Том 3_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

2.Зустріч та власне опитування. Найперше, як тільки клієнт зайшов у приміщення, варто одразу представитись і запитати його ім‘я. Встановлення взаєморозуміння - це налагодження контакту через розмову. Тому перші питання повинні бути простими і звернутими до клієнта з метою отримання інформації про нього, частина якої, на погляд адвоката, є гордістю клієнта, і він сам хотів би її повідомити.

Ця стадія також включає в себе: а) вільну розповідь клієнтом обставин справи; б) постановку юристом запитань. Її мета – отримання від опитуваного максимальної кількості інформації відповідно до предмета опитування. Вільний виклад подій надає адвокатові можливість одержати різноманітну інформацію про особу клієнта, що може виявитись важливим при виборі моделі поведінки з конкретною людиною, а також дасть змогу зорієнтуватись у предметі опитування. Після розповіді клієнта адвокат може поставити йому певні уточнюючі питання. За допомогою цих питань, адвокат може з‘ясувати предмет опитування, обставини, які на його думку можуть бути відомі особі, яку опитують, також юрист може ставити уточнюючі запитання або ж контрольні питання для перевірки раніше повідомлених даних.[ Фурса С.Я. Адвокатура України: навч. посібник: у 2 кн. // Центр правових досліджень Фурси. – К. : КНТ. – 2007. – C. 940]

3.Узагальнення отриманої інформації. На цьому етапі адвокат уже може бачити декілька варіантів вирішення проблеми клієнта, проте це не значить, що він повинен ділитися своїми думками з цього приводу, деталізуючи їх, передбачати шляхи їх вирішення. Поспішивши з порадою адвокат може потрапити в ситуацію, коли доведеться відмовлятися від неї на більш пізньому етапі, що прямо відіб‘ється на його діловій репутації. Обговорення питання про укладення правового договору на підготовку правових документів або на представництво в суді.

4.Завершення опитування (розробка ефективного плану дій)

Наприкінці інтерв'ювання необхідно проінформувати про порядок подальшої співпраці про ті дії, які необхідно вчинити клієнту і ті, які буде вчиняти адвокат щодо вирішення справи клієнта. Можна звернутися з проханням до клієнта надати адвокату необхідну документацію до визначеної дати. Завдання при плануванні будуть залежати від її особливостей, але в більшості справ вони будуть подібними: збір фактів; підтвердження їх аргументами; юридичне дослідження та юридичний аналіз.

Підсумовуючи, варто зазначити, що адвокат повинен не лише мати глибокі знання права та практики його застосування, а й володіти певним рівнем знань психології людини та уміння їх використовувати при інтерв‘ювані.

Вміння правильно провести інтерв'ювання клієнта є досить важливою навичкою роботи для кожного юриста. Рівень проведення інтерв'ювання в першу чергу свідчить про професійний рівень самого адвоката. Перший контакт з клієнтом, на нашу думку, є найважливішою складовою всього процесу інтерв'ювання.

Таким чином, саме з першого контакту юрист повинний почати встановлювати належні взаємини з клієнтом. Взаємини, до яких повинен прагнути адвокат, будуються на його розсуд і ґрунтуються на щирості і повазі. Він повинен піклуватися про клієнта та поважати клієнта як особистість.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Фурса С.Я.

220

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Ольга Луцкова

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 2 курсу ОР «Магістр»

Загальна характеристика провадження у цивільних справах, що виникають з оскарження діяльності державної виконавчої служби

Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов'язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень.

Закон України «Про виконавче провадження» визначає загальні правові основи організації та діяльності державної виконавчої служби, її завдання та компетенцію, а також учасників виконавчого провадження, закріплює їхні права та обов'язки, у тому числі право стягувачів і боржників та інших учасників виконавчого провадження на оскарження дій (бездіяльності) державного виконавця та порядок цього оскарження (ст.

ст. 1, 2, 6, 12 Закону).

Розгляд судами скарг у порядку, передбаченому ЦПК України, є однією з форм судового контролю за виконанням судових рішень, виконання яких є складовою частиною цивільного процесу, оскільки провадження у справі завершується виконанням ухвалених у такій справі судових рішень.

Можна вести мову про наступні особливості розгляду судами справ, що виникли з діяльності державної виконавчої служби:

-особливий суб‘єктний склад та юридичні факти як підстави розгляду судами справ, що виникли з діяльності державної виконавчої служби (законодавець передбачив право оскаржити дії державного виконавця в порядку цивільного судочинства лише для сторін виконавчого провадження, а не для усіх його учасників, відповідно фактами можуть бути неправомірні дії як самого державного виконавця так і іншої залученої ним до провадження особи);

-особливий порядок звернення та форма остаточного рішення суду (розгляд відбувається на основі скарги стягувача або боржника, і завершується відповідною ухвалою суду);

-особливий вид судового провадження в окремих випадках розгляду справ, що виникли з діяльності державної виконавчої служби (дискусійними виявилися питання юрисдикції скарг на постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат по здійсненню виконавчих дій та штрафу, а також при виконанні цивільного позову, вирішеного в рамках кримінальної справи, і у разі зведеного виконавчого провадження. Це пов'язано з тим, що практика ВСУ, ВССУ, навіть вже за наявності адміністративної юрисдикції, була такою, що ці справи розглядалися судом тієї юрисдикції, який прийняв судове рішення. Проте після детального аналізу судді пришли до правової позиції, що це юрисдикція адміністративних судів, також не підлягають розгляду у порядку цивільного судочинства скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі й під час виконання

221

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

виконавчих написів нотаріуса. Такі скарги подаються до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом (ч. 5 ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження»). У зв'язку із цим у разі подання такої скарги в порядку цивільного судочинства суддя має відмовити у відкритті провадження за скаргою на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК, а, помилково прийнявши скаргу до розгляду, під час судового розгляду суд має закрити провадження у справі з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 205 ЦПК);

-особливості процесу доказування, поширення практики можливості прийняття судами інформації з відкритих джерел Інтернету (наприклад, прас-пропозицій, для визначення приблизної ринкової вартості товару – предмету застави, який примусово реалізується, часто це автомобілі кредиторів);

-взаємозв‘язку правової позиції державного виконавця та осіб залучених ним у виконавче провадження (наприклад, призначеного експерта).

Таким чином, підсумовуючи, ми можемо наголосити на необхідності особливої уваги

збоку судів при розгляді справ пов‘язаних з розглядом скарг, що виникли з діяльності державної виконавчої служби на такі юридичні факти: час призначення та строк виконання оцінки майна боржника, характеристики методики оцінки майна (на сьогодні серед офіційних методик відсутні методики визначення вартості майна у минулому часі), можливість прийняття судами інформації з відкритих джерел інтернету (праспропозицій, для визначення приблизної ринкової вартості товару), виключення обставин можливої неофіційної зацікавленості державного виконавця (і відповідних ознак взаємозв‘язку правової позиції державного виконавця та осіб залучених ним у виконавче провадження, наприклад, призначеного експерта).

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Снідевич С.О.

Виктория Можейко

Гомельский государственный университет имени Франциска Скорины, юридический факультет студентка 3 курса

Независимость адвокатской деятельности

Принцип независимости является конституционным принципом и на сегодняшний день играет важную роль, как в жизни граждан, так и при осуществлении профессиональной деятельности. Адвокатура в Республике Беларусь представляет собой независимый правовой институт, призванный в соответствии с Конституцией Республики Беларусь осуществлять профессиональную правозащитную деятельность.

Международными правовыми актами и белорусским законодательством принцип независимости адвоката закреплен в качестве важнейшего принципа функционирования адвокатуры в судебной системе.

Адвокат в своей деятельности независим и подчиняется только закону. Это означает, что при осуществлении своей профессиональной деятельности адвокат должен быть свободен от любого дав¬ления извне, в том числе со стороны государства и от других внешних воздействий и, особенно, от своих личных интересов. Законодательством запрещено вмешательство в профессиональную деятельность адвоката и государство должно обеспечивать независимость деятельности адвокатуры.

Согласно ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод соблюдение

222

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

принципа независимости адвокатов (юристов) является обязательным элементом права на справедливое судебное разбирательство. Для осуществления адвокатами своей профессиональной деятельности независимо необходимо обеспечение их защиты от любого противоправного вмешательства в их деятельность.

В соответствии с пунктом 2 статьи 16 Закона Республики Беларусь от 30 декабря 2011 года №334-З «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» устанавливается запрет на вмешательство в профессиональную деятельность адвоката, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом.

Соблюдение принципа независимости адвокатуры требует действенный механизм предотвращения противоправных деяний в отношении законной профессиональной деятельности адвоката, в том числе установление соответствующей ответственности за такие деяния. На сегодняшний день в Республики Беларусь отсутствует подобная ответственность.

Для выполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей независимо необходимо обеспечение защиты от любого противоправного вмешательства в их деятельность. Форма такого вмешательства может варьироваться от принятия национального законодательства, препятствующего свободному и независимому выполнению адвокатами своих профессиональных обязанностей, воспрепятствования общению адвокатов со своими клиентами до угроз и физических нападений [Комментарий к Закону Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» / Н. Майорова [и др.]. — Минск : Регистр, 2014. — С. 88].

На наш взгляд необходимо, чтобы все субъекты имели доступ к юридическим услугам, которые предоставляют независимые профессиональные адвокаты, чтобы обеспечить защиту их прав и основных свобод, пользоваться которыми должны все.

Изучая законодательство Республики Беларусь и Украины, следует отметить тот факт, что большого внимания заслуживает пример Украины, где в разделе 18 Уголовного кодекса – Преступления против правосудия предусматривается ответственность за вмешательство в деятельность защитника или представителя лица. Уголовный кодекс Украины содержит ряд статей, при нарушении которых предусмотрена уголовная ответственность:

1.совершение в любой форме препятствий к осуществлению правомерной деятельности по предоставлению правовой помощи или нарушение установленных законом гарантий их деятельности и профессиональной тайны (ст. 397 УК Украины);

2.угрозу или насилие относительно защитника или представителя лица (ст. 398 УК Украины);

3.умышленное уничтожение или повреждение имущества защитника или представителя лица (ст. 399 УК Украины);

4.посягательство на жизнь защитника или представителя лица в связи с деятельностью, связанной с оказанием правовой помощи (ст. 400 УК Украины).

Таким образом, на сегодняшний день важной проблемой является то, что отсутствует гарантия профессиональной неприкосновенности адвокатов. На наш взгляд, необходимо перенять опыт Украины и ввести в Уголовный кодекс нормы, касающиеся защиты адвокатов, так как это позволило бы защитить деятельность адвоката от противоправных посягательств.

Научный руководитель – ст.препод. Иванова Ю.И.

223

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Ирина Павлюченко

Гомельский государственный университет имени Франциска Скорины, юридический факультет студентка 4 курса

Основополагающие начала латинского нотариата в законодательстве Республики Беларусь

Несмотря на существующее разнообразие типов нотариата, представляется, что все они могут быть классифицированы в рамках двух основных правовых систем: романо-германской и англо-саксонской.

Принадлежность нотариата того или иного государства к определенному его типу определяет многие характеристики, принципы, на которых построен нотариат, в том числе специфику взаимодействия нотариата и правоохранительных, судебных органов.

Нотариат в странах англосаксонской системы права (США, Канада, Северная Ирландия) основан преимущественно на судебном прецеденте, в силу чего основное внимание уделяется свидетельским показаниям как средству доказывания, в том числе и при исследовании письменных доказательств. Основная группа профессиональных юристов в США – это адвокаты, которые не исполняют публичных функций, а являются представителями конкретной стороны. Нотариусы выполняют сугубо удостоверительные функции, например, в отношении копий, подписей, свидетельских показаний под присягой и т.д. При этом допускается смешение нотариальных и адвокатских функций, например, солиситорами в Англии.

В свою очередь систему латинского типа, относящегося к романо-германской правовой системе, характеризует применение исключительного писаного закона.

Основные принципы и черты современного латинского нотариата таковы:

1)нотариус является не государственным служащим, а специалистом свободной юридической профессии;

2)государство наделяет нотариуса специальными полномочиями, и он действует от имени государства;

3)нотариус подчиняется только закону и оказывает беспристрастную квалифицированную юридическую помощь;

4)деятельность нотариуса направлена на предупреждение споров;

5)нотариальные акты имеют доказательную и исполнительную силу;

6)деятельность нотариуса организовывается нотариальной палатой, членство в которой обязательно, и нотариальная деятельность контролируется со стороны государства органами юстиции;

7)деятельность нотариуса страхуется, и он несет материальную ответственность. Международный союз Латинского нотариата создан в 1948 году. Республика

Беларусь не входит в Международный союз Латинского нотариата, но анализ Закона Республики Беларусь от 18.07.2004 № 305-З «О нотариате и нотариальной деятельности» позволяет сделать вывод, что белорусский нотариат функционирует на основных принципах латинского нотариата.

Нотариальные действия совершаются нотариусами, уполномоченными должностными лицами, должностными лицами дипломатических представительств и консульских учреждений от имени Республики Беларусь.

224

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Нотариальная деятельность осуществляется на равных условиях для всех лиц, независимо от пола, расы, национальности, имущественного и должностного положения, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, что составляет принцип беспристрастности нотариальной деятельности.

Деятельность нотариусов организуется Белорусской нотариальной палатой, которая является республиканской некоммерческой организацией и представляет собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, является юридическим лицом и организует свою работу на принципах самоуправления, действует на основании устава, который принимается общим собранием членов Белорусской нотариальной палаты, и в соответствии с законодательством Республики Беларусь. Контроль за деятельностью нотариусов осуществляет Министерство юстиции Республики Беларусь.

В целях совершенствования деятельности нотариата, повышения статуса нотариуса и его роли в обеспечении прав и законных интересов граждан и юридических лиц 27 ноября 2013 г. был принят Указ Президента Республики Беларусь № 523 «Об организации нотариальной деятельности в Республике Беларусь», который произвел кардинальную реформу организации нотариальной деятельности, сближающую нотариат Беларуси с латинским типом нотариата. Указом утверждено Положение об организации деятельности нотариусов в Республике Беларусь, которым регулируются статус нотариусов и организационные основы их деятельности в Республике Беларусь.

С целью реализации положений Указа № 523 впервые в Республике Беларусь были образованы нотариальные округа. Также изменился подход к оплате нотариальных услуг: вместо государственной пошлины за совершение нотариальных действий и платы за оказание дополнительных платных услуг правового и технического характера взимается единый нотариальный тариф.

Таким образом, Республика Беларусь имеет все предпосылки для вступления в Международный союз Латинского нотариата, что будет способствовать более эффективной превентивной защите прав и интересов в гражданском обществе в целом, повысит эффективность работы нотариата в государстве.

Научный руководитель – ст. препод. Е.М. Караваева

Аліна Пальонко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу ОР «Магістр»

Принцип справедливого ставлення до клієнта в питанні винагороди та проблеми його регламентації в національному законодавстві

Один із аспектів взаємин адвоката з його клієнтами є проблема визначення та отримання адвокатом гонорару за надання юридичної допомоги.

Користуючись послугами професійних юристів, клієнтам доводиться їх оплачувати, навіть якщо це разові послуги (наприклад, консультації або аналітичні адвокатські висновки).

А тут вже постає наступне питання. Як врахувати свої інтереси і інтереси клієнта, який критерій оцінки праці обрати? Адже як відомо, маючи відому самостійність в оцінці своєї праці, адвокат повинен визначити вартість своїх послуг з урахуванням багатьох, часто суперечливих обставин.

225

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

Проблема ціноутворення - одна з найбільш гострих проблем, що стоять перед адвокатами. На жаль, ціни на адвокатські послуги встановлюються сьогодні хаотично. За одну і ту ж послугу різні адвокати можуть запросити винагороду, розмір якої розрізнятиметься у декілька разів. Адвокати інтуїтивно визначають свою фінансову стратегію по відношенню до клієнта, і не завжди цей вибір вдалий.

Потрібно зазначити, що на території ЄС діяльність на організація адвокатури діє на основі принципів, закріплених у Хартії основних принципів європейської юридичної професії. Цей документ є складовою частиною Кодексу поведінки європейських адвокатів. Хартія закріплює десять основоположних принципів європейської юридичної професії, серед яких і принцип справедливого ставлення до клієнта в питання винагороди.

Відповідно до пункту 3.4 Хартії щодо регулювання розміру гонорару, то він повинен визначатися у розумних межах і бути співвіднесений з характером послуг адвоката, повинен бути заздалегідь відомий клієнту в повному обсязі.

Також пункт 3.5 Хартії закріплює, якщо адвокат вимагає попередньої виплати гонорару і (або) компенсації можливих витрат пов‘язаних з виконанням замовлення клієнта, суми, що підлягають виплаті як гонорар і компенсація можливих витрат, не повинні перевищувати розумних розмірів.

Також Хартія встановлює, що адвокат не може ділити гонорар з іншими адвокатами, але існують і винятки. Наприклад, адвокат може виплатити гонорар, комісійні або будьякі види компенсації спадкоємцям померлого адвоката або адвокату який раніше брав участь в розгляді справи, у розгляді якої тепер бере участь цей адвокат.

Якщо звернутися до національного законодавства, то в Правилах адвокатської етики закріплено лише визначення гонорару, порядок його обчислення, підстави для його зміни, порядок сплати та інше (стаття 28 Правил).

Також в Правилах можна знайти перелік факторів, які впливають на встановлення розміру гонорару. А саме частина 3 статті 28 закріплює, що при становленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

В Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме в статті 5 Закону, яка закріплює основні принципи та засади здійснення адвокатської діяльності, не передбачає жодного принципу, який би закріплював повагу до клієнта в питанні винагороди. А стаття 30 Закону взагалі повністю дублює статтю 28 Правил. Хоча ці дві статті і мають назву «Гонорар», в них аж ніяк не закріплюється повага до клієнта в питанні гонорару.

Слушним є зауваження Дмитра Петровича Фіолевського, яке він наводить у коментарі до статті 30 Закону, а саме щодо факторів, які впливають на встановлення розміру гонорару. Як вже зазначалося вище повинні враховуватися кваліфікація та досвід адвоката. Але тут виникає питання: а яка ж з двох сторін договору буде визначати кваліфікацію та досвід адвоката? Звичайно ж, сам адвокат. [Фіолевський Д.П. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». – Коментар. – К.: Алерта, 2013. – 176с.] . Маючи таке положення в чинному законодавстві як ми взагалі можемо говорити про повагу до клієнта?

Висновок: Провівши аналіз норм національного законодавства, можна зробити висновок, що ані в Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ані в Правилах адвокатської етики не закріплено жодного принципу, який би захищав права клієнта перед самим адвокатом. Адже питання визначення гонорару – це найгостріша проблема

226

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

в стосунках адвоката з клієнтом. Як показує практика адвокат може зависити ціну ніяк не аргументувавши це перед клієнтом.

Пропозиції: Тому пропоную:

1.внести зміни до статті 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закріпивши в ній принцип справедливого ставлення до клієнта в питанні винагороди;

2.Внести зміни в Правила адвокатської етики, привести їх у відповідність з європейськими нормами, а саме з Хартією основних принципів європейської юридичної професії;

3.Внести зміни до ст. 30 Закону та ст. 28 Правил в контексті факторів, які впливають на визначення розміру гонорару.

Науковий керівник – к.ю.н., доц. Кухнюк Д.В.

Вікторія Панкулич

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 2 курсу ОР «Магістр»

Посвідчення заповіту подружжя: матеріальний та процесуальний аспект

На сьогоднішній день серед науковців існує багато дискусій щодо запровадження заповіту подружжя. З аналізу судової практики, можна стверджувати, що існують проблеми у правовому регулюванні та застосуванні цього інституту на практиці.

В своїх дослідженнях Ю.О. Заїка зазначає, що позбавляючи можливості в спільному заповіті розпорядитися всім своїм майном законодавець порушує принцип свободи заповіту. На що слушною є точка зору С.Я. Фурси, яка вважає, що, оскільки в нормі закону немає заборони щодо включення до заповіту подружжя розпорядження стосовно особистого майна, то подружжя може визначити в ньому і спадкоємців особистого майна. [Спадкування за законодавством України. Коментар. Судова практика / [Є.О. Рябоконь, С.Я. Фурса, Ю.О. Заїка, М.М. Дякович, Т.О. Ариванюк та ін.]. – 2-ге вид., перероб. і доп. – К. : Юрінком Інтер, 2009. – 352 с.]. З одного боку цілком підтримую таку думку, оскільки можна застосувати негласний принцип «дозволено все те, що не заборонено законом». В такому випадку заповіт подружжя носитиме комплексний характер і доцільно було б його складати за наявності великої родини і великої кількості майна. Але з іншого боку виникатимуть труднощі при його виконанні, оскільки порушуватиметься таємниця заповіту у випадку смерті одного з подружжя. Так як щодо особистого майна заповіт стає правовстановлюючим документом (до отримання свідоцтва про право на спадщину) і має бути наданим спадкоємцями нотаріусу, в той час як щодо спільного майна подружжя заповіт ще не може виконуватися, тому-що живий спадкодавець.

Досліджуючи дане питання, зіткнулась з проблемою обмеження прав та обов'язків спадкоємців, які, відповідно до ст.1241 ЦКУ, мають право на обов'язкову частку у спадщині. Так, К.І. Кучерук та К.С. Босак зазначають, що відповідно до ч.2 ст. 1243 ЦК України не відбувається відкриття спадщини і тому обов‘язкові спадкоємці першого з подружжя не набувають права на спадкування.

На мою думку, таким заповітом право на обов'язкову частку не заперечується, а тимчасово відстрочується. Зі змісту ч.2 ст.1243 ЦКУ випливає, що відкриття спадщини розпочинається після смерті другого з подружжя (того, хто пережив), тобто спадкодавця,

227

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

і право на спадкування за заповітом подружжя мають особи, зазначені в ньому. Таким чином, саме в момент виникнення прав у спадкоємців за заповітом, виникатимуть і права в спадкоємців, яким належить право на обов'язкову частку.

До негативних наслідків деякі науковці також відносять порушення принципу відкликання заповіту. З одного боку особа, на користь якої складено заповіт, може поводитися не належним чином, проте чинне законодавство позбавляє заповідача в цьому випадку права скасувати заповіт. З іншого боку така заборона є гарантією для того з подружжя, який помер раніше, що його волю після його смерті буде дотримано і виконано, оскільки накладається заборона на відчуження спадкового майна другим з подружжя, який пережив.

На мою думку, доцільно було б запозичити деякі положення стосовно даного питання із законодавства Німеччини. Наприклад, дозволити вказувати в заповіті, які із розпоряджень у заповіті будуть взаємопов‘язаними і незмінними, а які навпаки, той з подружжя, хто пережив іншого, зможе змінити в односторонньому порядку. [Дякович М. Заповіт подружжя: проблеми теорії та практики / М.Дякович // Вісник Львівського університету. – 2011. – Вип.54 – С. 209-210]

Щодо складання та посвідчення заповіту подружжя, то законодавством встановлені загальні вимоги, як і для всіх заповітів, передбачені Гл.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), а також певні особливі вимоги, з огляду на специфічний характер заповіту подружжя, які не мають законодавчого закріплення, що, як на мене, є недоліком правового регулювання. До таких особливих умов належать:

1)перебування осіб, що виявили намір скласти заповіт подружжя, у зареєстрованому шлюбі.

2)подружжя має право скласти спільний заповіт щодо майна, яким вони володіють на праві спільної сумісної власності (ст.60 СК України).

Згідно Порядку вимога щодо витребування нотаріусами при посвідченні заповітів подружжя доказів належності майна подружжю на праві спільної сумісної власності відсутня. Вважаю, доцільно було б закріпити таку норму задля перевірки факту, що заповідане майно є спільною сумісною власністю подружжя та для запобігання виникненню непорозумінь, судових спорів чи неможливості реалізації в майбутньому заповіту подружжя, а також зобов'язати нотаріусів конкретизувати в тексті заповіту подружжя майно, що заповідається. Такі дії нотаріуса також є доцільними, якщо мова йде про ,так званий, комплексний заповіт подружжя, в якому міститиметься розпорядження як спільним, так і особистим майном.

3)Спільний заповіт подружжя може бути скасований лише за життя обох з подружжя.

4)у разі смерті одного з подружжя нотаріус накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя. Для уникнення незаконного відчуження майна іншим з подружжя, який пережив, при посвідченні договорів відчуження майна нотаріусам варто встановити: правовий режим відчужуваного майна; перебування відчужувача у шлюбі і, відповідно, заяви іншого з подружжя (якщо є) на дозвіл відчужувати; правовстановлюючі документи, а також в Спадковому реєстрі обов'язково перевіряти наявність заповіту подружжя і при виявленні його існування, накладати заборону на відчуження майна.

Отже, перед тим як посвідчити заповіт подружжя, нотаріус зобов'язаний надати подружжю, яке має намір скласти заповіт подружжя, дуже детальну консультацію щодо всіх відмінностей спільного заповіту подружжя від звичайного заповіту, його правові

228

Нотаріат, виконавчий процес та адвокатура

наслідки в разі смерті одного з подружжя, про можливі життєві ускладнення в результаті складення спільного заповіту подружжя, про неможливість зміни чи скасування після смерті одного з подружжя для запобігання ускладнень у майбутньому.

Науковий керівник – д.ю.н., проф.Фурса С.Я.

Світлана Савченко

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу ОР «Магістр»

Адвокатська монополія, нові правила та нові обмеження бізнесу

Чергова спроба проведення правової реформи в Україні відродила публічний інтерес до питання встановлення адвокатської монополії - виняткового права осіб, які отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, надавати професійну правову допомогу.

Якщо з новою редакцією статті 131 – 2 Конституції України, яку запропонувала Конституційна комісія, все більш – менш стає зрозумілим, то з пропозицією щодо того, що виключно адвокат здійснює представництво в суді, а також захист від обвинувачення більшість правників були залишені у повному дисонансі. Пізніше, йдучи на поступки, було вирішено, що винятки можуть бути встановлені законом для трудових, пенсійних, виборчих суперечок, спорів, що виникли з проведення референдуму, і інших типів суперечок, представництва в суді малолітніх і неповнолітніх осіб, а також осіб, визнаних судом недієздатними або обмежено дієздатними. [Порівняльна таблиця щодо проекту змін до Конституції України в частині правосуддя від 22.08.15 року [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://constitution.gov.ua/work/item/id/13]

До такого формулювання є чимало зауважень, як і до ідеї закріплення цієї норми на рівні Основного Закону. Є висока ймовірність її коригування.

Головна проблема, з якою стикаються прихильники ідеї адвокатської монополії на представництво, - підміна понять. Відповідно викорінювати її треба в системі юридичної освіти. Але поки до реформи юридичної освіти, та й вищої освіти в цілому держава досі не приступила, вирішити проблему з внекастовими конкурентами можна встановленням виняткового права адвокатів на надання правових послуг. Таке право пропонується закріпити тільки щодо судового представництва. складання документів, надання консультацій, підготовка договорів - все це залишиться для юристів. Але і виняткове право на судове представництво може бути урізано.

Найбільш часто зустрічається аргумент проти введення монополії - треба вирішити проблему уніфікації професії, тобто приєднання когорти приватних юристів до адвокатури. Але цієї проблеми насправді не існує.

На думку Юрія Вахеля ще жодна монополія, а особливо на Україні, не була ефективною. Виключне право адвокатів надавати професійну правову допомогу - це означає, що тисячі юрисконсультів - неадвокатов, які щодня протягом багатьох років професійно представляють інтереси своїх роботодавців, надаючи їм якісну правову допомогу, - нездари і знають право гірше тих, хто отримав свідоцтво адвоката.[ Вахель Юрій. Геть від господарського процесу. Окрема думка. [Електроний ресурс]. Режим доступу : http://pravo.ua/article.php?id=100112183]

Більшість юристів сходяться на одному – монополія буде ефективна для кримінального процесу, але ніяк для цивільного, адміністравтиного або господарського.

229