Исследование ранее представленных доказательств

В абз. 4 п. 26 Постановления № 36 указано: «отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции <> за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции».

Применительно к кассационному судебному производству такой подход уже был выражен в практике ВАС РФ⁷. Вопросы о своевременности осуществления прав участниками судопроизводства, в частности об исследовании новых доказательств судом апелляционной инстанции, тесно связаны с вопросами о злоупотреблениях участников судопроизводства своими правами и о соотношении основной и проверочной инстанций. Эти вопросы будут более подробно рассмотрены ниже.

Противодействие злоупотреблению правами в судопроизводстве

Постановление № 36 содержит ряд положений, призванных противодействовать злоупотреблению правами со стороны отдельных участников судопроизводства.

Зачастую участники судопроизводства злоупотребляют сроками осуществления своих прав в судебном разбирательстве, чтобы затруднить осуществление прав другими участниками судопроизводства. Рассмотрим ситуацию, которая возникает, когда решением суда заявленные требования удовлетворены частично. Участник судопроизводства, которого решение суда по большей части (а иногда и полностью) устраивает, может попытаться затруднить для других участников судопроизводства подготовку апелляционной жалобы в пределах отводимого законом срока. Для этого он направляет свою жалобу, формально соответствующую требованиям закона, в самом начале срока. Тем самым он рассчитывает на скорейшее назначение дела к слушанию в вышестоящей инстанции.

Данные действия могут быть сопряжены с правотой по существу дела и (или) могут быть призваны осуществить законный интерес к скорейшему окончанию спора. Но при этом они не принимают во внимание безоговорочное право других участников судопроизводства на подготовку жалобы в пределах достаточного по закону срока. Возможное затягивание обжалования другим участником спора уравновешивается средствами принуждения, предусмотренными материальным правом (полное возмещение убытков, пеня за просрочку и т. п.) и законодательством о судопроизводстве (сохранение действия обеспечительных мер до вступления в законную силу решения суда и т. п.).

Изложенным злоупотреблениям призвано противодействовать разъяснение, содержащееся в п. 22 Постановления № 36: «в определении о принятии жалобы к производству указывается дата судебного заседания, которое не может быть назначено ранее истечения срока на подачу апелляционной жалобы». Данное разъяснение может распространяться и на кассационное судебное рассмотрение (тем более что срок подачи кассационной жалобы в действующем законодательстве больше срока апелляционного обжалования).

В то же время формулировки отдельных разъяснений, содержащихся в Постановлении № 36, сами могут создать основания для злоупотреблений ими. Так, абз. 2 п. 26 Постановления № 36 указывает, что к числу уважительных причин принятия судом нового доказательства, в частности, относится «наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств».

В практике автора встречались случаи, когда представитель стороны спора ссылался при обжаловании (оспаривании) решения суда на то, что в протоколе судебного заседания отсутствует якобы поданное соответствующим участником судопроизводства ходатайство о проведении экспертизы. В действительности этот участник, напротив, заявлял, что его позиция достаточно подтверждена имеющимися в деле доказательствами, а суд пришел к обратному выводу (что, среди прочего, в условиях административно-правового спора привело к принятию решения не в пользу указанной стороны). Изложенный фрагмент абз. 2 п. 26 Постановления № 36, по существу, ориентирует суды безоговорочно принимать на веру подобные утверждения участников судопроизводства. Прямо указывается, что уважительной причиной является не установленный отказ суда первой инстанции от полного и всестороннего установления обстоятельств дела, а наличие оспариваемого протокола. То есть уважительной причиной признается оспаривание, а не подтвержденное отсутствие полноты судебного следствия.

Представляется, что текст разъяснения в данной части надлежит толковать ограничительно. Уважительной причиной непредставления доказательств в суд первой инстанции должна признаваться, среди прочего, установленная и подтвержденная (например, звукозаписями судебного заседания) неполнота протокола в части сведений о доводах сторон, направленных на доказывание (установление обстоятельств дела). В п. 33 Постановления № 36 указано: «при рассмотрении ходатайств об отказе от апелляционной жалобы необходимо учитывать, что данное процессуальное действие не указано в части 2 статьи 62 АПК РФ в перечне действий, право на совершение которых должно быть специально оговорено в доверенности».

Данное разъяснение может привести к неустранимому ущербу участникам судопроизводства, причиненному злонамеренными действиями их представителей сознательно в ущерб представляемому, так как отказ от апелляционной жалобы влечет недопустимость повторного обжалования по тем же основаниям. Отказ от позиции предполагает повышенный уровень доверия участника судопроизводства к своему представителю и, по существу, сходен с отказом от заявленных требований. Ведь доводы жалобы (а иногда и сама по себе ее подача, ведь суд проверяет безусловные основания к отмене решения) могли бы привести к новому рассмотрению дела, а отказ от жалобы может прекратить такую возможность. В силу ч. 1 ст. 265 АПК РФ отказ от жалобы рассматривается судом по правилам рассмотрения отказа от иска, что, среди прочего, указывает на схожесть существа этих действий. Изложенное разъяснение может подорвать доверие участников спорных отношений к судебному порядку разрешения споров.

Соотношение полномочий основной (первой) и апелляционной инстанций

Отдельные положения Постановления № 36 отражают, по-видимому, стремление разработчиков привнести в практику судопроизводства доктринальные подходы к соотношению полномочий основной (первой) и апелляционной инстанций. Такие подходы достаточно просты для понимания и сводятся к недопустимости смешения и подмены основной (первой) и апелляционной инстанций. Суд апелляционной инстанции призван проверять решение суда, повторно рассматривая дело. То есть, с одной стороны, он, как и суд первой инстанции, исследует и оценивает доказательства. А с другой стороны, он делает это повторно, а не вместо суда первой инстанции (когда суд первой инстанции вообще не рассматривал спорный вопрос).

По результатам рассмотрения дела в основной (первой) и апелляционной инстанциях в распоряжении участников судопроизводства по общему правилу должна иметься двойная оценка доказательств и обстоятельств дела. Такой порядок повышает уважение к судебному рассмотрению споров, а также создает надлежащую основу для последующей судебной проверки. Ее предметом должны являться уже исключительно вопросы «оценки оценок» - полноты уже состоявшегося судебного следствия, толкования и применения положений законодательства. При рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции вправе направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (п. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ).

В законе не указаны признаки, по которым суд апелляционной инстанции выбирает: разрешать вопрос самостоятельно либо направить его в первую инстанцию. Такие признаки приводятся и обосновываются в п. 36 Постановления № 36. На рассмотрение в первую судебную инстанцию направляются «вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса».

В то же время апелляционным судам предписывается самостоятельно разрешать некие «вопросы, требовавшие разрешения в ходе судебного разбирательства». Причем перечень указанных вопросов открыт: «например, о наложении штрафа, процессуальном правопреемстве, принятии (отказе в принятии) обеспечительных мер, передаче дела на рассмотрение другого суда». Определения по вопросам о разъяснении решения и об изменении порядка или способа исполнения решения суда из таких вопросов исключены. Признаков, различающих изложенные вопросы и позволяющих одни из них разрешить в апелляционной инстанции, а другие - только в первой, в Постановлении № 36 не приведено. При этом не вполне ясно само понятие «вопросы, требовавшие разрешения в ходе судебного разбирательства». По-видимому, это вопросы судопроизводства, не связанные с установлением спорных отношений. Вместе с тем имеет прямое действие положение ч. 5 ст. 270 АПК РФ, согласно которому при отмене решения суда по безусловным основаниям суд апелляционной инстанции самостоятельно разрешает вопрос по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Более того, абз. 2 п. 27 Постановления № 36 затрагивает следующую ситуацию. При рассмотрении дела в суде первой инстанции участник судопроизводства ходатайствовал об изменении предмета или основания иска, об увеличении или уменьшении исковых требований. Суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию не принял решения, причем утрачена возможность принятия дополнительного решения. В таком случае суд апелляционной инстанции должен исходить из положений ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела. То есть в силу ч. 5 ст. 270 АПК РФ суд переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции. При этом суд апелляционной инстанции рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования. Суд должен перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, еще в одной ситуации. А именно: если суд апелляционной инстанции обнаружит основания для отмены решения суда в части оставления заявления без рассмотрения или прекращения производства (п. 28 Постановления № 36).

Представляется, что рассмотрение дела судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для первой инстанции, не вполне соответствует началу повторности апелляционного рассмотрения. Такое рассмотрение производится при фундаментальных дефектах рассмотрения в первой инстанции, не позволяющих считать такое рассмотрение действительным и состоявшимся. Рассмотрение дела в апелляционной инстанции становится при таких обстоятельствах не повторным, а основным и приводит к рассмотрению дела по первой инстанции иным судом, чем суд, которому дело подсудно. Это косвенно противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 03.07.2007 № 623-О-П.

Принцип повторности апелляционного рассмотрения должен быть последовательно введен в практику судопроизводства. Для этого требуется изменить законодательство, предоставив суду апелляционной инстанции право направить дело на новое рассмотрение по безусловным основаниям, предусмотренным действующим законом⁸. А также при отсутствии в решении суда выводов по определенным доводам участников судопроизводства (в том числе по не зависящим от суда причинам), если это могло повлиять на исход дела. При этом в целях недопущения затягивания судебного рассмотрения дела необходимо предусмотреть при проверке судебных решений обязательное проведение предварительного судебного заседания в разумно короткий срок. Предметом рассмотрения на таком заседании должен быть исключительно вопрос о необходимости направить дело на новое рассмотрение в основную (первую) инстанцию.

В то же время, если по определенному спорному вопросу в деле имеются достаточные доказательства, а новые доводы и доказательства направлены лишь на повторное проведение или уточнение судебного следствия на основе имеющихся доказательств (а не на его проведение вместо суда первой инстанции), то дело не должно направляться в первую инстанцию из апелляционной. При этом обоснованность выводов суда апелляционной инстанции о возможности разрешения вопроса без направления дела в основную (первую) инстанцию может оцениваться в вышестоящей инстанции.

Изменение судебных обоснований

Абзац 2 п. 35 Постановления № 36 разъясняет порядок оформления итогов проверки судебных обоснований (мотивировочной части) в суде апелляционной инстанции. Если суд не согласен только с обоснованиями, ошибочность которых не повлекла принятия ошибочного решения по предмету спора, суд удовлетворяет в этой части жалобу, изменяет решение, принимает по делу постановление с той же резолютивной (постановляющей) частью и иным обоснованием. При этом в резолютивной части суд указывает на изменение обоснований.

Подобные разъяснения применимы в любой вышестоящей инстанции. В частности, ими мог бы руководствоваться Президиум ВАС РФ при надзорном рассмотрении. Между тем Постановление № 36 не приводит способ обеспечить обязанность вышестоящего суда прямо указывать на несогласие с обоснованием, изложенным в решении нижестоящего суда (тем более в постановляющей части), а не просто приводить иное обоснование. На практике распространен как раз последний, более осторожный, подход. При этом, по мнению автора, в зависимости от содержания судебных актов, значимости и однозначности вопроса право на существование имеют оба подхода.

¹ Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». Всего за три с половиной года действия ² См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М.: «Городец», 2003. ³ В том числе с личностью представителя, если от представляемого нельзя по обстановке разумно предполагать принятие определенных мер замены представителя. ⁴ Постановление Президиума ВАС РФ от 12.12.2005 № 10758/05. Участник процесса, не успевающий подготовить апелляционную жалобу, может просить суд продлить срок на ее представление ⁵ См., напр.: Пацация М. Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе // Законодательство и экономика. 2005. № 12. ⁶ См., напр.: Пацация М. Ш. Указ. соч. ⁷ Постановление Президиума ВАС РФ от 16.12.2008 № 10204/08. Судебное заседание в апелляционной инстанции не может состояться ранее, чем истечет срок на подачу апелляционной жалобы ⁸ Схожие предложения высказываются в правовой доктрине. См., напр.: Пацация М. Основания для изменения решения суда // ЭЖ-Юрист. 2004. № 8; Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М.: «Городец», 2005; Терехова Л. А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М.: Волтерс Клувер, 2007. Подобное полномочие апелляционного суда существует в зарубежном законодательстве о судопроизводстве, например в § 539 Порядка гражданского процесса Германии.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Убытки и компенсации в связи с обеспечением иска

Ильюшина Юлия Владимировна  помощник судьи Арбитражного суда Новгородской области

Истец и ответчик равны перед законом и судом, а возникший между ними спор суд должен разрешать в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон (ст. 19 и 123 Конституции РФ). Этим конституционным нормам корреспондируют положения ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека, п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации.

По смыслу приведенных конституционных норм в их взаимосвязи с указанными нормами международного права истец и ответчик в равной мере обладают правом на судебную защиту.

Применительно к порядку обеспечения иска это означает, что ответчику как равноправной с истцом стороне в арбитражном процессе должна быть гарантирована возможность защиты его прав при применении обеспечительных мер. В противном случае еще до того, как судебным решением будет подтверждено право истца на предмет спора, ответчик (при необоснованно предъявленном к нему требовании об обеспечении иска) может оказаться в невыгодном по сравнению с истцом положении. Ведь принятие обеспечительных мер связано для ответчика с материально-правовыми ограничениями и возможными убытками.

Неблагоприятные последствия применения обеспечительных мер

Оценка имущественных последствий, которые могут наступить в результате применения обеспечительных мер, имеет важное значение. В ряде случаев применение обеспечительных мер может привести юридическое лицо к фактической невозможности осуществлять свою деятельность или к значительному затруднению в ее осуществлении. В таких случаях обеспечительные меры не должны применяться¹.

В то же время стоит заметить, что заявление о применении обеспечительных мер рассматривается судом не позднее следующего дня после поступления заявления в суд без извещения сторон, т. е. без заслушивания ответчика (ст. 93 АПК РФ). Следовательно, при рассмотрении заявления о применении обеспечительных мер суд основывается только на сведениях, представленных истцом. Таким образом, возражения ответчика относительно принятия обеспечительных мер (в том числе если есть доказательства, подтверждающие его доводы) арбитражный суд рассматривает после того, как ответчик обратится в суд с заявлением об отмене обеспечительных мер либо с жалобой в вышестоящую инстанцию на определение о принятии обеспечительных мер.

В дальнейшем может оказаться, что оснований для применения обеспечительных мер не было, их принятие будет признано необоснованным и незаконным. Статистические данные о работе арбитражных судов за последнее время свидетельствуют, что ходатайства об отмене обеспечительных мер удовлетворяются более чем в 60% случаев. Например, в 2006 г. на каждое шестое определение о применении обеспечительных мер поступало ходатайство об их отмене или замене, и в 73,9% случаев принятые обеспечительные меры были отменены². А в 2008 г. ходатайства об отмене или замене поступали уже на каждое четвертое определение о применении обеспечительных мер, и в 68,6% случаев принятые меры были отменены³.

В ряде случаев до отмены обеспечительных мер лица, в отношении которых они были применены, могут нести определенные неблагоприятные последствия. В том числе значительные финансовые потери, во много раз превышающие сумму заявленных истцом требований. В такой ситуации ответчику особенно важно уметь надлежащим образом защитить свои права путем предъявления требований о взыскании убытков, причиненных обеспечительными мерами.

Определение понятия убытков как правовой категории

Убытки являются наиболее существенным и распространенным последствием нарушения гражданских прав. Под убытками понимаются те отрицательные последствия, которые наступили в имущественном положении потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения.

Эти отрицательные последствия состоят из двух частей. Первая часть выражается в уменьшении наличного имущества - это реальный ущерб. Он включает в себя расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (ст. 15 ГК РФ).

- Решением Арбитражного суда г. Москвы были удовлетворены требования конкурсного управляющего коммерческого банка о взыскании с ООО убытков в виде реального ущерба в размере 263 252 руб. Суд исходил из того, что истец представил доказательства возникновения у него убытков, возникших в результате наложения судом обеспечительных мер в виде запрета на проведение назначенных торгов. В связи с этим истец понес убытки в виде выплаты агенту вознаграждения в соответствии с договором, а также в виде оплаты повторного (после отмены обеспечения иска) размещения информационного сообщения о проведении торгов в «Российской газете». Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, указав, что истцом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о противоправности действий ответчика, а принятые судом по заявлению ответчика обеспечительные меры не могут свидетельствовать о вине ответчика в причинении убытков истцу. ФАС Московского округа, отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, указал, что вывод суда апелляционной инстанции является ошибочным и противоречит ст. 98 АПК РФ. Вывод суда первой инстанции является правомерным, поскольку между действиями ответчика и возникшими у истца убытками в виде реального ущерба имеется причинно-следственная связь⁴. Вторая часть негативных последствий выражается в несостоявшемся увеличении имущества потерпевшего - это упущенная выгода. Она включает в себя неполученные доходы, которые потерпевшее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

- Арбитражный суд Краснодарского края отказал индивидуальному предпринимателю в иске о взыскании с ООО 294 470 руб. убытков в виде упущенной выгоды. А именно: в виде разницы между стоимостью помещения, установленной в предварительном договоре, и стоимостью, по которой истец приобрел это помещение. Убытки образовались в связи с принятием обеспечительных мер в виде наложения ареста на спорное помещение по ходатайству ООО, в результате чего не состоялась сделка по продаже имущества истцом. Таким образом, истец утратил возможность получить стоимость недвижимого имущества, установленную предварительным договором. Арбитражный суд Краснодарского края отказал в иске, ссылаясь на отсутствие причинной связи между действиями ответчика и наступившими убытками, а также на то, что истец не представил доказательства принятия разумных мер к уменьшению размера убытков. ФАС Северо-Кавказского округа оставил решение суда без изменений: суд правомерно исходил из того, что истец не доказал невозможность отчуждения спорной недвижимости другим лицам по цене, не меньшей, чем установлена в предварительном договоре⁵.

С 21.10.2009 у участников арбитражного процесса появилась принципиально новая возможность - вместо убытков взыскать компенсацию. Изменения в ст. 98 АПК РФ внес Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 205-ФЗ). Теперь АПК РФ позволяет ответчику (и другим лицам, чьи права и (или) законные интересы нарушены обеспечением иска) «требовать от лица, по заявлению которого были приняты обеспечительные меры, возмещения убытков в порядке и в размере, которые предусмотрены гражданским законодательством, или выплаты компенсации».

Размер компенсации суд определяет в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом ч. 2 ст. 98 АПК РФ в новой редакции устанавливает следующие пределы. По спорам, указанным в ст. 225.1 АПК РФ (т. е. по корпоративным спорам, особенности разрешения которых установлены тоже Законом № 205-ФЗ), - от 10 тыс. руб. до 1 млн руб. По другим спорам - от 1000 руб. до 1 млн руб. Порядок предъявления требований

АПК РФ предусматривает следующие случаи удовлетворения арбитражным судом исковых заявлений, связанных с возмещением убытков, причиненных в результате применения обеспечительных мер: - возмещение ущерба, причиненного неисполнением определения арбитражного суда об обеспечении иска (ч. 6 ст. 96 АПК РФ);

- возмещение убытков, причиненных обеспечением иска, или выплата компенсации (ст. 98 АПК РФ); - возмещение убытков, возникших в результате обеспечения имущественных интересов до предъявления иска⁶, или выплата компенсации (ч. 10 ст. 99 АПК РФ).