Том 3_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Наталія Горбань

Київський національний університет імені Тараса Шевченка канд.юрид.наук, асистент кафедри нотаріального та виконавчого процесу й адвокатури

Про проблеми посвідчення різного роду заяв, пов’язаних із сімейними правовідносинами

Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що сімейне законодавство міститься багато положень, в яких зазначається про використання заяв, проте, слід зазначити, що чинне законодавство містить цілий ряд колізій щодо їх оформлення та застосування.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси посвідчують правочини (договори, заповіти, довіреності тощо). І хоча в даній нормі прямо не зазначено про заяви; однак, вони є втіленням цілого ряду односторонніх правочинів, за допомогою яких можуть реалізовуватися окремі сімейні відносини. Також слід зазначити, що в законодавстві не існує чітко визначеного виключного переліку видів заяв, а лише існують вказівки на те, що окремі відносини між подружжям можуть або повинні бути врегульовані через нотаріальне посвідчення відповідної заяви.

Заява - це документ, у якому приватна чи посадова особа звертається із проханням, тобто пропозицією на адресу іншої фізичної особи чи установи, чи посадової особи. Офіційне повідомлення в усній формі, в якому викладається певне прохання, теж називається заявою [Вільна енциклопедія Вікіпедія / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.uk.wikipedia.org/wiki/%D0%97%D0%B0%D1%8F%D0%B2%D0%B0]. На рівні теорії заява це документ, який містить прохання, пропозицію, повідомлення, зроблене особою (особами) по відношенню до іншої особи (осіб).

За ч.2 ст.3 Закону України «Про звернення громадян» заява (клопотання) це форми звернення громадян, які можуть бути викладені в письмовій або усній формі. Заява (клопотання) - звернення громадян із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їх прав та інтересів…. За законодавчим визначенням заява – це звернення, яке містить прохання чи повідомлення, які можуть бути як в усній, так і в письмовій формі.

Як правило, результатом вчинення нотаріальної дії є виготовлення відповідного документу, в якому безспірні права або факти, що мають юридичне значення та пов‘язані із особами, які звернулися до нотаріуса за вчиненням даної нотаріальної дії, наділяються юридичною вірогідністю. Даний документ прийнято розуміти, як нотаріальний акт. Заява в нотаріальній практиці – це один із різновидів нотаріального акту.

Щодо заяв, які посвідчуються в нотаріальному порядку у сфері сімейних правовідносин, то в них, як правило, міститься звернення фізичної особи до іншої, з якою вона спільно проживає однією сім‘єю, зв‘язана родинними відносинами, чи відносинами, що пов‘язані із усиновленням та шлюбом, врахувати її особисту волю у формі згоди чи незгоди щодо реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їхніх прав та інтересів.

Чинним законодавством передбачений особливий порядок здійснення права власності подружжя. Так, згідно зі статтею 61 СКУ об'єктом права спільної сумісної власності подружжя може бути будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту.

200

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово та має бути нотаріально засвідчена. Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена (ч.3 ст. 65 Сімейного кодексу України). Тобто, Кодекс містить вимогу нотаріального засвідчення згоди. У Кодексі немає прямої вказівки про те, що згода має бути оформлена у вигляді заяви.

Якщо ми звернемося до основних правил посвідчення правочинів, то в п.п. 4.2 п.4 Гл.1 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначено: «При посвідченні правочинів щодо розпорядження спільним майном подружжя, якщо документ, що посвідчує право власності, оформлений на ім‘я одного з подружжя, нотаріус вимагає письмову згоду іншого з подружжя. Справжність підпису другого з подружжя на заяві про таку згоду має бути нотаріально засвідчена.

Якщо в заяві про згоду на відчуження спільного майна зазначено прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи, найменування юридичної особи, на відчуження якого дається згода, нотаріус при посвідченні відповідного договору зобов'язаний перевірити додержання умов, зазначених у такій заяві.

Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути оформлена у формі заяви, яка підлягає нотаріальному посвідченню».

Через заяву, в якій міститься згода одного із подружжя на здійснення певного правочину щодо майна, що є їх спільною сумісною власністю, інший із них отримує право розпорядитися ним. Отже, зазначена заява є різновидом одностороннього правочину. Форма та зміст даної заяви (письмової згоди) не закріплені на законодавчому рівні. Нотаріус засвідчує справжність підпису під такою заявою.

Враховуючи характер вчинюваної нотаріусом у даному випадку нотаріальної дії, вимоги до змісту документу, під яким засвідчується вірність підпису, містяться у ст. 78 Закону України «Про нотаріат», згідно з якою нотаріус, засвідчує справжність підпису на документах, зміст яких не суперечить законові і які не мають характеру угод…. Нотаріус, засвідчуючи справжність підпису, не посвідчує факти, викладені у заяві, а лише підтверджує, що підпис зроблений певною особою. Засвідчуючи справжність підпису особи, нотаріус на дотримання вимог ст.. 5 Закону зобов‘язаний роз‘яснити їй права, обов‘язки та наслідки вчинення зазначеної нотаріальної дії, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їй на шкоду.

Отже, необхідно привести у відповідність положення Сімейного кодексу України та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме: «Нотаріус при засвідченні справжності підпису, що міститься на заяві має керуватися ст.78 Закону України «Про нотаріат» та п.6 гл.7 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

201

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Тетяна Денисенко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 2 курсу ОР «Магістр»

Проблеми співвідношення принципів адвокатської етики, правил адвокатської етики та принципів адвокатської діяльності

Надзвичайно дискусійним у теорії та на практиці є питання співвідношення ―принципів адвокатської етики‖, ―правил адвокатської етики‖ та ―принципів адвокатської діяльності‖, які дуже часто ототожнюються. Основною проблемою є відсутність їх чітко сформованих визначень на законодавчому рівні та єдності у застосуванні.

Так, ст. 4 Закону України ―Про адвокатуру та адвокатську діяльність‖ містить положення, відповідно до якого, адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Разом з тим, у Правилах адвокатської етики, зокрема у Розділі II, до основних принципів адвокатської етики належать в тому числі і принципи: дотримання законності, незалежності та свободи адвоката у здійсненні адвокатської діяльності, конфіденційності, неприпустимості конфлікту інтересів. Останні уособлюють абсолютно точне і повне відображення попередніх. Здійснений аналіз свідчить про існування неоднозначного розуміння та використання термінів ―принципи адвокатської діяльності‖ та ―принципи адвокатської етики‖. У даному випадку їх вживають як тотожні, однакові поняття, прирівнюючи принципи адвокатської діяльності та адвокатської етики, що призводить до виникнення дискусій.

Оскільки адвокатська діяльність це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомогу клієнту, а адвокатська етика її окрема, цілісна, значима частина, котра спрямована на якісне ефективне забезпечення реалізації адвокатами своїх професійних прав та обов‘язків, можна констатувати тотожність термінів ―принципи адвокатської етики‖ та ―принципи адвокатської діяльності‖.

Для зручності, не погано було би викласти ч.1 ст. 4 Закону України ―Про адвокатуру та адвокатську діяльність‖ у наступній редакції: ―Адвокатська діяльність повинна здійснюватися на основі принципів адвокатської етики, котрі містяться у Розділі II Правил адвокатської етики‖.

Або ж, якщо брати за основу центральне поняття ―принципи адвокатської діяльності‖, можна було б перейменувати Розділ II Правил адвокатської етики на ―Основні принципи адвокатської діяльності‖, таким чином виключити з обігу поняття ―правила адвокатської етики‖. Разом з тим, варто було б викласти ч.1 ст.4 Закону України ―Про адвокатуру та адвокатську діяльність‖ у наступній редакції: ―Адвокатська діяльність здійснюється на основі принципів верховенства права, незалежності та свободи адвоката у здійсненні адвокатської діяльності; дотримання законності; домінантності інтересів клієнтів; неприпустимості конфлікту інтересів; конфіденційності; компетентності та добросовісності; поваги до адвокатської професії‖; або ―Адвокатська діяльність здійснюється на основі принципів, передбачених в Розділі II Правил адвокатської етики‖.

Що ж до поняття ―правила адвокатської етики‖, можна сказати про його широке та вузьке розуміння.

202

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

У широкому сенсі - це правила поведінки адвоката, закріплені різними соціальними нормами і вироблені самими представниками адвокатської професії, які конкретизують гуманістичне призначення адвокатури як правозахисного інституту , дотримання яких

забезпечується внутрішнім переконанням адвокатів	,	колективною волею органів
адвокатського співтовариства , а у разі необхідності	-	заходами державно -правового

примусу [Барщевский М. Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура. – М., 1995. – С.

108].

У вузькому – сприйняття суто як нормативний документ. Підвищення ролі

адвокатури	в суспільстві, збільшення кількості адвокатів зумовило необхідність
об‘єднання	правил поведінки адвоката і морально-етичних вимог , що до нього
ставляться,	в межах одного документа , який має назву - Правила адвокатськоїетики

[Яновська О . Г. Адвокатура Украінӥ : Навч. посібник. – К. : Юрінком Інтер, 2007. – С.

253].

На сьогодні, в більшості випадків це словосполучення асоціюється із Правилами адвокатської етики, затвердженими Установчим З‘їздом адвокатів України 17 листопада 2012 року. Посилання на них міститься в ч.1 ст.11; ч.1 ст.20; п.1 ч.1 ст.21; ч. 5 ст. 27; п.2

ч.1 ст.28; п.3; ч.2 ст.31; п.4 ч.2 ст.32; п.3 ч.2 ст.34; п.3 ч.7 ст.54 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Таким чином, ―принципи адвокатської діяльності‖ та ―принципи адвокатської етики‖ за своїм змістом є тотожними.

―Правила адвокатської етики‖ варто розглядати не лише як окремий документ, а й як обов‘язкову систему орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні багатоманітних, специфічних та іноді суперечливих професійних прав та обов‘язків адвокатів. Відповідно до цього, окрім Правил адвокатської етики, вони містяться також в Законі України ―Про адвокатуру та адвокатську діяльність‖ та в низці інших законодавчих актів.

Задля здійснення остаточного розмежування цих двох понять варто виокремити їх відмінні ознаки.

Ознаками принципів адвокатської етики є: 1) частково перелічені в законодавстві; 2) закріплені в спеціальних нормах права, котрі регулюють адвокатську діяльність; 3) лежать в основі правил адвокатської етики.

Ознаками правил адвокатської етики є: 1) не мають однорідного, чітко визначеного, сформульованого характеру; 2) можуть міститися в різних соціальних нормах; 3) побудовані на основі принципів адвокатської етики.

Отже, проведений аналіз дозволяє сформулювати власне визначення понять ―принципи адвокатської діяльності (етики)‖ та ―правила адвокатської етики‖.

Принципи адвокатської діяльності (етики) - центральні поняття, основоположні ідеї, базові засади, основні правила, якими зобов‘язані керуватися адвокати у своїй практичній професійній діяльності, і за порушення яких чітко встановлена відповідальність.

Правила адвокатської етики - сукупність базових положень, що встановлюють межі дозволеної поведінки адвоката в процесі здійснення ним професійної діяльності, з метою належної реалізації прав, виконання обов‘язків, використання гарантій адвокатської діяльності, котрі сприяють формуванню морально-етичних засад, як основоположних регуляторів становлення інституту адвокатури..

Науковий керівник – к.ю.н., асист. Кучер Т.М..

203

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Марійка Дерев’янко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу ОР «Магістр»

Участь адвоката у медіаційному процесі

Актуальність теми обумовлена тим, що у зв‘язку із розвитком суспільних відносин останнім часом все частіше можна спостерігати за поширенням практики альтернативного вирішення правових спорів без звернення до класичних судових процедур. Однією з альтернатив є медіаційний процес, що набув широкого застосування у європейських державах.

Слово «медіація» походить від латинського «mediatio», що означає посередництво. Аналіз юридичної літератури дозволяє стверджувати, що єдиний законодавчий чи доктринальний підхід до визначення медіації відсутній. Проте, відповідно до Типового Закону Юнсітрал «Про міжнародну комерційну примирювальну процедуру» можна навести легальне визначення даного терміну, який полягає в тому, що медіація – це процес, коли сторони залучають третю особу або осіб для допомоги у мирному врегулюванні спорів, що виникають із приводу контрактних чи інших правових відносин, або пов‘язані з ними [Про міжнародну комерційну примирювальну процедуру з настановами щодо її впровадження й застосування: Типовий Закон Юнсітрал від 05 березня 2002 року: [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/mlconc/0390953_Ebook.pdf].

На сьогодні в Україні відсутнє законодавство, яке б належним чином регулювало питання проведення медіаційного процесу. Проте не існує і заборони з боку держави щодо здійснення медіації. Так, відповідно до ч.4 ст. 55 Конституції України держава гарантує можливість кожному будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права. Тому, досить часто ми можемо спостерігати за пропозиціями адвокатів, адвокатських об‘єднань та адвокатських бюро тенденцію здійснення медіаційних послуг.

Станом на 2015 рік було внесено декілька законопроектів «Про медіацію». Звернути увагу потрібно на останній проект закону «Про медіацію», в якому можна зустріти лише одну згадку про зв'язок медіаційного процесу з адвокатською діяльністю. У ч. 3 ст. 7 передбачено, що медіатором не може виступати адвокат, представник та/або законний представник сторони медіації. Особа не може виступати адвокатом або представником сторони медіації у справі (провадженні), в якій вона надавала або надає послуги медіатора [Про медіацію: Проект Закону України від 17 грудня 2015 року № 3665: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_ 1?pf3511=54558]. Звичайно, погоджуючись з позицією, що медіатор повинен бути неупередженим, потрібно все ж таки зауважити, що в законопроекті має бути передбачене питання щодо участі адвоката у процесі медіації в якості представника сторони конфлікту, а також відповідні зміни мають бути внесені до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В проекті змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» пропонується зазначити в п. 9 ч. 1 ст. 19, що адвокат матиме право надавати інформацію, консультації і роз‘яснення з питань медіації, забезпечувати правовий супровід, брати участь в організації та проведенні процедури медіації [Про внесення змін до Закону «Про

204

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

адвокатуру та адвокатську діяльність»: Проект Закону України: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://jrc.org.ua/upload/steps/e7df7a53c1d4796e10aada9ae7c16fb9.pdf].

Участь адвоката в медіаційному процесі може полягати у здійсненні таких напрямків роботи як, по-перше, бути представником сторони, надавати їй правову допомогу, а подруге, бути медіатором у разі отримання відповідної кваліфікації та документів, що надали б можливість здійснювати дану діяльність. Тому, на мою думку, потрібно прописати у законопроекті норму, яка б регулювала участь адвоката як представника сторони у процесі медіації, а також умови чи вимоги до особи медіатора і яким чином адвокату можна ним стати. Крім того потрібно зазначати, що медіатор,так само як і адвокат повинен володіти як правовою базою знань, так і психологічними аспектами знань. Можна сказати, що в медіації не більше і не менше психології, ніж у адвокатській діяльності, наприклад, консультування клієнтів, виступ в судових дебатах, взаємодія з колегами-опонентами в суді та в інших випадках [Белінська О.В. Медіація – альтернативне вирішення спорів // Вісник Вищої ради юстиції. – 2011. - № 1(5). – С.158173].

Існує досить багато позитивних моментів, які дозволяють говорити про те, що адвокати є оптимальними кандидатами на зайняття посади медіатора. Це зокрема пояснюється тим, що матиме місце надання сторонам спору кваліфікованої правової допомоги у розробці конструктивної і в той же час законної мирової угоди, це передбачатиме дотримання адвокатом-медіатором високих стандартів не тільки професійної медіаційної етики, але й адвокатської, а також стосовно адвоката-медіатора будуть діяти встановлені законом гарантії професійної незалежності адвоката, що є досить важливим компонентом в цілях забезпечення конфіденційності медіації [Панасюк А.М. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации: дис. канд. юрид. наук [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.dissercat.com/content/uchastie-advokata-v-uregulirovanii-yuridicheskik-sporov- posredstvom-mediatsii ].

Для того, щоб йти в ногу із часом досить багато практикуючих адвокатів проходять професійну підготовку медіаторів, а деякі вже мають навіть сертифікат та відповідні документи, які б дозволяли займатись процесом медіації. Проте, на даний момент законопроектом не врегульовані дані питання. Прийняття даного проекту спричинить не допуск адвоката до професії медіатора і до медіаційного процесу в цілому.

Отже, з вищевикладеного можна зробити висновок, що адвокат з огляду специфіки виконуваної роботи являється найбільш підходящим кандидатом на роль медіатора, оскільки адвокат кожного дня справляється з задачами, які ставляться перед медіатором. Адвокат повинен бути законодавчо наділеним повноваженнями представника сторони, коли медіатором є третя особа. Це має бути передбачено як і в Законі України «Про медіацію», так і в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Адвокати мають розглядатись як важливі суб‘єкти процесу медіації, завданням яких має стати задоволення інтересів кожної із сторін, а не виключно боротьба за права та інтереси свого клієнта. Адже адвокат здійснює вдало своє представництво не тільки в судовому процесі, але й в досудовому, такі як нотаріальний процес, в комісіях з розгляду трудових спорів, в угодах про примирення сторін кримінального провадження, що ми можемо спостерігати.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Кухнюк Д.В

205

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Олена Дерій

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет

канд. юрид. наук, асистент кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури

Особливості укладення та нотаріального посвідчення аліментного договору

Укладення договору про сплату аліментів регулюється перш за все, ст. 9 СК України, де зазначено, що суб‘єкти сімейного права можуть регулювати свої відносини за домовленністю (шляхом укладення договору), якщо це не суперечить вимогам СК України, інших законів та моральним засадам суспільства.

Можливість договірного регулювання відносин сторін, особливо це стосується такої спірної та конфліктної сфери, як аліменти, насамперед спонукає сторони до пошуку компромісного рішення, що свідчить про їх здатність до продовження конструктивного діалогу в ситуації, коли йдеться про припинення шлюбних відносин (саме через розірвання шлюбу найчастіше виникає питання щодо аліментування), дає більше шансів для збереження нормальних відносин, ніж у разі залучення до вирішення цієї проблеми органів державної влади [Ієвіня О. Аліментний договір: до питання значення, термінології та поняття / О. Ієвіня // Мала енциклопедія нотаріуса. – 2012. – № 1 (61). – С. 240–241].

Таким чином, можливість укладення аліментного договору, будучи, з одного боку, результатом вільного волевиявлення, а з іншого – користуючись визнанням та захистом відповідно до законодавства, може розглядатися як один із способів збереження нормальних взаємовідносин між особами у кризових ситуаціях розпаду сім‘ї, що в цілому має сприяти стабілізації відносин у суспільстві загалом [Дерий Е.А. Особенности заключения алиментного договора: проблемы и перспективы развития / Е.А. Дерий // Цивилистическая процессуальная мысль: междунар. сб. науч. ст. / под ред. д.ю.н., проф. С.Я. Фурсы. – К., 2013. – Вып. 2 «Нотариальный процесс» – С. 239–246].

Питання договірного регулювання аліментних зобов‘язань розглянуто в роботах вчених-юристів: М. Антокольської, В. Антошкіної, Л.В. Афанасьєвої, Т.С. Андрущенко, І.В. Жилінкової, О.Ю. Косової, О.Й. Пергамент, В.П. Нікітіної, З. Ромовської, Г.М. Рабець, С.Я. Фурси, Є.І. Фурси, Ю.С. Червоного. Незважаючи на це, існує багато суперечливих питань, які потребують вирішення. Зокрема, існуюче законодавство не чітко регламентує процедуру посвідчення аліментного договору, порядок добровільного та примусового виконання, зміни та розірвання договору про сплату аліментів.

Матеріальна природа аліментного договору регламентується відповідними нормами СК України, процедура ж його нотаріального посвідчення, крім загальних правил вчинення нотаріальних дій та основних правил посвідчення правочинів, включає специфічні вимоги, які визначені п.п. 4.7 – 4.19 п. 4 глави 5 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок).

Пунктом 4 глави 5 розділу II Порядку встановлено деякі правила щодо посвідчення аліментних договорів: між подружжям про надання утримання одному з них, а також особами, які проживають однією сім‘єю, між батьками дитини про сплату аліментів, а також про припинення права на утримання взамін набуття права власності на нерухоме майно, про припинення права на утримання у зв‘язку з одержанням одноразової грошової виплати та ін. Проте можливі й інші варіанти посвідчення аліментних договорів, які не зазначені в Порядку. В такому разі нотаріусам слід застосовувати

206

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

аналогію закону, тобто виходити з правил, що регулюють близькі за природою або правовою суттю правовідносини.

Так, для цілої низки аліментних договорів відповідно до приписів ч. 2, 3 ст. 75, ст.ст. 91, 198, 202, 258, 262, 266, 267, 270 та 271 СК України істотною умовою для їх укладення є факт непрацездатності та нужденності того, кому надається утримання. У Порядку вчинення нотаріальних дій, на відміну від СК України, встановлено вимогу щодо необхідності підтвердження тільки факту непрацездатності і лише щодо договору про утримання подружжя та договору між чоловіком та жінкою, які не перебувають у шлюбі між собою, але тривалий час проживали однією сім'єю, про надання утримання тому із них, хто став непрацездатним під час спільного проживання. Відповідно ж до приписів закону, особи, котрі звернулись до нотаріуса за посвідченням такого аліментного договору, мають надати докази, що підтверджують факти непрацездатності та нужденності того, на користь кого призначаються аліменти. Проте на сьогодні законодавством чітко не закріплено перелік документів, що можуть вважатись доказами при встановленні таких фактів.

У разі посвідчення аліментного договору між фактичним подружжям нотаріус повинен переконатися, що особи, які звернулись до нього за вчиненням даної нотаріальної дії дійсно перебувають між собою у фактичних шлюбних відносинах. Отже, особливістю процедури нотаріального посвідчення саме цього виду аліментного договору є необхідність перевірки факту проживання чоловіка та жінки однією сім‘єю без реєстрації шлюбу. Підтвердження такого факту здійснюється на підставі відповідного судового рішення, винесеного в порядку окремого провадження. Так само судовим рішенням мають підтверджуватися й інші подібні обставини, зокрема, факт проживання однією сім‘єю інших членів сім‘ї, родичів та прирівняних до них осіб. Це вбачається, зокрема, з регулювання аналогічних відносин (п.п. 4.2 п. 4 глави 10 розділу II Порядку). Однак такі правила відсутні в закріпленій Порядком процедурі посвідчення аліментних договорів, було б сдушним доповнити їх відповідною нормою.

Заслуговують на увагу й процедурні питання, які стосуються перевірки факту платоспроможності аліментнозобов‘язаної особи. Необхідність такої перевірки, зокрема, вбачається з встановленої СК України щодо окремих аліментних зобов‘язань вимоги надання платником аліментного утримання «за умови, що він може надавати матеріальну допомогу» (ч. 2 ст. 75, ч. 2, 4 ст. 76, ч. 4 ст. 84, ст. ст. 198, 199, 265–271 СК). Водночас оскільки СК України у певних випадках чітко встановлює критерії визначення розміру аліментного утримання, нотаріус не може вимагати додаткові відомості про доходи платника аліментів (ч. 2 ст. 182 та ст. 183). Однак ми вважаємо, що така процедура була б корисною, оскільки не завжди й один з батьків знає про реальні доходи іншого – платника аліментів. На слушність такої процедури звертають увагу й фахівці [Договір між батьками про сплату аліментів на дитину [Електронний ресурс] / Головне територіальне управління юстиції у Полтавській області Міністерства юстиції України. –

Режим доступу : http://www.just.gov.ua/content/90/].

Наведене вище свідчить, що нормативно встановлена процедура нотаріального посвідчення аліментного договору потребує більшої визначеності. Встановлені Порядком спеціальні правила охоплюють лише незначне коло питань, пов‘язаних із посвідченням аліментних договорів, та не завжди враховують їх особливості.

207

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Тетяна Джежула

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет стдентка 2 курсу ОКР «Магістр»

Особливості правового регулювання реалізації нерухомого майна у виконавчому провадженні та оформлення набувачем права власності на це майно

Примусова реалізація нерухомого майна боржника у виконавчому процесі є одним із видів звернення стягнення на майно боржника.

Відповідно до статті 62 Закону України «Про виконавче провадження», реалізація майна, на яке здійснюється стягнення здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або комісійних умовах.

Щодо самих визначень цих категорій то існують розбіжності між законодавчим визначенням та практикою, оскільки в Законі визначення не тотожні, особливо прилюдні торги та аукціони, а на рівні практики та теорії ці поняття ототожнюються.

Варто відзначити, що нерухоме майно реалізується виключно на прилюдних торгах (аукціонах).

Незважаючи на такі види реалізації нерухомого майна боржника, на підзаконному рівні існує Порядок реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.12.2015 року №2710/5, яким прямо передбачено реалізацію майна щляхом проведення електронних торгів. Ним, також, визначається, що під арештованим майном розуміється, в тому числі, і нерухоме майно.

Такий порядок реалізації нерухомого майна боржника у виконавчому процесі є досить сучасним та об‘єднує в собі всі види реалізації, визначені вищезазначеним Законом, тобто, під електронними торгами, відповідно до пункту 1 вказаного Порядку розуміється продаж майна на прилюдних торгах за принципом аукціону або на комісійних умовах засобами системи електронних торгів через Веб-сайт.

Така система реалізації дуже спрощує застарілу систему, дозволяє економити ресурси часу, місця, матеріальних цінностей тощо.

Іншим нормативним актом, що частково регулює порядок та підстави реалізації нерухомого майна боржника є Цивільний кодекс України, а саме стаття 591 визначає, що реалізація предмета застави (наприклад, нерухомого майна боржника) здійснюється шляхом продажу з публічних торгів. Проте, вказана норма є диспозитивною та передбачає можливість зміни порядку реалізації, що може окремо визначатися законом або договором.

Також, існує Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.12.1997 року №1448, яким вирішується, порядок реалізації заставленого майна, а саме нерухомого майна боржника у виконавчому провадженні.

Варто зазначити, що придбання на прилюдних торгах (аукціонах) нерухомого майна боржника у виконавчому провадженні не передбачає укладення договору купівліпродажу, а оформляється лише шляхом видачі нотаріусом свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів на підставі акта про реалізацію такого майна.

Видача свідоцтва нотаріусом – є певною нотаріальною дією, що супроводжується здійсненням певної сукупності дій. Таким чином, перш чим видати свідоцтво на таке нерухоме майно, придбане на прилюдних торгах, нотаріус повинен дослідити та вчинити

208

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

коло дій. Свідоцтво про придбання арештованого нерухомого майна з публічних торгів видається нотаріусом на підставі складеного державним виконавцем акту про проведені публічні торги, затвердженого начальником відповідного органу державної виконавчої служби.

На сьогодні відсутнє законодавче регулювання порядку проведення прилюдних торгів, оскільки до 22.12.2015 року існувало Тимчасове положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року №68/5. Дане Тимчасове положення втратило чинність на підставі набрання чинності вищезазначеного Положення №1448. Проте, не можна погодитися з тим, що це Положення регулює порядок проведення прилюдних торгів в повній мірі, оскільки сфера Положення звужена способом проведення торгів.

Вченими питання реалізації нерухомого майна досліджувались неоднозначно та їх основою було лише вищевказане Тимчасове положення, яке регулювало всі основні моменти. Водночас, в практичному аспекті реалізації нерухомого майна продовжує діяти це Тимчасове положення, та прилюдні торги (аукціони) здійснюються за правилами, вказаними у ньому. Теоретичних досліджень сучасності практично немає, що породжує певні колізії у застосуванні норм права.

Тому, вказані в Законі України «Про виконавче провадження» способи реалізації нерухомого майна боржника є невизначені в повній мірі та не визначають порядок проведення в кожному окремому випадку, а лише загальні підстави. Відсутня чітка їх конкретизація та розмежування між всіма видами реалізації.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Снідевич О.С.

Ольга Єфіменко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 2 курсу ОР «Магістр»

Нотаріальне посвідчення особистого сервітуту на земельну ділянку

Враховуючи розвток приватної власності на землю в нашій країні виникає необхідність вдосконалення правового регулювання речових правовідносин, а у зв‘язку з цим і актуальність відповідного наукового дослідження. Однією з форм речових прав на чуже майно є сервітут. На даний момент норми українського права стосовно сервітуту не достатньо розроблені, а відповідно і сам субінститут потребує подальшого більш детального вивчення.

Поняття сервітуту бере свій початок з римського права, як речове право користування чужим нерухомим майном для доповнення недостатніх якостей власного [Емелькина И. А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок : монографія / И. А. Емелькина. – М. : Волтерс Клувер, 2011. – 163 с. – С. 65]. Оскільки в рамках даного питання буде розглядатися саме земельний сервітут (так як він є одним із найбільш розповсюджених), то і визначення поняття сервітут ми беремо не лише з Цивільного кодексу України, а й із Земельного кодексу України. Відповідно до якого, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Раніше, для виникнення земельного сервітут відповідні ділянки повинні

209