Том 3_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

були бути суміжними, однак згідно з практичними потребами таке правило відмінили. Як наслідок ч.1 ст. 401 Цивільного кодексу України, у визначенні сервітут, вказує на його особливість, яка проявляється тільки в тому, що сервітут стосовно земельної ділянки може бути встановлений лише для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені в інший спосіб. Таким чином, сервітут на земельну ділянку може бут встановлений для того, щоб доповнити недостатні властивості власної земельної ділянки та в тому випадку, якщо без його встановлення її використання неможливе.

Особистий сервітут дещо відрізняється від простого земельного сервітуту, оскільки він має строковий характер, тобто припиняє свою дію у разі смерті особи на користь якої він встановлений і не передається у спадщину. Однак смерть особи, не завжди припиняє причину, у зв‘язку з якою було встановлене таке право, а оскільки воно обтяжує власника земельної ділянки стосовно якої воно встановлене, то після смерті сервітуарія, він може відмовлятися укласти новий договір і надати особистий сервітут його спадкоємцям. Звичайно це підлягає оспоренню в суді, однак така процедура може бути досить довготривалою і не завжди ефективною.

Відомо, що деякі правочини, відповідно до національного законодавства, підлягають обов‘язковому нотаріальному посвідченню, цей факт вказує на те, що їм законодавець України приділяє особливу увагу. Земельний кодекс України (так само, як і Цивільний кодекс України) не запроваджує форми договору про встановлення земельного сервітуту. Втім, оскільки право на земельний сервітут виникає з моменту його державної реєстрації, що здійснюється на підставі правовстановлюючих документів, договір про встановлення сервітуту має укладатися у простій письмовій формі. В той же час, за бажанням сторін договір про встановлення сервітуту може бути посвідчений нотаріально. На мою думку, встановлення особистого сервітут даремно оминула така особлива форма, як його нотаріальне посвідчення. Нотаріальне посвідчення правочину в жодному разі не можна вважати формальністю, яка виражається в простому здійсненні посвідчувального напису та проставленні печатки з підписом. Нотаріальне посвідчення це в першу чергу захист прав та законних інтересів фізичних та юридичних особі. А якраз права на особистий сервітут дуже часто не визнаються у сучасних реаліях. Окрім посвідчення права, нотаріус також повинен роз‘яснити сторонам (власнику та сервітуарію) їх права та обов‘язки, допоможе роз‘яснити чим відрізняється особистий сервітут від сусідських прав, від права оренди, забудови чи користування плодами на земельній ділянці власника. Це все ті питання, стосовно яких дуже часто виникають спори у сторін, які уклали договір з правом особистого сервітуту і не розуміють, яке ж дійсно право було надане і отримане. Враховуючи ці всі аспекти німецький законодавець, за яким ми слідували у розробці національного інститут речових прав, передбачив обов‘язкову нотаріальну форму відповідного договору. Не розумію, чому саме в цьому питанні наше нормативне регулювання даного інституту розрізняється.

Власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких особистих земельних сервітутів: право проходу та проїзду на велосипеді; право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; право прогону худоби по наявному шляху; право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою

210

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

ремонту будівель та споруд; інші земельні сервітути. Варто пам‘ятати, що при цьому встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Обов‘язкове нотаріальне посвідчення такого договору буде лише на користь його сторонам, оскільки в процесі його укладання нотаріус роз‘яснить сторонам, його суть, зможе з‘ясувати, чи саме ці права прагне отримати відповідна сторона і чи правильно інша розуміє характер такого обтяження, щоб в подальшому в договорі були закріплені саме дійсні наміри сторін. Щодо змісту договору, то нотаріус зможе чітко і юридично грамотно викласти всі права, що надаватимуться сервітуарію і визначити чіткі межі користування відповідною земельною ділянкою, які б найкращим чином задовольняли обидві сторони.

При посвідченні договору земельного сервітуту нотаріус повинен витребувати: правовстановлюючий документ на земельну ділянку щодо якої встановлюється сервітут, які після огляду повертаються власнику земельної ділянки, а у справах нотаріуса залишаються їх копії; план зовнішніх меж земельної ділянки щодо якої встановлюється сервітут; згоду другого з подружжя на передачу земельної ділянки у користування на правах сервітуту або заяву власника земельної ділянки, що він у шлюбі не перебуває, вдова, вдівець (в залежності від ситуації). Перед посвідченням договору про встановлення земельного сервітуту нотаріус повинен перевірити відсутність обтяжень нерухомого майна за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Окрім цього, вважаю доцільним запровадити обов‘язкове нотаріальне посвідчення факту, що сервітуарій не може ніяким іншим способом задовольнити свою потребу, що в подальшому допоможе його спадкоємцям домогтися укладання такого ж договору після сервітуарія, на корсить якого було встановлено відповідний земельний сервітут. І при укладанні наступних договорів, щодо тих самих земельних ділянок, подавати нотаріусу ще й цей документ.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Фурса С.Я.

Олена Казак

Національна академія прокуратури України, наук. спів роб. відділу науково-методичного забезпечення прокурорської діяльності поза сферою кримінальної юстиції

Представництво прокурором законних інтересів держави при виконанні судових рішень з питань державної та комунальної власності

Захист державних інтересів з питань державної та комунальної власності завжди був та залишається пріоритетним напрямом представницької діяльності прокурора. Заходи представницького характеру прокурорами у першу чергу вживаються з метою запобігання незаконного відчуження об‘єктів державної та комунальної власності, що не підлягають приватизації, стратегічних об‘єктів, особливо цінних земель, прибережнозахисних смуг, лісів, земель сільськогосподарського призначення, водного фонду тощо.

Слід погодитись з позицією В. Бабкової, яка зазначає, що в чинному Законі України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII „Про прокуратуру‖ вбачається формалізація функції представництва, яка охоплює не лише встановлення прокурором підстав для представництва, а й увесь комплекс процесуальних та інших дій, які здійснюються

211

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

прокурором у межах реалізації даної функції [Бабкова В. С. Деякі аспекти реформування функції представництва інтересів громадянина або держави в суді за новим Законом України «Про прокуратуру» / В. С. Бабкова // Теорія і практика правознавства. – 2015. – Вип. 1 (7). – С. 1–9]. Закріплені в цьому законі повноваження прокурорів щодо представництва законних інтересів держави в суді та під час виконання судових рішень є значно вужчими ніж були раніше.

Попри суттєві звуження представницьких повноважень прокурора, органи прокуратури не залишають поза увагою порушення державних інтересів у правовідносинах з питань державної та комунальної власності. Так, в період з 15 липня 2015 по 31 грудня 2015 року в цій сфері прокурорами пред‘явлено 290 позовів. Судами розглянуто та задоволено 151 позов. На захист інтересів держави з питань державної та комунальної власності прокурорами упродовж наведеного періоду часу здійснено вступ у розгляд судами 24 справ, внесено – 109 апеляційних скарг на судові рішення у справах за позовами прокурорів на загальну суму 161,3 млн. грн. щодо об‘єктів нерухомості загальною площею 4,1 тис. кв. м. Судові рішення з питань державної та комунальної власності у наведеній сфері виконані на суму – 125,6 млн. грн. Найпоширеними способами захисту державних інтересів були скасування рішень про приватизацію майна, визнання недійсними договорів купівлі-продажу та оренди, визнання права власності за державою або територіальними громадами, витребування майна у набувачів, стягнення заборгованості з орендної плати тощо [Статистична інформація про роботу прокурора у 2015 році [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.gp.gov.ua/ua/stat.html].

У частині 5 статті 24 Конституції України закріплено, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов‘язковими до виконання на всій території України. Стаття 129 Основного Закону України містить низку засад судочинства, однією з яких є обов‘язковість судових рішень, яка відображена також й в інших законах та кодексах.

Після постановлення судом остаточного рішення у справі за позовом прокурора з питань державної та комунальної власності та набрання ним законної сили прокурорське представництво законних інтересів держави не закінчується. Для реального поновлення законності чинним законодавством передбачено завершальну стадію судового провадження – виконавче провадження (ст. 1 Закону України „Про виконавче провадження‖), яка є заключним етапом у процесі захисту порушених законних інтересів держави.

Заслуговує на увагу та підтримку твердження вченої О. Драган, яка вказує, що наділення прокурора як учасника виконавчого провадження, повноваженнями сторони та передбачення вступу прокурора у виконавче провадження, відкрите не за його заявою, за умови, що він здійснював представництво в суді значно посилює позиції прокурора у такому провадженні [Драган О. В. Організація діяльності прокурора щодо представництва інтересів громадянина або держави при виконанні судових рішень. Питання практичної діяльності // Вісник прокуратури. – 2015. – Вип. 6 (168). – С. 22-31].

Внесеними до ст. 12 Закону України „Про виконавче провадження‖ змінами прокурору, як учаснику виконавчого провадження, надано повноваження сторони, зокрема, щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця з питань виконавчого провадження у порядку, встановленому цим Законом, до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до керівника відповідного органу державної виконавчої служби вищого рівня чи до суду (ст. 82

212

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Закону). Отже, забезпечення своєчасного та ефективного поновлення порушених державних інтересів з питань державної та комунальної власності відбуватиметься завдяки активному використанню прокурором прав сторони у виконавчому провадженні, в т.ч. й на оскарження дій державного виконавця.

Однак, для посилення правозахисного потенціалу прокуратури при виконанні судових рішень та акцентуванні цього напряму прокурорської діяльності слід внести зміни до статті 121 Конституції України, передбачивши, що «прокуратура шляхом виконання покладених на неї Конституцією та окремим законом функцій, здійснює захист прав і законних інтересів громадян або держави також і при виконанні судових рішень».

Науковий керівник – к.ю.н. Наулік Н. С.

Тетяна Калашова

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 2 курсу ОР «Магістр»

Проблемні аспекти нотаріального провадження з вжиття заходів щодо охорони спадкового майна

Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що наявна недосконалість чинного законодавства, яке регулює вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, що зумовлює необхідність вирішення низки проблем, які виникають при вчиненні даної нотаріальної дії.

На жаль, на законодавчому рівні відсутнє визначення поняття «вжиття заходів щодо охорони спадкового майна». Пропонуємо визначити поняття «вжиття заходів щодо охорони спадкового майна» як багатоетапне нотаріальне провадження, що спрямоване на збереження спадкового майна, його охорону від розкрадання сторонніми особами та від його пошкодження, що здійснюється нотаріусом або посадовою особою органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини шляхом виявлення спадкового майна та проведення його опису, що здійснюються в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або держави, і триває до закінчення строку, встановленого для прийняття спадщини.

Згідно з п. 1.2 Глави 9 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України: нотаріус за місцем відкриття спадщини за заявою заінтересованих осіб або з власної ініціативи вживає заходів щодо охорони спадкового майна. Однією із проблем є те, що законодавством не врегульована процедура вжиття заходів щодо охорони спадкового майна за ініціативою нотаріуса. Проблемним питанням є те, що нотаріус зобов‘язаний вжити заходів щодо охорони спадкового майна з власної ініціативи, якщо йому стало відомо про таку необхідність, але оскільки нотаріус вчинив цю дію за своєю ініціативою, а не за заявою спадкоємців, то спадкоємці не зобов‘язані потім платити нотаріусу за вчинення такої нотаріальної дії та можуть не відшкодувати витрати, які були понесені у зв‘язку із охороною спадкового майна. У такому випадку, вважаємо, що необхідно надати можливість нотаріусу отримувати плату за вчинення даної нотаріальної дії та відшкодувати витрати, які були понесені у зв‘язку із вчиненням цієї нотаріальної дії, за рахунок спадкового майна.

213

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Іноді важко встановити, яке майно є власністю спадкодавця, якщо спадкоємцям, наприклад, невідома така інформація. На даний момент, інформацію про майно, яке належить спадкодавцю, нотаріус може дізнатися з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Але оскільки даний реєстр було запроваджено з 01 січня 2013 року, а майно могло бути набуте на праві власності спадкодавцем задовго до настання цієї дати, то інформація про дане майно може бути відсутня у цьому реєстрі. Може бути випадок, що спадкоємцям відома інформація тільки про частину майна, яке належить спадкодавцю, але про іншу частину вони не знають. Наприклад, якщо спадкоємцям відома адреса квартири, у якій проживав спадкодавець, тоді нотаріус під час опису майна повинен також зібрати інформацію про інше майно спадкодавця. На даний момент багато людей зберігають скановані копії правовстановлюючих документів на майно на комп‘ютері. Так, нотаріус може дізнатися, яке майно ще належить спадкодавцеві, з комп‘ютера спадкодавця, наприклад, знайти скановану копію договору купівлі-продажу квартири, технічного паспорту на автомобіль, інформацію про наявність депозитного рахунку та внесені на нього гроші тощо.

Згідно з п. 3.3 Глави 9 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України: в акті опису має бути зазначений опис спадкового майна з детальною характеристикою кожної речі окремо та визначення їх вартості з урахуванням відсотка зносу. Проблемним питанням є те, що нотаріус не завжди може правильно оцінити вартість спадкового майна, наприклад, вартість предметів мистецтва (картин, скульптур тощо), оскільки не є спеціалістом у даній галузі. Законодавством передбачена тільки можливість залучати спеціалістів та оцінювачів спадкоємцями, якщо вони не погоджуються із оцінкою нотаріуса. Не врегульованим є питання, чи може нотаріус, якщо він вчиняє дану нотаріальну дію з власної ініціативи за відсутності спадкоємців, залучити спеціаліста-експерта або оцінювача для оцінки спадкового майна самостійно. Вважаємо, що необхідно передбачити таку можливість у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України і надати можливість відшкодувати витрати на оплату послуг спеціаліста-експерта або оцінювача за рахунок спадкового майна.

Щодо осіб, які можуть бути свідками під час проведення опису спадкового майна, то в чинному законодавстві визначено лише, що свідками можуть бути будь-які незаінтересовані особи з повною цивільною дієздатністю. Вважаємо, що важливим для свідків, крім повної цивільної дієздатності, є вільне володіння мовою, якою складено акт опису спадкового майна. Також доцільно було би зазначити про неможливість бути свідками осіб, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп‘яніння. Крім того, пропонуємо обмежити коло свідків і не надавати можливість бути свідками під час процедури опису спадкового майна сліпим, глухим та німим особам, оскільки для свідків важливо бути фізично спроможними вільно брати участь у здійсненні опису спадкового майна: оцінити стан речей, які описує нотаріус, ступінь їх пошкодження, мати можливість оцінити їх примірну вартість, задати питання нотаріусу щодо процедури опису спадкового майна тощо.

У ч. 1 ст. 62 Закону України «Про нотаріат» зазначається, що хранителі, опікуни та інші особи, яким передано на зберігання спадкове майно, якщо вони не є спадкоємцями, мають право одержати від спадкоємців винагороду за зберігання спадкового майна в розмірі, передбаченому чинним законодавством України. Але на сьогоднішній день відсутній нормативно-правовий акт, що регулює порядок та розмір цієї винагороди. Необхідно внести зміни у чинне законодавство, а саме доповнити статтю 62 Закону України «Про нотаріат» частиною третьою, у якій зазначити мінімальний розмір

214

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

винагороди (наприклад, не нижче розміру мінімальної заробітної плати), а також вказати підстави, від яких залежить визначення розміру такої винагороди (залежно від об‘єму спадкового майна; часу, який було потрачено тощо).

Отже, у роботі було досліджено практичні проблеми, що виникають під час вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, та запропоновано шляхи їх вирішення.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Бондарєва М.В.

Богдана Кодола

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу ОР «Магістр»

Стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю: порівняльний аспект

Відповідно до ч. 1 ст. 10 чинного Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р. «Стажування полягає в перевірці особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону».

Згідно з ч. 2 ст. 10 вищезазначеного закону «Стажистом адвоката може бути особа, яка на день початку стажування має дійсне свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту»

В контексті змін в статусі адвокатури, внесення змін в Конституцію України постало питання і про внесення змін до закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до проекту нового закону статтю 10 виключено. А це означає, що стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю відміняється. Єдиним шляхом допуску до адвокатської професії стане робота на посаді помічника адвоката після складання кваліфікаційного іспиту. [Проект закону про адвокатуру і адвокатську діяльність 2016 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://uba.ua/documents/doc/Proekt_zmin.PDF]

Обговорення законопроекту ще відбувається, пропонується не виключати стажування з закону або залишити стажування для кваліфікованих юристів чи науковців, які хочуть отримати свідоцтво на зайняття адвокатською діяльністю в спрощеному порядку.

Якщо звернутись до законодавства європейських країн, то, зокрема, відповідно до параграфу 3 «Положення про адвокатів» Австрії від 6 липня 1985 р. адвокат повинен пройти п‘ятирічне стажування до складання кваліфікаційного іспиту. У випадку, якщо особа не має досвіду роботи в якості адвоката-стажиста, до неї висуваються такі вимоги: а) п'ять місяців роботи в суді або прокуратурі; б) три роки роботи в якості юрисконсульта; в) 15 місяців роботи в нотаріаті, податкових органах або викладачем в університеті.

Згідно з законом «Про статус адвокатів» Франції від 31 грудня 1990 p. курс навчання адвокатів становить три періоди, кожен з яких триває 6 місяців. Під час першого періоду вивчаються загальні питання діяльності адвокатів, а саме: статус, професійна етика, практичні аспекти адвокатської діяльності. Другий період присвячений індивідуальній програмі навчання у CRFPA ( Місцевому центрі професійного навчання адвокатів) або в

215

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

EFB (Професійній школі навчання колегії адвокатів). Суть третього етапу складає стажування в адвоката. Після завершення навчання кандидат складає іспит.

Відповідно до Закону Грузії «Про адвокатську діяльність» від 20 липня 2001 р. ст. 10 адвокатом може бути громадянин Грузії, який має досвід роботи в якості стажиста адвоката, але не менше року та який здав кваліфікаційний іспит.

Отже, в країнах з розвиненими правовими системами порядок набуття статусу адвоката значно спрощений, хоча і тривалість стажування більша.

В Україні особи, які мають намір отримати свідоцтво на зайняття адвокатською стикаються з багатьма проблемами, перша з яких полягає в тому, що незрозуміло, чому кваліфікаційний іспит здається до проходження стажування, а не після як в більшості європейських країн. Таким чином нівелюється здача державного іспиту під час отримання особою освітньо – кваліфікаційного рівня «Магістр».

Зокрема, в доповіді «Професія адвокат» від 2012 р. яка була підготована групою представників Міністерств юстиції та адвокатських об‘єднань країн Ради Європи на прикладі Молдови критикується проведення кваліфікаційного іспиту до проходження стажування. [Доклад «Профессия адвокат»/ Генеральна дирекція по правам людини та верховенству права, 2012 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/capacitybuilding/Source/judic_reform/Eastern_Partneshi p_ReportontheProfessionofLawyer_rus.pdf]

Іншою проблемою є оплата стажування. Зокрема, в Німеччині стажування здійснюється за рахунок державної скарбниці. В Україні плата за стажування складає 20 мін. заробітних плат. На мою думку і на думку багатьох адвокатів, таких як Д. Бугай, Д. Фесенко, О. Дмітрієва, ця сума може стати не підйомною для молодих претендентів, особливо в регіонах і є в певній мірі дискримінацією. Нещодавно було внесено законопроект до Верховної Ради України згідно з яким стажування відбувається на безоплатній основі, проте його було проігноровано. [О. Овсяннікова. Стажування кандидата в адвокати: проблеми та перспективи. // Вісник Національної академії правових наук України. – № 4. – (75) 2013. – С. 257]

Якщо взяти до прикладу Молдову, країну з не настільки розвиненою правовою системою, як більшість європейських країн, то навіть там плата за стажування становить 75 євро, що дорівнює приблизно 2 мін. заробітним платам в Україні. Різниця очевидна.

Україні потрібно рухатись шляхом розвинених європейських держав. Саме тому я пропоную залишити стажування або для всіх претендентів або хоча б для юристів – практиків чи науковців, які хочуть отримати свідоцтво на зайняття адвокатською діяльністю і для яких робота на посаді помічника адвоката буде недоцільною і в певній мірі принизливою. Якщо ж стажування залишиться в законі, то пропоную вмістити там таку норму, щоб кваліфікаційний іспит здавався після проходження стажування, як перевірка набутих теоретичних та практичних знань стажиста. І, наостанок, необхідно зменшити плату за стажування для безперешкодного доступу претендентів до адвокатської професії.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Кухнюк Д.В.

216

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Сергій Кравцов

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого канд. юрид. наук, асистент кафедри цивільного процесу

Проблемні питання встановлення тимчасового обмеження боржника виїзду за межі України

Виконання судового рішення є невід‘ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави; невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом.

Виходячи з практики Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Шмалько проти України" від 20 липня 2004 року, виконання судового рішення є невід‘ємним елементом права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, для цілей якої виконання рішення, ухваленого будьяким судом, має розцінюватися як складова частина судового розгляду.

Не зважаючи на те, що виконавчий процес перш за все спрямовується на поновлення прав стягувача, не менш актуальною проблематикою виконавчого провадження є забезпечення дотримання процесуальних прав боржника під час вчинення виконавчих дій. Особливу увагу заслуговує вчинення державним виконавцем дій в порядку примусового виконання рішення на підставі виконавчого документа тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб).

Порядок тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України та вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом від 21 січня 1994 р. № 3857-XII "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України".

Положеннями ст. 6 цього Закону із зінами від 10.12.2015 р. встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках:якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

У відповідності до п.19 ч.3 ст. 18 Проекту Закону України ―Про виконавче провадження‖ від 23.03.2016 року передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов‘язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника – фізичної особи чи керівника боржника – юридичної особи за межі України до виконання зобов‘язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Таким чином спостерігається неузгодження чинного законодавства щодо тимчасової відмови особі у виїзді за кордон до погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Крім того, в судовій практиці та доктрині виконавчого провадження виникають певні суперечності та неузгодженності чинного законодавства щодо процедури розгляду

217

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

поданням державного виконавця про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України та порядку оскарження даної процесуальної дії.

Так, державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду з поданням щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням (п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України ―Про виконавче провадження).

Більшість державних виконавців зверталися до судів з поданнями, зміст і форма яких стосувались питань, які необхідно вирішити при розгляді справ, та які згодом були нормативно врегульовані в Інструкції з організації примусового виконання рішень, що набрала чинності з 17 квітня 2012 р. та затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 р. № 512/5. Ця Інструкція містить окремий розд. XI "Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в'їзду в Україну", в якому передбачено зміст подання державного виконавця при зверненні до суду.

Усудовій практиці постає питання про визначення поняття "ухилення" боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, оскільки в Законі № 606-XIV його значення не розкрито.

Статтею 90 зазначеного Закону передбачена відповідальність за невиконання законних вимог державного виконавця та порушення вимог цього Закону.

Разом з тим чинне законодавство не містить визначення поняття "ухилення", практика Конституційного Суду України щодо його офіційного тлумачення відсутня.

Усучасній українській мові слово "ухилення" тлумачиться так: 1) відступати, відхилятися, вивертатися; 2) намагатися не робити чого-небудь, не брати участі в чомусь; уникати; 3) навмисно не давати відповіді на запитання або говорити про щось інше.

Так, у відповідності до Узагальнення судової пактики ВСУ ―Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України‖ від 01.02.2013 року, з погляду значення словосполучення "ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

На думку ВСУ, особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Таким чином, відсутність законодавчого закріплення самого факту ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), позбавляє державних виконавців вмотивовано звертатися до суду з поданням щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань і є суто оціночним судженням суддів, які розглядають подання державного виконавця на власний розсуд.

218

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Вищезазначене свідчить про необхідність врегулювання на законодачому рівні такої процесуальної дії як ―ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)‖.

Уляна Ксьондз

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу ОР «Магістр»

Інтерв’ювання як перша стадія спілкування адвоката з клієнтом

Адвокат, окрім досконалого знання законодавчої бази, вміння її застосовувати на практиці, повинен бути непоганим психологом. Саме до юриста звертаються громадяни, щодо захисту їх прав та свобод.

З метою ефективного здійснення адвокатами своєї професійної діяльності, а саме надання правової допомоги, в структурі юридичної психології виділяють таку форму спілкування юриста і клієнта як інтерв'ювання.

Термін ―Інтерв‘ювання клієнта‖ отримав міжнародне визнання: юристи всього світу під інтерв‘юванням клієнта розуміють бесіду юриста з клієнтом з метою отримання від нього інформації правового характеру для вирішення його життєвої проблеми.

Головна специфіка інтерв'ю полягає в тому, щоб адвокат при першій зустрічі зі своїм клієнтом зумів отримати саме ту інформацію, яка має значення по справі, а також розпізнати стан довірителя (емоційний, психічний), його індивідуальний розвиток, і з врахуванням цього визначити по відношенню до нього найбільш правильну поведінку. [Єлов В. А. Формування окремих професійних навичок юриста роботи з клієнтом у студентів юридичних факультетів // Луцьк: РВВ Вежа "Волинського державного університету ім. Л. Українки. – 2004. – C. 72]

Відомо, що перше враження найсильніше і потрібно його послідовно і наполегливо покращувати, щоб людина, що прийшла чи була викликана до юриста, могла йому довіритися. Для цього потрібно: а)зовнішньо виражена увага до громадянина, до проблем, які його турбують, до пошуку виходу зі складної ситуації, в яку він потрапив; нагадування про те, що лише він, адвокат, може допомогти йому, показати реальні можливості цієї допомоги; б)неодноразово виражати думку про те, що лише довірившись юридичному працівнику, громадянин може розв'язати свої проблеми[Ніколайчик О. Турбота про клієнта // Юридична газета. – 2008. – №23 (158). – С. 10] .

Приступаючи до інтерв‘ювання, адвокат повинен пам‘ятати, що інтерв‘ю слід проводити в певній послідовності, тобто дотримуватись певних етапів. Поділ інтерв‘ю на стадії умовний, але є ефективним та сприяє адвокату.

Стадії процесу опитування клієнтів виділяють наступні:

1. Підготовка до зустрічі. Доцільно, щоб адвокат розумів, що повністю усвідомлює характер і зміст проблеми і впевненість у цьому ґрунтується на досвіді попередньої роботи, і готовий визначити коло питань, які необхідно з‘ясувати для успішного вирішення, він може це зробити під час першого візиту клієнта.[Гусарєв С.Д, Юридична діяльність : методологічні та теоретичні аспекти // К. : Знання. – 2005. – С. 375].

Якщо клієнт домовляється про зустріч по телефону, то необхідно звернутися з проханням до клієнта принести з собою на інтерв‘ювання всі документи (копії), які мають відношення до справи, для забезпечення ефективності консультування.

219