1) «Без участия воль»

Согласно данной концепции, господствующей на Западе, обычные нормы МП возникают спонтанно. Суть этой теории французский профессор Виралли формулирует так: «Обычное право является выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознания ими необходимости вести дела упорядоченным образом».

Элементы обычного права, согласно данной концепции: практика и opinio juris (убеждение, что правило является юридическим).

2) «Согласование воль» (2 стадии)

По теории согласования воль государства процесс создания норм общего права несколько отличается от процесса создания договорных норм, но суть та же – согласование воль государств в целях создания обязательных для них норм МП.

Статья 38 Статута указывает прежде всего на всеобъемлющую практику как первое основание создания обычных норм МП, однако, нередко некоторые государства просто не могут иметь такой практики. Например, страны у которых нет морского побережья, не могут иметь практики касаемо длины территориальных вод. Другими словами, всеобщая практика не обязательно означает практику всех государств.

Первая стадия согласования воль.

Обычай складывается в виде правила поведения (обыкновения)- то есть правило поведения, которому обычно следуют государства, но еще не ставшее нормой права.

Вторая стадия согласования (opinio juris).

Чтобы стать нормой право обыкновение должно пройти вторую стадию - opinio juris – признание страной обыкновения юридически связывающим и объявление о готовности нести ответственность за его соблюдение.

• При этом международное право умалчивает, какая должна быть форма opinio juris. Как правило, это конклюдентные действия. При формировании норм общего международного права основную роль сейчас играет протест. Нет протеста, значит государство согласно с новой обычной нормой.

При этом действует норма решительно возражающего (persistent objector). Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Решительно возражающий не принимает норму в целом. Принятие обычной нормы с оговоркой считается недопустимым, что подтверждалось и Международным Судом.

• Количество субъектов для создания обычных норм МП неограниченно, однако необходимо минимум два. Это и означает согласие воль государств, которое происходит в том числе на основе принципов взаимообусловленности и взаимности.

Таким образом, по существу, как концепция согласования воль государств, так и господствующая на Западе концепция – практика плюс opinio juris – исходят из того, что для образования обычной нормы МП необходимо, во-первых, существование м/н практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во-вторых, признание этого правила в качестве м/н-правовой нормы.

• (В) Взаимодействие договорного и обычного процессов.

Договорный процесс создания м/н-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению спроцессом создания обычных норм. Последний происходит медленно, и его результаты зачастую не ясны; договорный процесс происходит быстрее.

• Минусы обычая: 1) Отсутствие закрепления в документе; 2) Неопределенность по кругу субъектов; 3) Обычаи складываются долго; 4) Невозможность предусмотреть оговорки.

Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии МП. Развитие в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм. Основа взаимодействия заключается в том, что и договорные, и обычные нормы МП являются результатом согласования воль.

• Обычные нормы нередко отменяются и изменяются или развиваются договорным путем.

• Поскольку м/н договоры, в основном, содержат конкретные постановления о порядке их изменения, постольку изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительных случаях.