7. Правовое регулирование государственных закупок в сфере науки и технологий в международном и европейском праве.

СНАЧАЛА ПРО ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВО:

Правовая основа регулирования гос.закупок ЕС в целом.

В первичном праве ЕС государственные закупки упоминаются лишь косвенно в ст. 179 Договора о Функционировании Европейского союза (далее — ДФЕС) и в ст. 199. Это, однако, не означает, что ДФЕС не имеет значения для регулирования государственных закупок. ЕС рассматривает государственные закупки как инструмент не только для удовлетворения текущей деятельности органов государственного управления, но и для реализации социальной политики.

На основании норм ДФЕС, регулирующих основные свободы ЕС, и, прежде всего, свободу движения товаров и услуг, а также на основании ст. 18 ДФЕС (бывшая ст. 12 РД) о запрете дискриминации по признаку гражданства, были сформулированы принципы права государственных закупок в ЕС:

• принцип недискриминации;

• принцип прозрачности (транспарентности);

• принцип добросовестной конкуренции.

Что касается вторичного права, то основу механизма регулирования государственных закупок составляют следующие директивы:

• Общая директива 2004/18 о координации процедур, регулирующих государственные закупки в области строительства, поставок и услуг;

• Секторальная директива 2004/17 о координации процедур, регулирующих предоставление государственных заказов предприятиям в области водо- и электро-

снабжения, транспорта и почтовой связи.

Суть этих директив заключается в координации национальных процедур по предоставлению государственных заказов и реализации европейских конкурсов (аукционов, тендеров) на этот предмет. Цель директив — ввести принцип равного регулирования для частных и государственных предприятий, заинтересованных в получении государственных заказов, на всей территории ЕС на основании объективных критериев, таких, например, как низкие цены, наиболее экономически привлекательные предложения

и т.д. Следствием должно было стать не только стимулирование трансграничных государственных услуг. Одновременно директивы (особенно секторальная) были призваны гарантировать свободу конкуренции в это традиционно закрытой сфере публично-правового характера.

Вышеназванные директивы дополняются так называемыми директивами о правовых средствах.

Директива 2004/18 — Директивой 89/665 о координации правовых и административных норм контрольных процедур, применяемых в рамках государственных заказов на договоры о государственных поставках и строительстве18. Директива 89/665 предусматривает, что открытие рынка государственных закупок для конкуренции внутри

ЕС обяжет участников торгов к предоставлению гарантий, что принципы прозрачности и недискриминации будут соблюдаться и потребует введения эффективных и быстрых к доступу правовых средств для выявления нарушений законодательства ЕС, заключенных контрактов и национальных правил.

Директива 2004/17 — Директивой 92/13 о координации правовых и административных норм в том, что касается контроля за выдачей государственных заказов на строительство, поставки и предоставление услуг в области водо-и энергоснабжения, транспорта и почтовой связи. Эта Директива предоставляет гибкость в области закупок в секторе коммунальных услуг и содержит некоторые дополнительные положения, такие, как введение системы аттестации.

Процедуры конкурсов (тендеров) по предоставлению государственных заказов

Предусмотрены четыре различные процедуры.

Открытая процедура, в которой могут принимать участие предприятия всех государств-членов. Другими словами, она предусматривает неограниченный круг участников.

Закрытая процедура, согласно которой число участников конкурса ограничено предприятиями (как правило, не более пяти), заранее выбранных государственным заказчиком после проведения процедуры предварительного квалификационного отбора или составления короткого списка.

Процедура конкурентного диалога имеет место в основном при реализации сложных проектов комплексного типа. Он начинается с опубликования письменного сообщения о проекте. Затем заинтересованные предприятия связываются с государственным заказчиком, который на основе соответствующих критериев выбирает по крайней мере трех участников и ведет с каждым из них в отдельности конфиденциальный диалог с целью согласовать финансовые условия государственного заказа. После принятия устраивающих заказчика решений он предлагает участникам дать предложения, которые должны быть неизменными, конкурентоспособными и не дискриминационными. Заказ дается наиболее выгодному с экономической точки зрения предложению.

Процедура переговоров государственного заказчика с выбранным им предприятием об условиях государственного заказа предусмотрена в секторальной Директиве 2004/175.

В НАУКЕ. Понятие научных исследований в праве Европейского Союза.

Ст. 1(27) Директивы 2009/81 (Директива о координации процедур присуждения определенных контрактов на работы, контрактов на поставку и контрактов в области обороны и безопасности) определяет научные исследования как все виды деятельности, включающие фундаментальные исследования, прикладные исследования и экспериментальные разработки, при этом последние могут включать в себя реализацию технологических образцов, демонстрирующих эффективность новой концепции или новой технологии в соответствующей репрезентативной среде. Преамбула Директивы развивает это определение: фундаментальные исследования заключаются в экспериментальной или теоретической работе, проводимой в основном с целью приобретения новых знаний о базовой основе явлений и наблюдаемых фактов без какого-либо конкретного применения или использования в обозримом будущем. Прикладные исследования также заключаются в оригинальной работе, предпринимаемой с целью приобретения новых знаний. Тем не менее, они направлены на достижение конкретной практической цели. Экспериментальные разработки представляют собой работу, основанную на существующих знаниях, полученных в результате исследований и/или практического опыта, с целью инициирования производства новых материалов, продукции или устройств, создания новых процессов, систем или услуг или значительного улучшения уже существующих явлений.

Механизмы проведения конкурентных процедур на право заключения контракта на проведение научных исследований.

При выборе исполнителя по контракту, в предмет которого входят научные исследования, перед заказчиком стоит выбор из двух вариантов:

1. Заключить контракт на выполнение исключительно научно-исследовательских работ в значении ст. 1(27) Директивы 2009/81 , что даст возможность воспользоваться или правом полного изъятия такой закупки из сферы действия Директивы 2009/81 или правом провести закрытые торги без предварительного уведомления. При выборе этой опции предмет контракта не может идти дальше стадии демонстрации работы новой концепции или новой технологии в соответствующей репрезентативной среде. Все контракты, предмет которых охватывает последующие стадии, включая разработку включения демонстратора в опытный образец и его аттестацию, должны заключать отдельно в соответствии с обычными закупочными процедурами .

2. Заключить контракт, предмет которого наряду с научно-исследовательскими работами будет охватывать вопросы изготовления и аттестации опытных образцов, другие виды деятельности, связанные с подготовительным этапом к производству и даже совмещать вопросы разработки и производства. Но в этом случае к такому контракту будут применяться все рассмотренные выше требования Директивы 2009/81.

Если заказчик примет решение воспользоваться оговоркой, предусмотренной ст. 13(j) Директивы 2009/81, то он должен принимать во внимание, что в контексте закупок для целей безопасности и обороны, это исключение направлено на присуждение контрактов на оказание услуг для целей софинансирования научно-исследовательской деятельности, если заказчик и исполнитель делят расходы и выгоды. В случае же, если все расходы ложатся на заказчика, который также получит и право на результаты, то данное исключение уже быть применено не может, максимум заказчик будет вправе прибегнуть к процедуре закрытых торгов без предварительного уведомления.

ТЕПЕРЬ ПРО США:

Правовое регулирование. В США закупки регулирует Федеральная контрактная система США (далее – ФКС США). ФКС США с 1984 года функционирует на основании Свода Правил Государственных Закупок, англ. Federal Acquisition Regulation, FAR (далее – ПРАВИЛА). Правила закреплены в Титуле 48 Свода федерального регулирования США. Правила описывают все этапы проведения закупок, начиная с планирования и заканчивая вопросами управления заключенными государственными контрактами.

Несмотря на то, что почти все ведомства федерального правительства обязаны выполнять требования Правил, некоторые ведомства освобождены от выполнения этих требований, например, Федеральная авиационная администрация (TheFederalAviationAdministration) и Монетный двор США (The U.S. Mint). В этих случаях агентство вводит свои собственные специальные правила закупок.

Наряду с Правилами в США действуют и другие федеральные законы, которые определяют возможности и условия осуществления закупок и расходования на эти цели бюджетных средств, например, Акт о предупреждении несбалансированности (1982) – закон Конгресса США, запрещающий принимать обязательства по госконтрактам, если у госоргана отсутствуют бюджетные ассигнования.

К другим федеральным актам относятся:

- Акт о закупках объектов федеральной собственности и услуг (1949);

- Акт о военных закупках (1947);

- Акт об оптимизации федеральных закупок (1994);

- Акт о реформировании федеральных закупок (1995);

- Акт о реформировании системы закупок (2003).

Общим принципом проведения государственных закупок в США в сфере науки также является улучшение возможностей и соответственно справедливого распределения государственных контрактов для следующих категорий:

- для малых предприятий

- для малых предприятий, находящихся в невыгодном положении

- для бизнеса, которым владеют женщины

- для ветеранов войны.

Особенностью действия механизма федеральной контрактной системы в сфере научных исследований и разработок является применение особо сложных по механизму ценообразования (расчетов) контрактов в связи со сложностью расчетов по крупным заказам на НИОКР, где велик фактор «неопределенности», причем в рамках всей федеральной контрактной системы США, с ее предельно развитой типологией контрактов на все виды товаров и услуг, включая создание систем вооружения, контракты на программы НИОКР наиболее детально разработанные и сложные как по структуре, так и по финансовому механизму.

В федеральной контрактной системе все контракты сгруппированы по методу ценообразования на две широкие категории контрактов: контракты с фиксированными ценами и контракты с возмещением издержек. Между ними отдельно стоят контракты с поощрительным вознаграждением, в которых ответственность подрядчика за расходы на выполнение работ и предлагаемое поощрительное вознаграждение (прибыль или гонорар) учитывают факторы неопределенности, связанные с выполнением контракта.

В целом типы контрактов, заключаемые для государственных закупок на НИОКР в федеральной контрактной системе США зависят от экономических показателей, стоимости, учета специфика закупаемой продукции, а также от особенностей, связанных с составом участников.

Ключевую роль в процессе закупок на НИОКР играет четкое и полное техническое задание, описывающее сферу исследования (для фундаментальных исследований) или конечные цели (для разработки и прикладных исследований). Техническое задание должно давать подрядчикам свободу для инноваций и креативности.

Технические задания должны составляться в индивидуальном порядке техническим персоналом и сотрудниками, отвечающими за заключение контрактов, с целью обеспечения желаемого уровня гибкости, позволяющего подрядчику применить свои креативные способности и достигнуть цели НИОКР.

Что касается способов размещения государственного заказа, используемых во время процесса государственных закупок на НИОКР, то стоит отметить, что при закупке на НИОКР, обычно отсутствуют точные спецификации, необходимые для проведения конкурсных торгов, поэтому чаще всего выбирается способ проведения переговоров.