tsu_izv_economic_and_legal_science_2016_03_part_2

-совершение различного рода хищений или их сокрытие при совершении другими лицами;

-совершение действий в интересах третьих лиц;

-предоставление информации, составляющей коммерческую тайну и т.д. Впрочем, цели преступных действий, состоящих в рассматриваемом

незаконном уголовном преследовании, могут быть и иными — устранить предпринимателя с рынка, фактически отстранить конкретное лицо от руководства бизнесом, дискредитировать его перед партнерами по бизнесу (как корпоративными, так и внешними), акционерами, клиентами, ухудшить за период следствия финансовое положение коммерческого юридического лица (вплоть до прекращения деятельности или банкротства), затруднить участие предпринимателя в хозяйственных и иных спорах, ведущихся в судебных инстанциях, обеспечить «рейдерский» захват имущества субъекта предпринимательства и т.д.

Мотивами и целями совершения рассматриваемых деяний также могут быть месть или «сведение счетов» с конкретным предпринимателем, стремление злоумышленника уйти самому или увести других лиц от уголовной ответственности. Не исключены случаи, когда такие деяния могут быть совершены из-за ложных представлений об интересах службы, стремления обеспечить служебные показатели.

Рассматривая с позиций системно-деятельностного подхода преступные деяния, состоящие в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности или ином незаконном уголовном преследовании, совершаемые в отношении субъектов предпринимательской деятельности, можно сделать вывод, что такие действия могут выступать составным элементом более сложной преступной деятельности.

Одним из ее видов выступает коррупционная деятельность, которую организуют или в которой могут участвовать недобросовестные сотрудники правоохранительных органов. Используя широкие служебные полномочия и инструменты уголовного преследования, ими создаются условия, при которых предприниматель, находясь под подобным давлением и реально воспринимая угрозу привлечения к уголовной ответственности, утраты бизнеса, серьезных имущественных потерь или иных негативных последствий, вынужден принимать навязываемые ему требования коррупционного характера.

Такие способы осуществления коррупционной деятельности могут реализовываться от случая к случаю либо носить постоянный и организованный характер. Как следствие, незаконное уголовное преследование субъектов предпринимательской деятельности может быть составной частью как коррупционной, так и организованной преступной деятельности иной направленности.

Совершение преступных действий рассматриваемого вида может рассматриваться как основная криминальная специализация организованного преступного формирования. Очевидно, что основа (ядро) такого преступного формирования - действующие и/или бывшие сотрудники правоохранительных органов. Организаторами (лидерами) таких формирований могут быть

31

достаточно высокопоставленные сотрудники правоохранительных структур, в том числе в силу должностных обязанностей отвечающие за борьбу с преступлениями в экономической сфере, противодействие коррупции, собственной безопасности и т.п.

Подобные формирования могут совершать преступления, состоящие в незаконном уголовном преследовании предпринимателей, как в собственных криминальных интересах, так и «на заказ».

Конечно, перечисленные направления криминалистического познания рассмотренного вида преступной деятельности носят преимущественно теоретико-прогностический характер. Это обстоятельство предполагает необходимость дальнейших серьезных диссертационных и монографических исследований указанных вопросов с целью формирования криминалистической характеристики таких деяний как системы типовых криминалистически значимых признаков преступлений, состоящих в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности или ином незаконном уголовном преследовании в отношении субъектов предпринимательской деятельности. Формирование такой криминалистической характеристики позволит не только раскрыть основные элементы рассматриваемой преступной деятельности и структуры корреляционных связей и зависимостей между ними, но и создать научно-информационную основу, необходимую как для разработки системы методических рекомендаций по раскрытия и расследованию таких деяний, так и для использования практическими работниками органов следствия и дознания, в задачу которых входит выявление предателей в своих рядах и пресечение их криминальной деятельности.

При разработке частной криминалистической методики расследования преступлений рассматриваемого вида также необходимо уделить особое внимание тому обстоятельству, что субъектами совершения преступлений рассматриваемого вида являются действующие (реже бывшие) сотрудники правоохранительных органов, обладающие профессиональными знаниями и навыками, опытом в сфере выявления и расследования преступлений. Такие лица, в свою очередь, могут иметь соучастников и коррумпированные связи в различных правоохранительных структурах, органах власти и управления, в том числе на достаточно высоком уровне.

Как следствие, данные обстоятельства должны учитываться при разработке программ и алгоритмов действий органов расследования типовых исходных и последующих следственных ситуациях, тактики проведения тактических операций и отдельных следственных действий. По той же причине очевидную специфику имеют организационные аспекты расследования таких преступлений, осуществления взаимодействия следователя с органами дознания и лицами, обладающими специальными знаниями.

Необходима разработка комплекса приемов и рекомендаций установления и доказывания вины всех соучастников рассматриваемых преступлений, включая их организаторов и заказчиков.

Особое внимание должно уделяться разработке криминалистических рекомендаций по выявлению и нейтрализации потенциально возможного

32

противодействия расследованию такого рода преступлений, обеспечению безопасности потерпевших и свидетелей, сотрудничающих со следствием подозреваемых (обвиняемых), сохранности вещественных и иных доказательств по таким уголовным делам.

Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что установление уголовной ответственности сотрудников правоохранительных органов за необоснованное уголовное преследование предпринимателей выступит важной правовой гарантией защиты прав бизнеса от действий недобросовестных лиц, использующих свои широкие служебные полномочия и возможности для незаконного давления на бизнес, удовлетворения коррупционных аппетитов, выполнения криминальных заказов в рейдерских или иных противоправных целях. Однако только закрепления в уголовном законодательстве нового состава преступления или ужесточения наказания недостаточно. Необходимо обеспечить его применение на практике и реальную защиту бизнеса от необоснованного и незаконного уголовного преследования.

Список литературы

1. Стенограмма выступления Президента Российской Федерации В.В.Путина на пленарном заседании Петербургского международного экономического форума 17 июня 2016 года// http://kremlin.ru/events/president/news/52178

2.Материалы заседания рабочей группы по мониторингу и анализу правоприменительной практики в сфере предпринимательства от 29 сентября

2016 года// http://kremlin.ru/catalog/keywords/40/events/52985

3.Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному Собранию Российской Федерации 3 декабря 2015

года//http://www.kremlin.ru/events/president/news/50864

4.Доклад уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей Б.Ю.Титова, представленный Президенту России в 2016 году. Раздел 4 «Книга жалоб и предложений российского бизнеса» (с.7)//http://doklad.ombudsmanbiz.ru/pdf/zhaloby16.pdf

5.Зорин Г.А. Теоретические основы криминалистики. Минск, 2000.

6.Жижина М.В. Обеспечение безопасности бизнеса и криминалистика // Криминалистика в системе правоприменения. М., 2008.

7.Гамза В.А.,Ткачук И.Б. Безопасность коммерческого банка: организационноправовые и криминалистические проблемы. М., 2003.

8.Головин А.Ю. Можно ли считать «банковскую криминалистику» новым направлением развития криминалистической науки // Криминалистические чтения, посвященные 100-летию со дня рождения профессора Б.И. Шевченко. Сборник научных трудов. М., 2004.

9.Яблоков Н.П., Головин А.Ю. Криминалистика: природа, система, методологические основы. М., 2009.

33

Головин Александр Юрьевич, д-р юрид. наук, уполномоченный по защите прав предпринимателей Тульской области, проф. кафедры правосудия и правоохранительной деятельности, [e-mail], Россия, Тула, Тульский государственный университет

OBJECTIVES CRIMINALISTICS IN PROTECTING BUSINESSES FROM UNLAWFUL CRIMINAL PROSECUTION

A.Y. Golovin

The article deals with the problems of counteraction to illegal criminal prosecution of business, including the means and methods of modern criminology. The work marked the latest initiative to amend article 299 of the Criminal Code of the Russian Federation in the part of tightening responsibility for the illegal criminal prosecution of businessmen. The main tasks of criminology, aimed at knowledge of criminal activity consisting in the illegal criminal prosecution of business entities, as well as the development of a system of guidelines for the detection and investigation of such crimes.

Keywords: criminology problems, the protection of the rights of entrepreneurs, unlawful criminal prosecution, a private forensic technique

Golovin Alexander Yur`evich, Dr. jurid. Sciences., authorized to protect the rights of entrepreneurs, Tula Region, prof. Department of Justice and Law Enforcement, [e-mail], Russia, Tula, Tula State University

УДК 343.98

ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНОРОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Е.С. Дубоносов

Рассматривается узкое направление, возможности незаконных провокационных действий со стороны сотрудников оперативных подразделений в процессе выявления фактов взяточничества. Анализируются возможные видов провокационных действий при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и причины, способствующие их проявлению, которые следует учитывать при расследовании преступлений. Исследуются провокационные действия при проведении оперативного эксперимента.

Ключевые слова: оперативно-розыскные подразделения, оперативные сотрудники, оперативно-розыскная деятельность, оперативный эксперимент, провокационные действия, выявление и расследование преступлений.

Осуществление оперативными сотрудниками борьбы с преступлениями коррупционной направленности и, прежде всего, с фактами получения взяток может сопровождаться их желанием любой ценой достичь личных показателей

34

в оперативно-служебной деятельности и результатов в выявлении и расследовании данных преступлений, Это не исключает нарушения законности, наличие негативных субъективных факторов, связанных с правоприменением, которые в отдельных случаях сопровождаются активными провокационными действиями.

В данном аспекте оперативно-розыскное законодательство содержит прямой запрет на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой и косвенной форме к совершению противоправных деяний (провокация) и фальсификацию результатов ОРД (ч. 8 ст.5 ФЗ об ОРД). За осуществление провокационных действий при выявлении фактов взяточничества предусматривается уголовная ответственность по ст. 304 «Провокация взятки либо коммерческого подкупа».

В условиях противозаконности провокации взятки нельзя согласиться с утверждением известного российского юриста А.И. Кирпичникова о том, что «нетрадиционный» метод провокаций – давно уже традиция всех правоохранительных органов [1, с.150]. Аналогичная позиция о «культивации» уголовной юстицией провокации как метода борьбы с преступностью находят отражение в научных изданиях [2, с. 3 ]. Примечательно, что подобные мнения находят подтверждение у 11,1% опрошенных сотрудников правоохранительных органов, которые предлагают в качестве эффективной борьбы с получением взяток законодательно разрешить провокацию взятки [3,

с. 15].

Ученые, ранее исследовавшие проблему провокации взятки, единодушны во мнении, что она, по прежнему актуальна, и её рассмотрение невозможно без соотношения данного противоправного деяния с оперативно-розыскным законодательством [4, с. 53; 5, с. 15].

Данное обстоятельство предопределяет необходимость детально проанализировать следующие виды провокационных действий, осуществляемых: 1) непосредственно должностными лицами оперативнорозыскных органов в процессе проведения ОРМ; 2) лицами, оказывающими содействие оперативно-розыскным органам на гласной и конфиденциальной основе.

1. От правомерных действий должностных лиц, оперативно-розыскных органов, в конечном счете, зависят мотивация их поведения и законность проведения ОРМ. В исследованиях по данному вопросу отмечается, что в 31,8% случаев провокационные действия инсценируются данными лицами [6,

с. 6].

В ряде случаев детерминирующими факторами таких действий являются: непонимание и прямое игнорирование законодательных требований; низкий профессиональный уровень; нравственная деформация личности; несовершенный механизм ведомственного контроля и прокурорского надзора за ОРД и др.

Ключевая роль оперативного сотрудника в рационально выстроенной цепи выявления лица, подозреваемого во взяточничестве обусловлена тем, что от него зависят изучение личности подозреваемого, направленность и

35

законность документирования его действий при проведении конкретного ОРМ, предвидение результатов и достоверная фиксация фактических данных, которые впоследствии могут являться источниками доказательств при расследовании преступлений.

Профессиональные качества оперативных сотрудников в условиях распространения взяточничества позволяют им, преимущественно без ошибок, определять наиболее «уязвимые» места взяткополучателей, моделировать ситуацию и воспроизводить всю систему предстоящих действий и алгоритм последующего расследования. При этом существенная роль отводится практическому опыту субъекта, умению строить сложные оперативные комбинации, знанию способов совершения данных преступлений, сочетанию фактов противоправного деяния подозреваемого лица с реальной обстановкой его изобличения.

Оперативно-розыскная практика показывает, что по роду своей деятельности сотрудникам оперативно-розыскных органов приходится не только влиять на обстановку, но и управлять развитием ситуации. При этом управление обстановкой неразрывно связано с предвидением результата, что является глубоким проникновением в неё, постижением того, что определяет ход событий. В процессе управления обстановкой нравственные недостатки, игнорирование правовых норм, могут влиять на положительные качества сотрудников, профессиональные знания, служебный опыт, что приводит, по существу, к их личностной деформации.

В современных условиях личностная мотивация в деятельности оперативных сотрудников труднее всего поддается правовой оценке, и неприязненные отношения могут находить воплощение при решении личных вопросов, конкурентной борьбе в бизнесе, политике и других сферах с целью провокации преступления. В этих условиях особое значение приобретает их возможность предвидеть не только форму своих действий, но и давать им правовую оценку с позиции действующего законодательства.

В процессе документирования фактов взяточничества должностными лицами оперативно-розыскных органов широко используется такое ОРМ, как оперативный эксперимент (п.14 ч.1 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Термин «эксперимент» (от лат. еxperimentum – опыт, проба) позволяет субъекту самому изучить явление, а не ждать, когда оно произойдет. Соответственно, оперативный эксперимент представляет собой опытное комплексное мероприятие, направленное на моделирование сотрудниками оперативных подразделений поведения подозреваемых, обстановки или иных обстоятельств в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления (ч.4 ст.15 УК РФ). Проведение указанного ОРМ позволяет осуществлять конспиративное наблюдение за действиями подозреваемого и зафиксировать их противоправный характер.

Данное ОРМ проводится в условиях, максимально приближенных к реальной обстановке, а при выявлении 96 % фактов взяточничества наиболее

часто одновременно с	лицом подозреваемым в противоправном деянии. Для
этого искусственно	воспроизводятся условия, объекты посягательства,
	36

поведения лиц таким образом, чтобы подозреваемое лицо проявило свой преступный умысел в момент конспиративного наблюдения за его поведением сотрудниками оперативных подразделений. В созданной обстановке лицо, подозреваемое во взяточничестве, оказывается перед добровольным выбором тех или иных действий, а оперативные сотрудники осуществляют проверку полученной информации относительно противоправного поведения испытуемого лица.

При получении информации о фактах взяточничества проведение оперативного эксперимента обусловлено, тем, что его результаты могут способствовать: а) проверке выдвинутых оперативно-розыскных версий; б) проверке заявления о причастности конкретного лица или группы лиц к преступлению; в) задержанию взяточника с поличным непосредственно при совершении противоправного деяния; г) выявления причин и условий совершения взяточничества и др.

Впроцессе проведения рассматриваемого эксперимента оперативные сотрудники наиболее часто сталкиваются с лицом, занимающим активную противоправную позицию, о которой они заранее осведомлены. Как правило, это конкретные коррумпированные лица, которые совершали и с высокой долей вероятности будут в дальнейшем совершать противозаконные действия, сходные с теми, которые подвергаются опытной проверке.

Любые активные действия при проведении рассматриваемого мероприятия в отношении должностного лица, у которого отсутствует желание на совершение преступления и не был зафиксирован факт его согласия на получение взятки свидетельствуют о не сформировавшемся у него преступном умысле, а также о наличии признаков нарушения законности.

Внаучной литературе совершенно правильно отмечается, что отсутствие согласия должностного лица на получение взятки может выражаться в прямом отказе взять предлагаемый предмет, в возмущении, выраженном должностным лицом, вызове свидетелей, подаче заявления в органы власти [7, с.50].

Вданной ситуации в соответствии с решениями Верховного Суда РФ

[8]если провокация взятки совершается без ведома либо заведомо вопреки

желанию должностного лица, указанные лица не подлежат уголовной ответственности за отсутствием события преступления (п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ).

Оперативный эксперимент следует считать правомерным и не являющимся провокацией, если он не инициирует преступное поведение лица, а вмешивается в уже начавшуюся реализацию его умысла. Важно и то обстоятельство, что «проверяемый» еще до проведения эксперимента имеет свободу выбора и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до

конца [9, с. 51].		Основным критерием, разграничивающим оперативный
эксперимент от	провокации		взятки, является наличие	или	отсутствие
договоренности	между сторонами о передаче предмета взятки,				поскольку
диспозиции ст.	304	УК РФ определяет провокацию как попытку передачи
должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг,				иного имущества.

Подобное законодательное условие требует от оперативного сотрудника и граждан, участвующих в проведении данного ОРМ, выбирать исключительно

37

пассивную форму поведения, заключающуюся в колебании дачи (получении) предмета взятки, высказывание опасений таких действий, уточнении характера незаконных действий или бездействия, размера получаемой (передаваемой) суммы. В подобной ситуации активные, навязчивые предложения, вымогательство, требования, угрозы с целью получения предмета взятки подозреваемым лицом свидетельствуют о направленности его умысла на совершение преступления.

При этом активные действия подозреваемого лица осуществляются под конспиративным контролем оперативных сотрудников. Данное обстоятельство позволяет выявить преступные намерения, связи, навыки, приемы противодействия, зафиксировать согласие или требование лица на получение предмета взятки с использованием оперативно-технических средств.

Вместе с тем, не всегда представляется возможным зафиксировать

правомерность всех действий оперативных	сотрудников	при проведении
рассматриваемого ОРМ, поскольку отдельные	юридические	факты могут

оставаться за рамками расследуемого уголовного дела из-за секретности, невозможности их легализации и использования в уголовном процессе. Это обусловлено тем, что различные провокационные действия в оперативнорозыскной практике могут встречаться в своей совокупности со «сложными фабулами», «схемами», которые изначально по своей сущности имеют признаки искажения получаемых фактических данных, свидетельствующие о нарушении оперативно-розыскного законодательства.

Все действия по искажению фактических данных при проведении оперативного эксперимента при выявлении фактов получения взятки и в зависимости от объема искажения данных условно можно разделить на: а) частично инсценированные; б) полностью инспирированные (т.е. подстроенные).

В основе частично инсценированных фактических данных лежат достоверные факты, взятые из контекста действий (высказываний) подозреваемого лица либо их дополнение искаженными сведениями. К числу таких действий относятся: односторонняя фиксация на оперативно-технические средства только тех переговоров и слов, которые впоследствии могут использоваться для изобличения лица, предложения изобличаемому лицу взять в руки конверт с денежными купюрами, предварительно обработанный спецхимвеществом, с целью создания искусственного получения следов противоправной деятельности и др. Впоследствии для придания большей правдоподобности данным действиям зафиксированным таким образом высказывания (поступки) вместе с реально имевшими место фактами преподносятся как единый процесс изобличения взяткополучателя.

Полностью инспирированные фактические данные предполагают создание обстановки, позволяющей в дальнейшем воссоздать искаженные сведения о факте получения взятки путем искусственного подстраивания ситуации. Данный способ наиболее часто может встречаться при провокации взятки, т.к. не требует от субъектов его осуществления высоких профессиональных качеств и предполагает наименьшие усилия по его

38

подготовке. Для его реализации могут прибегать к следующим противоправным действиям:

-незаметное подкладывание предмета взятки в карман, стол, пакет, кейс, пачку документов должностного лица с целью последующего его задержания с поличным;

-оставление предмета взятки без ведома должностного лица или отказавшегося его принять в кабинете, автомашине и др.;

- занижение без ведома должностного лица расценок на услуги имущественного характера (строительство, ремонт и т.п.);

-регистрация недвижимости на имя должностного лица без его предварительного согласия;

-перечисление вопреки воле должностного лица денежных средств на его лицевой счет, мобильный телефон , счета родственников и др.

Исключению провокационных действий со стороны оперативных сотрудников способствует реализация основных форм ведомственного контроля руководителями оперативно-розыскных органов. При котором могут быть выявлены различные недостатки: умышленное искажение оперативнорозыскных данных, фальсификация оперативно-служебных документов; некомпетентность сотрудника; допущение подстрекательства и провокаций

впроцессе осуществления данного мероприятия.

2.В соответствии со ст. 17 ФЗ об ОРД при проведении ОРМ может использоваться конфиденциальное содействие граждан. Обязательным

условием такого содействия являются соблюдение законности, прав и законных интересов граждан и недопущение представления заведомо ложной информации указанным оперативно-розыскным органам. Аналогичные требования содержатся в ст.19 ФЗ «Об органах федеральной безопасности в РФ», где закреплено, что лица, содействующие органам ФСБ, обязаны не допускать умышленного представления необъективной, неполной, ложной или клеветнической информации.

Исследования, проведенные в различные временные периоды, подтверждают возможность инсценирования со стороны конфиденциальных сотрудников провокации взятки. Представляет интерес, что и результаты данных исследований имеют незначительные отличия - 25% [6, с. 15] и 22,7%

[10, c. 6].

Деятельность лиц, содействующих органам, осуществляющим ОРД на конфиденциальной основе, не ограничена лишь сбором оперативно-значимой информации, В силу своего специфического положения они, выполняя задания оперативных сотрудников, обладают определенной самостоятельностью и вступают в контакт с подозреваемыми во взяточничестве лицами, принимают участие в проведении ОРМ, а потому в их деятельности постоянно присутствует потенциальная возможность нарушения законодательства. В данной ситуации наличие замысла на инсценирование преступления возникает у оперативных сотрудников. Имеющаяся у них предварительно полученная оперативная информация носит общий положительный характер, а дальнейшие провокационные действия инициируются посредством использования

39

конфидентов для искусственного создания условий и психологической готовности лица совершить преступление.

Давая правовую оценку деятельности лиц, осуществляющих конфиденциальное содействие, следует учитывать, что в соответствии с уголовным законодательством провокационную деятельность образуют активные действия провокатора. Фактически содержание поведения провокатора определяется тем, что он посредством активного воздействия на подозреваемое лицо подталкивает или направляет его деятельность на совершение конкретного преступления. По сути психологическое воздействие может лишать гражданина с отклоняющимся поведением воли и приводит не к предотвращению преступления, а к его появлению.

В зарубежной практике уголовное преследование за спровоцированное деяние исключается в случаях, когда провокатор «втирается» в доверие подозреваемого лица с помощью «особого коварства» и явно аморального поведения [11, с. 92].

Вместе с тем, четкого определения критериев активных действий и интенсивного психологического давления в российских законодательных и подзаконных актах не дается. Вероятнее всего, к таким действиям относятся: интенсивные уговоры совершить преступление, угрозы, прямое указание на предмет преступного посягательства и др. Однако в этом случае признать действия конфиденциальных сотрудников провокационными возможно лишь в том случае, если в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства будет установлено, что без такого воздействия спровоцированное лицо не нарушило бы норм уголовного законодательства.

Установление фактов провокационной деятельности со стороны лиц, содействующих негласно, затруднительно по ряду причин. Во-первых, секретный и конспиративный характер их деятельности. Во-вторых, провокационные действия с их стороны не всегда имеют ярко выраженный активный характер и, соответственно не могут быть отнесены к противоправным. В связи с этим можно вести речь лишь о допустимости со стороны конфиденциальных сотрудников эмоционального манипулирования и скрытого воздействия на подозреваемое лицо.

Эмоциональное манипулирование позволяет ввести субъекта в нужное эмоциональное состояние с целью вызвать у него эффект внимания к конкретному противоправному деянию и ослаблению контроля за своим сознанием. Скрытое воздействие может заключаться в апелляции к сознанию, при котором насаждение и привитие идеи усваиваются лицом в качестве своих собственных, под воздействием которых оно приходит к самостоятельному выводу о желаемости противоправного поступка и у него формируется умысел на совершение конкретного преступления.

В правоприменительной практике осуществить опосредованное воздействие на подозреваемое лицо путем использования тонкостей его психологии всегда представлялось затруднительным при установлении фактов подстрекательства. Конфиденциальный сотрудник, вступая в контакт с лицом, замышляющим или подготавливающим преступление, и даже проявляя с ним

40