Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

большую угрозу для чернокожего наркомана, нежели для белого из среднего класса, и у нас есть немного оснований предполагать, что допрос первого без адвоката или заключение его в тюрьму до суда даже в длительной перспективе повлияют на свободу второго.

Здесь вновь оказывается полезным общий подход Харта. Он подсказывает, что свою позицию либералы должны защищать, подчеркивая важность моральных принципов как неких ограничителей для права, а не ссылаясь на противоположные цели права. Они должны основываться на правовых доктринах, закрепленных в наших неписаных законах (например, доктринах о том, что никого нельзя принуждать давать показания против себя и что человек считается невиновным, пока его вина не доказана), выступая в поддержку того требования, что общество не имеет права допрашивать человека без адвоката и что подозреваемый имеет право находиться на свободе до суда независимо от того, будет в этом польза для большинства или нет. Безусловно, между этими принципами и реальными нуждами могут возникать противоречия, однако это не случай, когда нужен справедливый компромисс, а скорее — если от принципов приходится отречься — повод для стыда и сожаления.

Сторонники иной точки зрения, ратующие за повышение эффективности полицейского расследования, принимают упомянутые мной доктрины (например, привилегию не давать невыгодных для себя показаний), но отрицают тот факт, что эти доктрины гарантируют определенные права, в поддержку которых выступают либералы. По их мнению, например, указанная привилегия защищает человека от использования пыток для получения от него признания, но не дает ему права взять свое признание назад на том основании, что он дал его, не подумав. Этот спор необходимо поэтому перевести в философскую плоскость: противоречит ли использование признаний, данных без совета адвоката, или превентивное заключение в тюрьму моральным принципам, лежащим в основе общепринятых доктрин? По моему убеждению, противоречит, но задача наведения мостов между правом и моралью для обоснования этого требования остается за юриспруденцией.

Возможно, выявить это противоречие поможет принцип, на который ссылается Харт и который гласит, что правительство должно проявлять минимум уважения даже по отношению к осужденным преступникам и должно видеть в них людей, а не предоставившиеся возможности достичь каких-либо целей. Этот принцип, например, служит основой для доктрины о том, что человек не виновен, пока его вина не доказана, а также помогает объяснить, почему представляется несправедливым

33

заключение человека в тюрьму до суда, если основанием для этого служит тот прогноз, что, будучи отпущенным под залог, он может совершить новые преступления. Любой подобный прогноз, при всей его убедительности, неизбежно строится на принадлежности человека к какому-либо классу и на большой вероятности — в силу присущих этому классу особенностей — совершения его представителями преступлений. Стало быть, такой прогноз, подобно прогнозам страховых кампаний относительно вероятности попадания подростков в автомобильные аварии, должен опираться на статистические расчеты. Однако несправедливо отправлять человека в тюрьму, руководствуясь оценкой, данной в отношении всего класса, какой бы точной она ни была, ибо в этом случае человеку отказывают в праве на равное со всеми уважение.

Г л а в а 2

Модель норм I

1. Затруднительные вопросы

Правоведы во многом опираются на взаимосвязанные понятия юридических прав и юридических обязанностей. Мы говорим, что у человека есть юридическое право или обязанность, и рассматриваем это утверждение как надежное основание для выдвижения требований или претензий, а также для критики действий государственных чиновников. Однако наше понимание смысла этих понятий чрезвычайно неопределенно и мы сразу же начинаем испытывать сомнения, когда пытаемся сказать, что такое юридические права или обязанности. Мы бойко заявляем, что наличие юридической обязанности определяется применимостью «права» к конкретным обстоятельствам того или иного дела, однако это мало помогает, ибо те же самые проблемы встают и в связи с понятием права.

Наши затруднения в сжатом виде выражаются в классических вопросах юриспруденции: Что такое «право»? Если две стороны расходятся, как это часто бывает, по поводу какого-то суждения «права», то что собственно является предметом их разногласий и как решить, кто из них прав? Почему мы считаем, что «право» имеет отношение к юридической «обязанности»? Сводится ли здесь значение термина «обязанность» только к тому, что говорит право? Или юридическая обязанность както связана с моральной обязанностью? Можно ли считать, что для выполнения юридических обязанностей мы имеем, по крайней мере, в принципе, те же самые основания, что и для выполнения моральных обязанностей?

Это не те вопросы, решение которых можно отложить для развлечения в дождливый день. Они служат источником непрекращающихся затруднений и требуют постоянного внимания. Они привносят путаницу, когда мы имеем дело с конкретными проблемами, которые приходится так или иначе решать. Допустим, в суд поступает совершенно новое дело, связанное с правом на неприкосновенность частной жизни, и для рассматриваемого аспекта этого права еще нет законодательного акта или прецедента, на который можно было бы сослаться. Какую роль в решении суда должен сыграть тот факт, что в обществе большинство людей считает, что каждый человек имеет «моральное» право на неприкосновенность частной жизни? Допустим, Верховный Суд принимает решение освободить какого-то заключенного на том основании, что при его

35

осуждении полиция использовала методы, которые теперь Суд считает неконституционными, хотя эти методы опирались на более ранние решения Суда. Должен ли Верховный Суд, чтобы быть последовательным, освободить также и других заключенных, осужденных ранее благодаря использованию этих методов1? Концептуальные затруднения, связанные с понятиями «право» и «юридическая обязанность» приобретают особую остроту, когда суды сталкиваются с подобными проблемами.

Все это есть симптомы хронической болезни. Каждый день мы отправляем людей в тюрьму, облагаем их штрафами или силой заставляем делать то, что они не хотят, оправдывая все это тем, что они нарушили закон, не выполнили своих юридических обязанностей или посягнули на юридические права других людей. Даже и в более ясных случаях (скажем, при ограблении банка или умышленном нарушении договора), когда мы знаем наверняка, что у человека были юридические обязанности, которые он нарушил, мы не способны удовлетворительно объяснить, что же это означает и почему государство вправе подвергать его наказанию или принуждению. Мы можем чувствовать уверенность в том, что поступаем правильно, однако до тех пор, пока мы не укажем принципов, которым следуем, мы не можем быть уверенными, что их достаточно или что мы правильно их применяем. В менее же ясных случаях, когда даже непонятно, была ли нарушена некоторая обязанность, острота этих вопросов увеличивается и повышается наша ответственность за то, чтобы найти ответы.

Некоторые правоведы (их можно назвать «номиналистами») полагают, что мы решаем эти проблемы, просто игнорируя их. По их мнению, понятия «юридическая обязанность» и «право» являются мифами, которые придуманы и поддерживаются правоведами вследствие страшной мешанины сознательных и бессознательных мотивов. Осложнения, связанные с этими понятиями, как раз и доказывают, что они являются мифами. Эти проблемы неразрешимы, ибо не существуют, а наш интерес к ним есть проявление нашей порабощенности. Было бы лучше вообще отбросить эти понятия и связанные с ними трудности и следовать подлинно важным социальным целям без этого обременительного груза.

Эта мысль соблазнительна, но ей присущи серьезные недостатки. Прежде чем объявить мифом понятия права и юридической обязанности, мы должны понять, что они собой представляют. Нужно хотя бы приблизительно сказать, что именно ошибочно в том, во что мы все верим. Но наибольшее затруднение связано как раз с этим. Действительно, когда мы

1 См.: Linletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965).

36

ставим вопрос о том, что такое право и юридическая обязанность, мы, по сути, спрашиваем о теории употребления этих понятий и о концептуальных следствиях этого употребления. До тех пор, пока у нас нет такой общей теории, мы не можем сказать, что наша практика неверна или основывается на суевериях.

Конечно, номиналисты считают, что им известно, как мы все употребляем эти понятия. Они думают, что когда мы говорим о «праве», мы подразумеваем какое-то множество вневременных норм, хранящихся на некоем концептуальном складе и ожидающих, когда их откроют судьи, а когда мы говорим о юридической обязанности, мы подразумеваем невидимые цепи этих мистических норм, опутывающих нас. Теорию, признающую существование таких норм и цепей, они называют «механистической юриспруденцией» и совершенно справедливо высмеивают ее сторонников. Однако им довольно трудно найти тех, кто заслуживает осмеяния. До сих пор мало удавалось обнаружить представителей механистической юриспруденции (все пойманные экземпляры — даже такие, как Блэкстоун и Джозеф Бил, — были отпущены после внимательного прочтения их текстов).

Во всяком случае, ясно, что большая часть правоведов ни о чем подобном не думает, когда говорит о праве и юридической обязанности. Даже самый поверхностный анализ нашей правовой практики показывает это, ибо в каких-то случаях мы говорим об изменении и развитии законов и о проблематичности юридической обязанности. Тем или иным способом мы показываем, что не склонны к механистической юриспруденции.

Тем не менее, мы пользуемся понятиями права и юридической обязанности и предполагаем, что именно в них выражается право общества на наказание и принуждение. Может оказаться так, что когда будут вполне выявлены подробности их употребления, эти понятия окажутся бессодержательными и пронизанными теми иллюзиями, о которых говорят номиналисты. Если так, то мы будем вынуждены найти другие способы описания наших действий и либо дадим им другое оправдание, либо изменим сами эти действия. Однако до тех пор, пока мы не обнаружили этого и не внесли соответствующих изменений, мы не можем согласиться с предложением номиналистов и отказаться от рассмотрения проблем, связанных с существующими понятиями.

Конечно, призыв перестать говорить о праве и юридической обязанности в значительной мере является блефом. Эти понятия слишком глубоко укоренены в структуре нашей политической деятельности, от них нельзя просто отказаться как от курения или ношения шляп. Некоторые номиналисты отчасти

37

согласны с этим и говорят, что разоблачаемые ими мифы следует понимать в платоновском духе и сохранять во имя дисциплинирования масс. Быть может, это предложение не столь цинично, как кажется, и выражает неявный отход от сомнительной позиции.

Если отвлечься от всего этого блефа, то атака номинализма сводится к критике механистической юриспруденции. Несмотря на героические заявления о смерти права, сами номиналисты в ходе этой критики предложили такой анализ употребления терминов «право» и «юридическая обязанность», который не очень отличается от анализа философов классического толка. Номиналисты представляют свой анализ как модель того, каким образом «реально действуют» правовые учреждения (в частности, суды). Однако их модель лишь немногим отличается от той теории, которая получила широкую известность благодаря философу XIX столетия Джону Остину и теперь в той или иной форме признается большинством как практикующих юристов, так и правоведов-преподавателей, у которых есть какой-то взгляд на юриспруденцию. Допуская некоторую историческую неточность, я буду называть эту теорию «правовым позитивизмом». Я хочу предпринять критический анализ правового позитивизма в его наиболее яркой форме, представленной профессором Г. Л. Хартом. Я выбрал его позицию не только потому, что она ясно и изящно изложена, но и потому, что здесь, как и во многих других вопросах философии права, конструктивная мысль должна начинать с анализа его воззрений.

2. Позитивизм

Костяк позитивизма образуют несколько центральных идей, и хотя не всякий философ, которого называют позитивистом, подписался бы под этими идеями в моей формулировке, именно они задают ту общую позицию, которую я собираюсь рассматривать. Эти ключевые принципы можно сформулировать следующим образом.

(а) Право, принятое в обществе, представляет собой множество специальных норм, прямо или косвенно используемых обществом с целью установить, какое поведение будет наказываться или подавляться государственной властью. Эти специальные нормы можно выделить посредством особых критериев, относящихся не к их содержанию, а к их происхождению или к способу их принятия и разработки. Эти критерии происхождения можно использовать для того, чтобы отличить действительные правовые нормы от ложных (то есть тех, которые юристами и тяжущимися сторонами в суде ошибочно прини-

38

маются за нормы права), а также от социальных норм иных видов (их в общем можно назвать «моральными нормами»), которым общество следует, но не принуждает к их соблюдению посредством государственной власти.

(b)Множество этих действительных правовых норм исчерпывает содержание «права», и если какой-то случай не охватывается одной из этих норм (либо потому, что нет подходящей нормы, либо подходящие нормы кажутся неопределенными, либо по каким-то иным причинам), то решение по этому случаю нельзя вынести «путем применения права». Тогда решение должно принять какое-то должностное лицо, например, судья, «действующее по своему усмотрению», что означает обращение к каким-то иным, не относящимся к праву, стандартам и на их основе создание новой правовой нормы или дополнение уже имеющейся.

(c)Сказать, что у кого-то имеется «юридическая обязанность», значит утверждать, что его случай подводится под действительную правовую норму, требующую от этого человека совершения каких-то действий или воздержания от каких-то действий. (Сказать, что человек обладает юридическим правом, каким-то юридическим полномочием, юридической привилегией или иммунитетом, значит в краткой форме утверждать, что у других лиц имеются реальные или гипотетические юридические обязанности определенным образом действовать или воздерживаться от действий в отношении этого человека.) При отсутствии этих действительных правовых норм нет и юридических обязанностей. Отсюда следует, что когда судья решает какой-то вопрос по своему усмотрению, он не применяет в этом случае правовую норму.

Это лишь основной костяк позитивизма. Разные позитивисты по-своему облекают его плотью, а некоторые даже подправляют костяк. Различные варианты отличаются, главным образом, своими описаниями основного критерия происхождения, которому должна удовлетворять норма, чтобы считаться правовой нормой.

Остин, например, формулирует свой вариант основного критерия как последовательность взаимосвязанных определений и разграничений1. Обязанность он определяет как подчиненность какой-то норме, норму — как общий приказ, а приказ — как выражение желания, чтобы люди вели себя определенным образом, подкрепленное властью и волей осуществить это желание силой в случае неповиновения. Он различает классы норм (правовых, моральных или религиоз-

ных)	в соответствии с тем, кто является автором общего при-
1	Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. 1832.

39

каза, представленного нормой, — отдельное лицо или группа лиц. В каждом политическом обществе, полагает он, можно найти суверена — отдельного человека или группу людей, которому остальные должны по обыкновению повиноваться, но который сам обычно никому не подчинен. Правовые нормы общества представляют собой общие приказы, выдаваемые его сувереном. Определение Остином юридической обязанности вытекает из этого определения права. У человека имеется юридическая обязанность, считает он, если этот человек входит в группу лиц, к которым относится общий приказ суверена, и ему угрожает применение санкций в случае неподчинения этому приказу.

Конечно, суверен не может предусмотреть всех случайностей в своих приказах и поэтому некоторые из них неизбежно окажутся неопределенными или будут иметь нечеткие границы применения. Поэтому (согласно Остину) тем, кто обеспечивает соблюдение права (судьям), суверен предоставляет полномочия создавать новые приказы, когда встречаются нестандартные или проблемные случаи. Судьи создают новые или изменяют старые нормы, а суверен либо отвергает плоды их творчества, либо молчаливо признает их.

Модель Остина хороша именно своей простотой. Она выражает первый принцип позитивизма, гласящий, что право есть множество норм, специально отобранных для управления общественным порядком, и предлагает простую, основанную на фактах, проверку — какой приказ отдал суверен? — в качестве единственного критерия для выделения этих специальных норм. Со временем, однако, те, кто изучал и пытался применять модель Остина, нашли ее слишком простой. Против нее было высказано много возражений, из которых два кажутся фундаментальными. Во-первых, принципиальное предположение Остина о том, что в каждом обществе можно найти определенную группу или учреждение, осуществляющие в конечном счете контроль над всеми другими группами, для сложных обществ, по-видимому, неверно. Политическое управление в современных государствах носит плюралистический характер и переходит от одних групп к другим, оно проявляется в большей или меньшей степени и является результатом компромисса и сотрудничества, так что часто просто невозможно сказать, что какая-то личность или группа осуществляет тот контроль, который должен осуществлять суверен Остина. Иногда говорят, например, в Соединенных Штатах, что сувереном является «народ». Однако эта фраза почти ничего не означает и не позволяет ни установить, какие приказы отдал «народ», ни отличить юридические приказы от социальных или моральных предписаний.

40

Во-вторых, критики постепенно стали осознавать, что подход Остина не только не объясняет, но и совершенно не учитывает некоторых очевидных фактов, касающихся нашего отношения к «праву». Для нас является важным различие между правом и приказами гангстера, даже если они носят общий характер. Мы чувствуем, что запреты права и его санкции обязательны в том смысле, в котором не являются обязательными приказы бандита. В концепции Остина нет места такому различию, поскольку он определяет обязанность как подчинение под угрозой насилия, а авторитет права основывает исключительно на способности и воле суверена карать тех, кто его нарушает. Возможно, что это наше различие иллюзорно; быть может, наше ощущение некоего особого авторитета права является религиозным пережитком или каким-то иным массовым самообманом. Но Остин не доказывает этого, и мы вправе требовать, чтобы анализ нашего понятия права позволил либо признать и объяснить наше отношение к праву, либо показать его ошибочность.

Вариант позитивизма Г. Л. Харта, по крайней мере, в двух отношениях является более сложным, нежели теория Остина. Во-первых, Харт, в отличие от Остина, признает, что нормы бывают разных логических видов (Харт различает два вида норм, называя их «первичными» и «вторичными» нормами). Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть разновидность приказа, и дает более тщательный общий анализ понятия нормы. Нам следует остановиться на каждом из этих пунктов, а затем рассмотреть, как они соединяются у Харта в понятие права.

Различение Хартом первичных и вторичных норм имеет большое значение1. Первичными являются те нормы, которые предоставляют права или налагают обязанности на членов общества. Нормы уголовного права, запрещающие нам грабить, убивать или ездить с превышением скорости, служат хорошим примером первичных норм. Вторичные же нормы устанавливают, кто и каким образом может создавать, признавать, изменять или отменять первичные нормы. Нормы, устанавливающие, каким образом формируется Конгресс и как он осуществляет свою законодательную деятельность, являются примерами вторичных норм. Нормы, касающиеся заключения договоров и исполнения завещаний, также являются вторичными, ибо они устанавливают, как вводятся в действие и изменяются очень конкретные нормы, регулирующие конкретные юридические обязанности (например, условия договора или пункты завещания).

1 См.: Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 89—96. 1961.

41

Общий анализ норм Хартом также чрезвычайно важен1. Остин утверждал, что каждая норма представляет собой общий приказ и что человек обязан подчиняться норме, если за неповиновение ему будет причинен ущерб. Харт указывает на то, что при этом стирается различие между «быть вынужденным что-то сделать» и «быть обязанным что-то сделать». Если кто-то связан некоторой нормой, то он обязан, а не просто вынужден, действовать в соответствии в ней. Следовательно, подчинение норме следует отличать от подчинения из-за угрозы ущерба в случае нарушения приказа. Помимо всего прочего, норма отличается от приказа своей нормативностью, устанавливая некоторый стандарт поведения, которому следуют не из-за угрозы наказания. Норма никогда не может быть навязана простым физическим насилием. Человек должен обладать авторитетом, чтобы установить норму, иначе она не будет нормой, а такой авторитет может быть обусловлен только другой нормой, которая уже является обязательной для тех, к кому обращается этот человек. В этом и состоит различие между имеющим силу законом и приказами вооруженного бандита.

Вот так Харт приходит к общей теории норм, в которой авторитет нормы не зависит от физической силы ее создателя. Если проанализировать способы установления различных норм, говорит он, и обратить внимание на разницу между первичными и вторичными нормами, то мы увидим, что существует два возможных источника авторитета норм2.

(a)Норма может стать обязательной для какой-то группы людей вследствие того, что в своей практической деятельности эта группа принимает эту норму в качестве стандарта своего поведения. Недостаточно, чтобы группа просто придерживалась какой-то манеры поведения: например, хотя большинство англичан могут ходить в кино в субботу вечером, они не приняли нормы, предписывающей это делать. Практика обеспечивает принятие некоторой нормы только в том случае, когда те, кто следует этой практике, считают эту норму обязательной и рассматривают ее как причину или оправдание своего собственного поведения и как основание для осуждения поведения тех людей, которые ей не следуют.

(b)Норма может стать обязательной и совсем иным способом, а именно, будучи принятой в соответствии с некоторой вторичной нормой, устанавливающей, что принятая таким образом норма является обязательной. Если, например, в уставе

какого-то клуба сказано, что его правила могут приниматься

1	Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 79-88.
2	Ibid. P. 97-107.

42