2. Структура і джерела романо-германського права

У всіх країнах романо-германської правової сім”ї юридична наука об”єднує правові норми в одні і тіж угрупування. Для цих країн характерним є фундаментальний поділ права на публічне і приватне, який грунтується на ідеї, що відносини між правлячими і підвладними вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути врегульовані одними і тими ж нормами.

Як публічне, так і приватне право у всіх країнах романо-германської правової сім”ї поділяється на одні і ті ж основні галузі, такі як: конституційне право, адміністративне право, кримінальне право, процесуальне право, цивільне право, торгове право, трудове право і т.д. Теж саме спостерігається і на більш низькому рівні – рівні правових інститутів і понять, в зв”язку з цим, як правило, не виникає труднощів під час перекладу юридичних термінів з однієї мови на іншу.

У всіх країнах романо-германської правової сім”ї правову норму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. В цій сім”ї, де наука традиційно займається упорядкуванням і систематизацією рішень, які приймаються по конкретним справам, правова норма перестала виступати лише як засіб вирішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права займає найвищий рівень, а саме: її розуміють як правило поведінки загального характеру, яке має більш суттєве значення, ніж її застосування суддями по конкретній справі.

Правова норма є продуктом роздумів, які грунтуються частково на вивченні практики, а частково на принципах справедливості, моралі та гармонії системи.

Норма права дає змогу громадській думці, законодавцю більш ефективно втручатись в ситуації, які цього вимагають, а також орієнтувати суспільство на досягнення певних цілей. Така роль права відповідає традиції, згідно якій право розглядається як модель соціальної організації.

Поняття правової норми, що існує в романо-германській правовій сім”ї є основою кодифікації у тому вигляді, як її розуміють в континентальній Європі. Не можливо створити справжній кодекс, якщо вбачати норму права в кожному рішенні судді по конкретній справі. Кодекс в романо-германській трактовці не намагається вирішити всі конкретні питання, що постають на практиці. Його завдання – дати досить загальні, пов”язані в систему, зрозумілі правила на підставі яких судді і громадяни, доклавши мінімальних зусиль, можуть визначити, яким чином повинні бути вирішені ті або інші проблеми.

Правова норма в романо-германській правовій сім”ї є чимось середнім між рішенням справи, тобто конкретним застосуванням норми права, і загальними принципами права. Норми права не повинні бути надто загальними, тому що в такому випадку вони перестають бути досить надійним керівництвом для практики, але в той же час вони повинні бути настільки узагальненими, щоб регулювати певний тип відносин, а не застосовуватись, подібно судовому рішенню лише по конкретній справі.

Намагаючись забезпечити єдність розуміння і реалізації норм права, деякі законодавчі і судові органи у країнах романо-германської правової сім”ї роз”яснюють і деталізують норми, тобто тлумачать їх. Це призводить до того, що норма, створена законодавцем, розглядається як ядро, навколо якого існують похідні правові норми. Тому у країнах романо-германської правової сім”ї існують органи, які стежать за відповідністю похідних норм первинним.

Отже, право у країнах романо-германської правової сім”ї складається не тільки з правових норм, сформульованих законодавцем, а й включає норми, що створюються у результаті їх тлумачення. Враховуючи, що тлумаченням норм права здебільшого займаються судові органи, деякі західні юристи стверджують, що система романо-германського права може трансформуватись і таким чином наблизитись до загального права [1.с.257-258].

В системі джерел правав романо-германській правові сім”ї головне місце займає нормативно-правовий акт (закон). Закон в наш час є найважливішим, майже єдиним, джерелом права. Він має пріорітет по відношенню до правового звичаю та узагальнень юридичної практики. Нормативно-правовий акт регулює приватну і публічну сферу суспільних відносин, а саме права і свободи громадян, правовий статус фізичних і юридичних осіб, відносини між ними, а також найбільш важливі питання суспільного ладу, структуру і організацію державної влади.

Всі країни романо-германської правової сім”ї – країни “писаного права”. У всіх цих країнах діють писані конституції, або конституційні закони за якими визнається особливий юридичний авторитет. Цей авторитет знаходить свій прояв у встановленні судового контролю за конституційністю поточних законів. Конституції розмежовують правотворчу компетенцію різних державних органів і у відповідності до цієї компетенції проводять диференціацію різноманітних джерел права.

Європейська юридична доктрина і законодавча практика розрізняють три різновиди поточного закону, а саме кодекси, спеціальні закони і зведені тексти норм. Всі ці акти є рівнозначними для юристів в тому, що стосується їх тлумачення. Крім законів, “писане право” країн романо-германської правової сім”ї включає в наш час значну кількість норм і приписів виданих не парламентом, а іншими компетентними державними органами. Це регламенти, декрети та адміністративні циркуляри.

Особливе положення в системі джерел романо-германської правової сім”ї займає звичай. Він може діяти не лише як доповнення до закону (secuundum lege), але і крім закону (praetor lege). В окремих випадках закон, як писаний нормативно-правовий акт для правильного розуміння потребує з”ясування на підставі звичаю, який покладено в основу його прийняття. Крім того, навіть деякі поняття та категорії, які використовуються юриспруденцією, потребують пояснення з точки зору звичаю. Проте в наш час роль звичаю в країнах романо-германської правової сім”ї значно обмежена, він втратив характер самостійного джерела права (за винятком Італії).

Судову практикуможна віднести до допоміжних джерел романо-германського права. У відповідності до діючої доктрини права (правові норми приймаються парламентом та уповноваженими ним органами) судовій практиці не відведена роль джерела права. Однак, об”єктивно спостерігається явне зростання ролі судового прецеденту в правотворчій діяльності держави, чому сприяє:1). недосконалість законодавства (колізії і прогалини в ньому); 2). зростання ролі судової влади, що дає змогу суддям приймати принципові рішення, уточнювати положення закону таким чином, що з”являються нові норми, так звані правоположення судової практики. Це впершу чергу стосується “касаційного прецеденту”. Касаційний суд – це вища судова інстанція. Тому, підтверджене касаційним судом судове рішення винесене на підставі аналогії, або загальних принципів права, може сприйматися іншими судами при вирішенні аналогічних справ, як фактичний прецедент. Норми – правоположення судової практики повинні враховуватись всіма практикуючими юристами. З цією метою вони публікуються в судових збірниках та довідниках.

Норми створені судовою практикою і норми розроблені законодавчим органом мають певні відмінності. Дія правоположень судової практики в країнах романо-германської правової сім”ї відбувається в межах встановлених законодавцем. Створена судовою практикою правова норма застосовується обмежено, оскільки не має загального характеру, як норма права, що створена парламентом.

В системі романо-германського права особливе місце займає правова доктрина,яка розробила основні принципи побудови цієї правової сім”ї. Правова доктрина створювалась в університетах і впливала на формування системи права і структуру правової норми. В свій час (до ХХ ст.) вона відіграла позитивну роль. Будучи одним із джерел права, вона сприяла рецепції римського права. В наш час вона є одним із неофіційних джерел права. Однак, вона чинить значний вплив на розвиток права. Правова доктрина відіграє важливу роль в підготовці законів та в правозастосовчій діяльності – при тлумаченні норм права. Доктрина допомагає при розробці понятійного апарату юридичної науки, її методології, якими користується законодавець.

Таким чином, право країн романо-германської правової сім”ї характеризується єдиною ієрархічною системою джерел права.