорту, імпорту обладнання та дисків для лазерних систем зчитування передбачені ст. 5 Закону України від17 січня2002 р№2953-ІІІ, атакожнаказомДержавногокомітетуУкраїнизпитань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з експорту, імпорту обладнання та дисків для лазерних систем зчитування» від 14 серпня 2002 р. № 84/247 (ОВУ. – 2002. – № 36. – Ст. 1727).

7. Зберігання, реалізація та переміщення – це також дії з дисками для лазерних систем зчитування, матрицями, обладнанням або сировиною для їх виробництва, які вчинюються на порушення вимог Закону України «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування» від 17 січня 2002 р., однак встановлення незаконності цих дій дещо ускладнено особливостями законодавчого регулювання їх вчинення. По-перше, зберігання, реалізація та переміщення не виділяються як окремі види діяльності, які підлягають ліцензуванню. По-друге, незаконність зберігання, реалізації та переміщення визначається тим, що вони мають правовийзв’язокізвиробництвомдисківдлялазернихсистемзчитуваннясуб’єктомгосподарювання або із здійснюваним таким суб’єктом експортом чи імпортом зазначених уст. 2031 ККпредметів. Зокрема, реалізаціядисківабоматрицьвласноговиробництва відповідно до ст. 1 зазначеного Закону охоплюється поняттям виробництва дисків, а це означає, що на ці дії поширюються вимоги зазначеного Закону щодо ліцензування такої діяльності. Крім того, вимоги щодо зберігання, реалізації та переміщення зазначених у ст. 2031 КК предметів відповідно до зазначеного Закону розглядаються якскладовівимогдосуб’єктівгосподарювання, якіотрималиліцензіїнавиробництво

262

Стаття 2031

дисків або на експорт чи імпорт дисків, матриць, обладнання або сировини для їх виробництва, тобто як складові ліцензійних умов. Отже, при вчиненні розглядуваного злочину у формі незаконного зберігання, реалізації чи переміщення їх незаконність слідрозумітиякпорушеннязазначенихліцензійнихумов, астосовнореалізаціїдисків власного виробництва, як варіант, здійснення такої реалізації суб’єктом господарювання без одержання ліцензії на виробництво дисків. Наприклад, таке порушення ліцензійних умов може виражатися у зберіганні, реалізації чи переміщенні дисків, на яких не проставлений спеціальний ідентифікаційний код або код прес-форми, з якої його було виготовлено, або вироблених без дозволу осіб, яким належать авторське чи суміжні права; зберігання та/або реалізація предметів злочину у неліцензованому приміщенні(якенезазначенеудодаткудоліцензіїнавиробництво, експортчиімпорт) або за відсутності їх обліку. Для кваліфікації не має значення тривалість незаконного зберігання, кому були реалізовані ці предмети, яким способом їх переміщували на території України.

8.Підвчиненнямдійузначнихрозмірахслідрозумітивчиненнядійзпредметом– дискамидлялазернихсистемзчитування, матрицямиабообладнаннямчисировиною для їх виробництва, вартість якого у двадцять разів і більше перевищує рівень н. м. д. г. (згіднозприміткоюдост. 2031 КК). Провизначення одногон. м. д. г. див. п. 16 коментаря до ст. 199 КК.

У випадках, коли вартість зазначеного предмета є меншою, ніж двадцять н. м. д. г., дії особи визнаються адміністративним правопорушенням і тягнуть за собою адміністративну відповідальність за ст. 16413 КУпАП.

9.Злочин визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, передбаченої ст. 2031 КК. Зберігання зазначених предметів є триваючим злочином і тому самостійне юридичне значення має фактичне закінчення зберігання з будь-якої причини – із цього моменту починає спливати строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності і з’являється можливість застосування до неї закону України про амністію. Доцьогомоментуможливаспівучастьіншихосібувчиненніцьогозлочину.

10.Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

11.Суб’єктзлочину– особа, якадосягла16-річноговікуіє: а) службовоюособою суб’єкта господарювання, який фактично здійснює діяльність, яка регулюється ЗакономУкраїнивід17 січня2002 р. №2953-ІІІ(виробництво, експортчиімпортдисків для лазерних систем зчитування, матриць, або експорт чи імпорт обладнання та сировинидляїхвиробництва); б) громадянином-підприємцем, якийздійснюєтакусаму діяльність. Йдеться про тих осіб, які зареєстровані як підприємці або діють як службові особи (їх ознаки передбачені у ч. 3 ст. 18 КК) юридичної особи, яка зареєстрована як суб’єкт господарської діяльності. У такого суб’єкта відсутня ліцензія на здійснення відповідної діяльності або така ліцензія є – якщо цей злочин виражається

впорушенніліцензійнихумов. Особа, яканезареєстрованаяксуб’єктпідприємницької діяльності, не є суб’єктом цього злочину. Вчинення нею зазначених у ст. 2031 КК дій може кваліфікуватися як адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП «Порушення порядку провадження господарської діяльності». Раніше здійснення підприємницької діяльності, яка підлягає ліцензуванню, особою, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, кваліфікувалось за ч. 1 ст. 202 КК, якщо це

263

Розділ VІI. Злочини у сфері господарської діяльності

було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах. Однак Законом України № 4025-VІ від 15 листопада 2011 р. ст. 202 була виключена із КК, що означає декриміналізацію зазначених дій.

12.У частині 2 ст. 2031 КК встановлена відповідальність за ті самі дії, вчинені:

1)повторно(див. ст. 32 ККікоментардонеї); 2) запопередньоюзмовоюгрупоюосіб (див. ст. 28 КК і коментар до неї); 3) у великих розмірах.

Під тими самими діями, вчиненими повторно, слід розуміти вчинення цього зло-

чинуособою, яка раніше вчинила злочин, передбачений частинами 1 або 2 ст. 2031 КК, і не була за нього засуджена або мала судимість за нього, не зняту і не погашену

вустановленому законом порядку. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. У випадках вчинення особою декількох злочинів, передбачених ст. 2031 КК, перший зяких не має кваліфікуючих ознак, перший злочин кваліфікується за ч. 1 ст. 2031 КК, а другий та наступні – за ч. 2 за ознакою вчинення його (їх) по-

вторно(відповідно доп. 9 ППВСУ«Пропрактикузастосування судамикримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 4 червня 2010 р. № 7).

Під вчиненням тих самих дій у великих розмірах розуміється вчинення будь-якої передбаченої ч. 1 ст. 2031 КК дії з предметом – дисками для лазерних систем зчитування, матрицями, обладнанням чи сировиною для їх виробництва, вартість якого у сто разів і більше перевищує рівень н. м. д. г. (згідно з приміткою до ст. 2031 КК).

13.Вчинення зазначених у ст. 2031 КК дій може поєднуватися з порушенням авторського права чи суміжних прав, наприклад, у тих випадках, коли особа здійснює виробництво дисків для лазерних систем зчитування, які містять об’єкти авторського права та/або суміжних прав, без дозволу осіб, яким належать ці права, що визнається порушенням ліцензійних умов, передбачених ст. 4 зазначеного Закону України від 17 січня 2002 р. № 2953-ІІІ. У таких випадках при кваліфікації дій слід розрізняти: а) значні розміри дій за ст. 2031 КК, які визначаються виходячи із вартості предмета цього злочину (двадцять і більше н. м. д. г.); і б) значні розміри матеріальної шкоди суб’єктуавторськогочисуміжнихправ(двадцятьібільшен. м. д. г.), занаявностіякої вчинене потребує додаткової кваліфікації за ст. 176 КК.

Разомзтимвідцихвипадківслідвідрізнятисуміжніправопорушення, уякихвзагалівідсутні ознакипорушеннявимогЗаконуУкраїнивід17 січня 2002 р. №2953-ІІІ, оскільки йдеться провідносини, наякі цейЗакон непоширюється, аякі регулюються іншими законами України, зокрема, Законом України «Про розповсюдження примірниківаудіовізуальнихтворів, фонограм, відеограм, комп’ютернихпрограм, базданих» від 23 березня 2000 р. (у редакції від 10 липня 2003 р.). Наприклад, у практиці часто це питання виникає стосовно незаконного запису на диски для лазерних систем зчитуванняпевноїінформації, якаєоб’єктомправаінтелектуальноївласностііншихосіб, та реалізації дисків з такою інформацією з порушенням встановленого законом порядку (за відсутності зв’язку з експортом чи імпортом дисків). Оскільки в цих випадках не йдеться про запис інформації на диски як складову процесу виготовлення дисків чи про реалізацію дисків власного виробництва як завершальний етап самого їх виробництва, то на ці відносини Закон України від 17 січня 2002 р. № 2953-ІІІ не

264

Стаття 2032

поширюється, а тому ст. 2031 КК не може бути застосована для кваліфікації цих дій. Залежно від обставин справи такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 176 КК як порушення авторського права і суміжних прав, або за статтями 512 та/або 1649 КУпАП.

14.Якщо зазначені у ст. 2031 КК дії поєднувалися з іншими діями, у яких є склад іншого злочину, то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів. Зокрема, незаконне виготовлення, підроблення, використання незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальнихтворів, фонограм, відеограм, комп’ютернихпрограм, базданихчиголографічних захисних елементів додатково кваліфікується за статтями 216 або 199 КК, а незаконні дії з порнографічними предметами чи предметами, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію – відповідно за статтями 300 та 301 КК.

15.У частині 1 ст. 477 КПК, прийнятого 13 квітня 2012 р., злочин, передбачений ст. 2031 КК, віднесений до злочинів, у яких кримінальне провадження здійснюється

уформі приватного обвинувачення, тобто може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Стаття 2032. Зайняття гральним бізнесом

1. Зайняття гральним бізнесом – карається штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних

мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання.

2. Ті самі дії, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за зайняття гральним бізнесом, –

караютьсяштрафомвідсорокатисячдоп’ятдесятитисячнеоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання.

(Кодекс доповнено статтею 2032 згідно із Законом України № 2852-VI від 22 грудня 2010 р.; в редакції Закону України № 4025-VІ від 15 листопада 2011 р.)

1. Фактично кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом стала можливою з моменту набрання чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 р. (ГУ. – 2009. – 25 черв. (№ 116)), яким було встановлено заборону грального бізнесу. Порушення особою цієї заборони кваліфікувалося за ст. 203 КК. Законом України від 22 грудня 2010 р. № 2852-VI (ГУ. – 2011. – 13 січ. (№ 5)) КК був доповнений ст. 2032 про відповідальність за зайняття гральним бізнесом. Ця норма стала розглядатися як спеціальна по відношенню до ст. 203 КК і мала перевагу в конкуренції з останньою при кваліфікації злочину. Виключення ст. 203 із КК Законом України від 15 листопада 2011 р. № 4025-VI означає лише декриміналізацію тих діянь, які підпадали під дію загальної норми, передбаченої ст. 203 КК, і не стосується діянь, передбачених ст. 2032 КК та іншими спеціальними нормами КК.

Об’єктом цього злочину виступають суспільні відносини у сфері господарської діяльності.

265

Розділ VІI. Злочини у сфері господарської діяльності

2. Об’єктивна сторона злочину виражається у зайнятті гральним бізнесом. Основні законодавчі приписи, які мають значення для з’ясування змісту диспози-

ціїст. 2032 КК, містятьсявЗаконіУкраїни«ПрозаборонугральногобізнесувУкраїні» від 15 травня 2009 р. При кваліфікації цього злочину важливо враховувати, що законодавчі визначення грального бізнесу та азартної гри викладені по-новому Законом України від 19 травня 2011 р. № 3383-VI (ГУ. – 2011. – 11 черв. (№ 106)).

Зокрема, спочатку гральний бізнес визначався у ст. 1 Закону як діяльність з організаціїтапроведення азартнихігоруказино, награльнихавтоматах, убукмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартнихігорзметоюотриманняприбутку. Зачинноюредакцієюст. 1 Законугральний бізнес – цедіяльність, пов’язаназорганізацією, проведенням танаданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп’ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Азартнаграспочаткувизначаласьякбудь-якагра, умовоюучастівякійєвнесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частковозалежитьвідвипадковості. Зачинноюредакцієюст. 1 Законуазартнагра– це будь-якагра, обов’язковоюумовоюучастівякійєсплатагравцемгрошей, утомучислі черезсистемуелектроннихплатежів, щодаєзмогуучасникуякотримативиграш(приз)

убудь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

3.Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов’язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб’єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид. Наприклад, гральний бізнес може виражатися у створенні грального залу з ігровими автоматами і проведенням у ньому азартних ігор або лише у створенні гральних залів з ігровими автоматами та наступному їх продажу іншим суб’єктам, які будуть проводити там азартні ігри.

За статтею 2032 КК настає кримінальна відповідальність лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри –

указино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри – на гральних автоматах, комп’ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

4.Зазначеним вище Законом України від 15 травня 2009 р. організація і проведенняазартнихігорвизначеніякдіяльність організаторівазартнихігор, щоздійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Організаторами азартних ігор Законом визнаються фізичні таюридичніособи– суб’єктипідприємницької діяльності, щоздійснюютьдіяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Надання можливості доступу до азартних ігор – це надання доступу до тих самих азартних ігор, про які йдеться в Законі стосовно їх організації та проведення, тобто до тих, які заборонені Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 р. Фактично йдеться про надання доступу для участі в азартних іграх, які організовані і проводяться на порушення вимог цього Закону.

266

Стаття 2032

5.Саму заборону щодоздійснення азартних ігоруказино, награльних автоматах, комп’ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах та

велектронному (віртуальному) казино слід розуміти як заборону здійснення лише такої гри, яка має всі загальні ознаки азартної гри, передбачені зазначеним Законом. Оскількиувизначенніазартноїгрийдетьсяпросплатугравцемгрошейякумовуйого участі в грі, то під таке визначення підпадають лише ті види азартних ігор, у яких гравець сам бере участь після того, як вніс гроші, наприклад, гравець після сплати грошейсамбереучастьугрінагральномуавтоматі. Крімтого, обов’язковоюознакою азартноїгриєте, щоодержання абонеодержання гравцемвиграшу(призу) перебуває

увирішальній залежності від випадковості.

У зв’язку з цим слід звернути увагу на те, що хоча в тексті Закону вказується на букмекерську контору, сама букмекерська діяльність, як правило, характеризується тим, що особа вносить гроші (ставку) на офіційну спортивну гру, а сама в цій грі ніякої безпосередньої участі не бере. Крім того, одержання або неодержання гравцем, якийвноситьгроші(ставку), виграшу(призу) перебуває увирішальнійзалежності не від випадковості, а від спортивної майстерності команд і окремих спортсменів, які беруть участь у грі та здатності гравця правильно спрогнозувати прояв цієї майстерності під час спортивної гри. Це означає, що така букмекерська діяльність не характеризується всією зазначеною законодавчою сукупністю ознак азартної гри, що виключає можливість застосування ст. 2031 КК до осіб, які здійснюють таку діяльність.

6.ЗгідноіззазначенимЗакономдоазартнихігорненалежать: а) організаціятапроведення лотерей; б) організація та проведення творчих конкурсів, спортивних змагань тощо, незважаючинате, передбачаєтьсячинепередбачаєтьсяїхумовамигрошовийабо майновийвиграш; в) гравбільярд, гравкеглі(боулінг) таіншіігри, якіпроводятьсябез одержаннягравцемпризу(виграшу); г) гранагральнихавтоматахтипу«кран-машина» (двокоординатніавтомати), деяквиграш(приз) гравецьотримуєвиключноматеріальні речі (іграшки, цукерки тощо); д) розіграші набезоплатній основізрекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торгової марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб’єктів господарювання, комерційної програмизвидачеювиграшівугрошовійабомайновійформі; е) розіграшіувиглядіконкурсів (ігор, вікторин), умови яких передбачають безоплатне набуття особою статусу її учасника та отримання учасником, який виявив кращі особисті знання та вміння, виграшів

угрошовій або майновій формі за особисту перемогу; є) розіграші на безоплатній основі для розважальних, благодійних або пізнавальних цілей.

7.Злочин вважається закінченим з початкового зайняття гральним бізнесом.

8.Ознаками суб’єктивної сторони цього злочину є: а) прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою забороненості здійснюваної нею господарської діяльності; б) мета отримання прибутку. Остання буквально зазначена

вназваному Законі України від 15 травня 2009 р. стосовно організації та проведення азартних ігор. Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то мета отримання прибутку повинна визнаватися обов’язковою ознакою і в цих випадках.

9.Суб’єктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова

особа суб’єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа.

267

Розділ VІI. Злочини у сфері господарської діяльності

Для визначення кола суб’єктів цього злочину важливе значення має правильне тлумачення приписів Закону України від 15 травня 2009 р. про те, що організація і проведення азартних ігор – це діяльність організаторів азартних ігор, якими визнаються фізичні та юридичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності. По-перше, за змістом Закону заборона зайняття гральним бізнесом стосується як тих осіб, які зареєстровані як суб’єкти господарської діяльності, так й інших осіб. Це означає, що суб’єктами цього злочину також можуть виступати особи, які фактично виступають в ролі зазначених організаторів, але при цьому не зареєстровані як суб’єкти підприємницької чи іншої господарської діяльності. По-друге, поняттям організатора не охоплюються, атомуйнеможутьвизнаватисясуб’єктомцьогозлочинутіособи, яких організатор набирає за договором для виконання окремих видів робіт чи надання певних послуг, зокрема касири, продавці, круп’є, оператори тощо.

Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то суб’єктом зайняття гральним бізнесом в такому виді також повинні визнаватися лише організатори такого бізнесу.

Невизнається суб’єктомцьогозлочинуособа, якаєлишеучасником азартної гри, тобтоберебезпосереднюучастьутакійгрі. Участьворганізованихбездозволуазартних іграх (карти, рулетка, «наперсток» та ін.) на гроші, речі та інші цінності тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 181 КУпАП.

10.Зайняття гральним бізнесом особою, раніше судимою за такий злочин, кваліфікуєтьсязач. 2 ст. 2032 ККзаумови, щосудимістьнебулазнятачипогашенавустановленому законом порядку. Про поняття судимості, її строки, зняття та погашення див. статті 88–91 КК і коментар до них.

11.Зайняття гральним бізнесом, поєднане ізвтягненням неповнолітнього вазартні ігри, потребує додаткової кваліфікації за ст. 304 КК.

Якщо особа організовує та проводить азартні ігри, у яких у дійсності технічно запрограмований програш гравця (одержання або неодержання гравцем виграшу (призу) не перебуває у залежності від випадковості), вчинене може кваліфікуватись як заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто шахрайство (ст. 190 КК).

Стаття 204. Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів

1.Незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, –

караються штрафом від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

2.Незаконневиготовленняалкогольнихнапоїв, тютюновихвиробівабоінших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням

268

Стаття 204

обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, –

карається штрафом від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

3. Незаконне виготовленнятоварів, зазначених участинахпершійабодругій цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, –

караєтьсяпозбавленнямволінастроквідп’ятидодесятироківзвилученням тазнищеннямвиробленихтоварівтазконфіскацією обладнаннядляїхвиготовлення.

(Стаття 204 в редакції Закону України № 4025-VІ від 15 листопада 2011 р.)

1.У частинах 1, 2 та 3 ст. 204 КК передбачені самостійні склади злочинів. Їх об’єктом є суспільні відносини у сфері господарської діяльності з підакцизними товарами, що забезпечують: за частинами 1 і 2 – дотримання встановленого порядку виробництва й обігу підакцизних товарів та обов’язкову сплату акцизного податку,

аза ч. 3 – ще й охорону життя та здоров’я споживачів підакцизних товарів та їх законні інтереси.

2.Предметом злочину (за ч. 1) можуть виступати незаконно виготовлені: а) алкогольні напої; б) тютюнові вироби; в) інші підакцизні товари.

Підакцизними товарами визнаються товари, у ціну яких включається акцизний податок (до 1 січня 2011 р. – акцизний збір).

До 1 січня 2011 р. суспільні відносини у сфері діяльності з підакцизними товарами регулювались окремими законами України та іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, законамиУкраїни«Проакцизнийзбір» від18 грудня1991 р. (ВВРУ. – 1992. – №12. – Ст. 172), «Проакцизнийзбірнаалкогольнінапоїтатютюновівироби» від 15 вересня 1995 р. (ВВРУ. – 1995. – № 40. – Ст. 297), «Про ставки акцизного збору на спирт етиловий та алкогольні напої» від 7 травня 1996 р. (ВВРУ. – 1996. – № 28. – Ст. 131), «Про ставки акцизного збору на тютюнові вироби» від 6 лютого 1996 р. (в редакції Закону України від 31 березня 2009 р. № 1201-VI), «Про ставки акцизного збору на деякі транспортні засоби та кузови до них» від 24 травня 1996 р. (ВВРУ. – 1996. – № 32. – Ст. 151), «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)» від 11 липня 1996 р. (ВВРУ. – 1996. – № 42. – Ст. 201), постановоюВРУ«Проставкиакцизногозборунаокремітовари» від21 лютого1992 р. (ВВРУ. – 1992. – №21. – Ст. 298), ДекретомКМУвід26 грудня1992 р. №18-92 «Про акцизний збір» (ВВРУ. – 1993. – № 10. – Ст. 82). Згідно з ними до підакцизних товарів належали і визнавались предметом розглядуваного злочину: алкогольні напої, тютюнові вироби, спирт етиловий, деякі транспортні засоби та кузови до них, пиво солодове, дистиляти, спеціальні та моторні бензини, гас.

З 1 січня 2011 р. ці нормативно-правові акти втратили чинність, а зазначені відносинирегулюються ПдК. Відповідно дост. 14 ПдКакцизнийподаток– ценепрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом

269

Розділ VІI. Злочини у сфері господарської діяльності

як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції). Отже, перелік підакцизних товарів визначається ПдК, зокрема ст. 215, яку слід застосовувати з урахуванням підрозд. 5 розд. XX «Перехідні положення» ПдК (див. також зміни, внесені до цього підрозд. Законом України від 15 травня 2012 р. № 4677-VI // ОВУ. – 2012. –

№ 41. – Ст. 1568).

Відповідно до ст. 215 ПдК (в редакції Закону України від 22 грудня 2011 р. № 4235-VI) предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК, можуть виступати незаконно виготовлені: алкогольні напої, тютюнові вироби або інші підакцизні товари: 1) спирт етиловий та інші спиртові дистиляти; 2) пиво; 3) тютюн та промислові замінники тютюну; 4) нафтопродукти; 5) скраплений газ; 6) автомобілі легкові та деякі інші моторні транспортні засоби, кузови до них; 7) мотоцикли (включаючи мопеди) та велосипеди з допоміжним мотором; 8) причепи та напівпричепи для тимчасового проживання у кемпінгах, типу причіпних будиночків.

Алкогольнінапої– цепродукти, одержанішляхомспиртовогобродінняцукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етиловогопонад1,2 відсоткаоб’ємниходиниць, якізазначеніутоварнихпозиціях2204, 2205, 2206, 2208 згіднозУКТЗЕД(див. ст. 14 ПдК). Тютюновівироби– сигаретизфільтром абобезфільтру, цигарки, сигари, сигарили, атакожлюльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування (див. ст. 14 ПдК). Відносини у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів регулюються Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 р. (ВВРУ. – 1995. – № 46. – Ст. 345) та іншими нормативно-правовими актами.

Предметом цьогозлочинутакожможутьбутиалкогольнінапої, виготовленінаосновіетиловогоспиртушляхомйогорозбавленняводою. Наприклад, завирокомсудуМ. було засуджено за те, що вона в липні 2006 р. у невстановленої слідством особи незаконно придбала з метою збуту 10 л спирту, які незаконно зберігала з цією ж метою за місцем проживання у м. Сімферополі. У подальшому, у своїй квартирі М. із цього спирту незаконновиготовлялаалкогольнінапої, якізбувала(див. УхвалуколегіїсуддівСудовоїпалати укримінальнихсправахВСУвід17 травня2007 р. – СПВСУ 2008. – С. 372–374).

Виготовлення, придбання, зберігання, транспортуваннязметоюзбутуізбутсамогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення не може кваліфікуватися за ст. 204 КК, оскільки відсутній предмет злочину. У судовій практиці траплялися помилки прикваліфікації таких дій. Наприклад, вироком Краснопільського районного суду Сумської області було засуджено К. за збут самогону за ч. 1 ст. 204 КК, однак колегія суддів Судової палати у кримінальних справах ВСУ перекваліфікувала дії К. на ч. 1 ст. 203 КК, зазначивши при цьому, що самогон не належить до підакцизних товарів, тобто тих, до ціни яких згідно з чинним законодавством включається акцизний збір (див. Ухвалу від 6 травня 2003 р. // ВВСУ. – 2003. – № 5. – С. 20–21).

Раніше ПВСУ рекомендував судам кваліфікувати такі дії, як зайняття забороненим видом господарської діяльності за ст. 203 КК (див. п. 13 постанови «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарськоїдіяльності» від25 квітня2003 р. №3), аіз17 січня2012 р., колинабрав

270