vaipan_g_v_disser

11

Научная новизна исследования

Данная работа является первым в отечественной юридической науке комплексным исследованием принципа пропорциональности в международном праве. Она также является первой попыткой рассмотреть принцип пропорциональности с позиций критической правовой теории.

В качестве результатов проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения, обладающие научной новизной:

1.Принцип пропорциональности не тождествен основным принципам международного права, поскольку непосредственно не закрепляет прав и обязанностей субъектов международного права, а используется для взаимного согласования уже существующих прав и обязанностей,

предусмотренных действующими принципами и нормами международного права, исходя из социальных последствий того или иного поведения в обстоятельствах конкретных дел. Обращение правоприменителя в рамках конкретного правового спора к принципу пропорциональности означает, что принципы и нормы международного права исчерпаны, то есть недостаточны для решения спора и нуждаются в дополнительном средстве уяснения их нормативного содержания.

2.Становление принципа пропорциональности ознаменовало пересмотр концептуальных основ международного права. Принцип пропорциональности сформировался в международном праве в середине

– второй половине XX века и является исторически обусловленным проявлением прагматизма как типа правопонимания. В основе принципа пропорциональности лежат три основных идеи: (а) направленность на согласование (поиск баланса) интересов спорящих сторон (б) с учётом социальных целей международного права и (в) индивидуальных

189 («…Дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка»).

12

обстоятельств конкретных дел. Принцип пропорциональности в современном международном праве не имеет идейного родства с другими, исторически более ранними упоминаниями пропорциональности.

3.Исходной посылкой, на которой основано преобладающее в науке и практике понимание принципа пропорциональности, является представление о том, что этот принцип обеспечивает существование

«третьего пространства» между правом и политикой – пространства,

которое позволяет открыто искать компромисс между противоположными политическими позициями («реалистичность» международного права) в определённых правом рамках («автономия» международного права).

4.Содержание принципа пропорциональности определяется соотношением двух взаимоисключающих подходов – фактического и ценностного.

Фактический подход рассматривает пропорциональность как соразмерность между выгодами и издержками. Ценностный подход рассматривает пропорциональность как соразмерность между средством и целью. Всё многообразие имеющихся отраслевых интерпретаций принципа пропорциональности сводится к соотношению указанных двух подходов. Примерами этого соотношения являются: в праве международной ответственности – количественный и качественный подходы к пропорциональности контрмер; в международном гуманитарном праве – пропорциональность как соразмерность между военным преимуществом и гражданским вредом, с одной стороны, и

пропорциональность как тест наименее обременительных средств – с

другой; в международном праве прав человека – метод балансирования и метод категоризации.

5.Принцип пропорциональности не способен обеспечить «автономию» международного права. Логическая взаимозависимость фактического и

13

ценностного подходов означает отсутствие общей точки отсчёта (спектра, «весов» и т.п.), при помощи которых могла бы быть оценена пропорциональность того или иного деяния. Неопределённость принципа пропорциональности является не относительной, а абсолютной.

6.Принцип пропорциональности не способен обеспечить «реалистичность» международного права. Логическая взаимозависимость фактического и ценностного подходов превращает применение принципа пропорциональности в череду взаимных отсылок двух этих подходов друг к другу. Суды прерывают этот процесс при помощи «стратегии уклонения», формулируя вывод о пропорциональности деяния таким образом, который позволяет им избежать обращения к сути спора.

7.Аргументация о пропорциональности циклична и логически бесконечна.

В частности, идея «теста на пропорциональность» как линейной последовательности обособленных элементов (наличие правомерной цели; пригодность ограничения; необходимость ограничения;

пропорциональность ограничения в строгом смысле слова) логически несостоятельна. Структура аргументации о пропорциональности основана на поочерёдном использовании аргументов о

«нереалистичности» и «неавтономности» предложенного оппонентом фактического либо ценностного соотношения. Универсальный алгоритм аргументации при этом выглядит следующим образом:

(а) Ценности используются как гарантия «справедливости» против

«механистических» сопоставлений фактов;

(б) Факты используются как «объективное» доказательство против

«субъективной» ценностной оценки;

(в) Ценности используются как гарантия «законности» против

«произвольного» фактического видения ситуации;

(г) Факты используются как «осмысленное» воплощение сути дела против «абстрактной» нормы.

14

Любые выводы о пропорциональности конкретных деяний, получаемые с использованием данной структуры, являются одновременно юридически корректными и юридически уязвимыми. Соответственно, постановка вопроса о том, ограничено или нет (и, если да, то в какой степени)

усмотрение правоприменителя при оценке пропорциональности,

бессмысленна.

8.Принцип пропорциональности в международном праве имеет отраслевую специфику и проявляется в «горизонтальном», «вертикальном» и «смешанном» типах.

Теоретическая и практическая значимость исследования

Теоретическая значимость работы состоит в том, что она обобщает предпосылки и истоки принципа пропорциональности, увязывая его становление с развитием международно-правовой мысли; выявляет содержание этого принципа, основанное на взаимозависимости двух концептуально противоположных подходов; опровергает существующие взгляды на принцип пропорциональности с точки зрения соотношения права и политики; предлагает принципиально новый взгляд на пропорциональность как логически бесконечный процесс юридической аргументации, а также намечает общую структуру такой аргументации.

Практическая значимость работы состоит в том, что она предлагает юристам-международникам аналитический инструментарий, позволяющий лучше понять закономерности аргументации о пропорциональности того или иного поведения в международно-правовых спорах. Этот аналитический инструментарий может быть использован юристами при ведении дел в международных и национальных судах, подготовке экспертных заключений,

меморандумов и других юридических документов. Автор акцентирует внимание на профессиональных возможностях и профессиональной

15

ответственности юристов, использующих принцип пропорциональности в конкретных социальных контекстах.

Основные выводы данного диссертационного исследования отражены в четырёх публикациях автора в изданиях, входящих в Перечень рецензируемых научных изданий и (или) в международные реферативные базы данных и системы цитирования, в том числе в работе автора «Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага»,17 удостоенной в 2015 году Премии «Международное право в

XXI веке» за лучшую научную работу по международному публичному праву в России.

Структура исследования включает введение; четыре главы,

содержащие 8 параграфов; заключение; список источников.

Вглаве 1 исследуются предпосылки и истоки, а также основные подходы

ксодержанию принципа пропорциональности в международном праве. В

главах 2-4 выявленные особенности принципа пропорциональности рассматриваются на примере трёх отраслей международного права – права международной ответственности, гуманитарного права и права прав человека.

Выбор именно этих отраслей обусловлен, во-первых, относительно высокой степенью доктринальной разработанности проблематики пропорциональности в этих отраслях и, во-вторых, авторской типологией пропорциональности (в избранных отраслях представлены все три выделяемых автором типа пропорциональности).18 Так или иначе, для автора представляет интерес не само по себе исследование принципа пропорциональности в отдельно взятых отраслях международного права и тем более не энциклопедическое обобщение всех известных случаев

17 Вайпан Г.В. Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага // Международное правосудие. 2015. № 2. С. 66-84.

18 О типологии пропорциональности см. далее, с. 79-82 этой работы.

16

использования принципа пропорциональности в международном праве, а

выявление – на примере избранных отраслей – общих закономерностей международно-правового дискурса о принципе пропорциональности и специфики основных типов такого дискурса.

17

Глава 1. Принцип пропорциональности в международном праве:

между правом и политикой

§ 1. Предпосылки и истоки принципа пропорциональности в

международном праве

«Сегодня мы живём в эпоху пропорциональности»19 – констатирует председатель Верховного Суда Израиля в отставке А. Барак (Aharon Barak),

характеризуя нынешнее состояние юриспруденции. К началу XXI века принцип пропорциональности прочно закрепился в таких отраслях международного права, как право применения силы,20 право международной ответственности,21 гуманитарное право,22 право прав человека,23

инвестиционное право,24 торговое право,25 морское право,26 а также вошёл в число основополагающих принципов права Европейского союза.27

19Barak A. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. N.Y.; Cambridge, 2012. P. 457. См. также: Jackson V.C. Constitutional Law in an Age of Proportionality // Yale Law Journal. 2015. P. 3094-3196, 3096

(«“пропорциональность” сегодня признана в качестве общего принципа права конституционными судами и международными трибуналами по всему миру»); Mathews J., Stone Sweet A. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism // Columbia Journal of Transnational Law. 2008. P. 72-164, 160 («пропорциональность сегодня является основополагающим элементом глобального конституционализма»); Варламова Н.В. Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных полномочий // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М., 2014. С. 4-30, 8-9 («сегодня принцип пропорциональности признаётся необходимым условием и способом реализации современной конституционно-правовой доктрины, в основе которой лежат концепции демократии, прав человека и верховенства права»).

20См. Gardam J. Necessity, Proportionality and the Use of Force by States. N.Y.; Cambridge, 2004.

21См. O’Keefe R. Proportionality // The Law of International Responsibility / Ed. by J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson. N.Y., 2010. P. 1157-1168.

22См. Newton M., May L. Proportionality in International Law. N.Y., 2014.

23См. Christoffersen J. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights. Leiden; Boston, 2009.

24См. Kingsbury B., Schill S. Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality, and the Emerging Global Administrative Law // 50 Years of the New York Convention / Ed. by A.J. van Den Berg. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 5-68.

25См. Andenas M., Zleptnig S. Proportionality: WTO Law in Comparative Perspective // Texas International Law Journal. 2007. P. 370-427.

26См. Tanaka Y. Predictability and Flexibility in the Law of Maritime Delimitation. Oxford; Portland, 2006.

27См. de Búrca G. The Principle of Proportionality and its Application in EC Law // Yearbook of European Law. 1993. P. 105-150; Энтин К.В. Право Европейского Союза и практика Суда Европейского Союза: учеб. пособие. М., 2015. С. 35-39; Должиков А.В. Основные права и принцип пропорциональности в праве Европейского Союза // Российский ежегодник международного права. 2008. СПб., 2009. С. 228-233.

18

В этом параграфе становление принципа пропорциональности рассматривается как одно из проявлений общей трансформации международно-правовой мысли в сторону всё более широкого распространения прагматического подхода к праву. Эта трансформация обусловлена попытками юристов-международников обеспечить оптимальное соотношение между «автономией» и «реалистичностью» международного права или, иными словами, между правом и политикой. В этом параграфе демонстрируется, что пропорциональность является правовой концепцией,

олицетворяющей прагматизм и воплощающей его характерные черты. В то же время, внутренне противоречивая сущность прагматизма объясняет неразрешимость современных споров о содержании пропорциональности и одновременно закладывает основу для нового понимания данного принципа.

Принцип пропорциональности и прагматизм в международном праве

Прагматизм как тип правовой мысли возник и сформировался в первую очередь как альтернатива формально-догматическому подходу к праву. Для целей данного исследования формально-догматический тип правовой мысли,

или правовой формализм, понимается, вслед за Р. Унгером (Roberto Unger), в

узком смысле как «вера в наличие дедуктивного или квази-дедуктивного метода, способного обеспечить точное решение конкретных правовых проблем», а в широком смысле – как «приверженность методу (и,

соответственно, вера в существование такого метода) правового обоснования,

которое может быть чётко отграничено от бесконечных споров о базовых условиях общественной жизни, споров, которые люди называют идеологическими, философскими или стратегическими».28 Далее в работе эти

28 Unger R. The Critical Legal Studies Movement // Harvard Law Review. 1983. P. 561-675, 564. О соотношении смежных понятий «правовой формализм» и «правовой позитивизм», а также о разнообразии позитивистских/формально-догматических теорий права см., например: Kammerhofer J. International Legal Positivism // The Oxford Handbook of the Theory of International Law / Ed. by A. Orford, F. Hoffman. Oxford, 2016. P. 407-426; Lachenmann F. Legal Positivism // Max Planck Encyclopedia of Public International Law. URL: opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1856.

19

«внеправовые» факторы собирательно именуются «политическими». Базовая идея противопоставления права и «внеправовых», «политических» соображений, отграничения (объективного) правоприменения от

(субъективного) правотворчества была основным объектом критики и задавала проблематику международно-правовой науки, как и правовой науки в целом, на протяжении всего ХХ века. Формально-догматический подход был окрещён «механистической юриспруденцией».29 С одной стороны, ему вменялся в вину отрыв от реальности, вызванный исключением

«внеправовых» соображений из формально-догматического анализа. С другой стороны, критике подвергалась присущая формально-догматическому подходу идея о целостности и логической завершённости правовой системы – регулярно возникающие ситуации пробелов в праве, правовых коллизий и неопределённости правовых понятий давали повод говорить о

«злоупотреблении дедукцией» и субъективном правоприменении.30 Иными словами, формально-догматический подход упрекают в неспособности

обеспечить социальную восприимчивость, реалистичность международного права («relevance») и в то же время сохранить его верховенство, автономию,

независимость от политических предпочтений («autonomy»).31

29Pound R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. P. 605-623.

30Об этом см.: Kennedy, Duncan. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000 // The New Law and Development: A Critical Appraisal / Ed. by D.M. Trubek, A. Santos. N.Y.; Cambridge, 2006. P. 19-73, 37-40; Kennedy, Duncan. A Left Phenomenological Alternative to the Hart/Kelsen Theory of Legal Interpretation // Kennedy, Duncan. Legal Reasoning. Collected Essays. Aurora, 2008. P. 153-173, 155-156. В отечественной науке см.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М., 1971. С. 165-173; Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 30-84, 235-265 (с одной стороны, формальнодогматическая юриспруденция приводит к тому, что «право отрывается от обусловливающей его социальной действительности» (там же, с. 62); с другой стороны, формально-догматический подход несвободен от идеологизации и становится «средством оправдания конкретно-исторических политико-правовых взглядов и учреждений» (там же, с. 255)); Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 156-159; Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС. 2010. № 4. С. 9-14; Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 38-60.

31Данные термины введены Р. Фолком (Richard Falk). См. Falk R. The Status of Law in International Society. Princeton, 1970. P. xi. М. Коскенниеми (Martti Koskenniemi) для обозначения тех же понятий оперирует терминами «конкретность» («concreteness») и «нормативность» («normativity»). См. Koskenniemi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument. 2nd ed. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 17-23.

20

В интеллектуальных попытках юристов предложить альтернативную правовому формализму целостное видение права, которое позволяло бы совместить социальную восприимчивость международного права с его автономией, отразилась вся история международно-правовой науки XX века.

Прагматизм является одной из таких попыток. Прагматический подход к праву предполагает смещение акцентов с исследования норм и принципов права как таковых на выяснение того, каким образом использовать эти нормы и принципы для согласования сталкивающихся интересов и ценностей, а также для поиска оптимальных вариантов решения проблем, стоящих перед международным сообществом.32 Иначе говоря, «прагматики рассматривают право как одновременно целесообразность и принцип, максимизацию благосостояния и толкование, обособленное совершенствование научного метода и полноценное социальное погружение».33

Принцип пропорциональности является воплощением правового прагматизма. Этот тезис имеет два аспекта – формальный и сущностный.

Пропорциональность и прагматизм: формальный аспект С формальной точки зрения всякий, кто приступает к изучению

пропорциональности, немедленно сталкивается с двойственностью терминологии. Юристы расходятся в ответах уже на самый первый вопрос:

чем, собственно, является пропорциональность? что это такое? Ряд исследователей полагает, что пропорциональность является нормой или

принципом международного права, то есть юридическим предписанием, на основе которого можно делать вывод о правомерности или неправомерности конкретного поведения.34 Встречается даже мнение о принадлежности

32О переходе к прагматизму в современном международном праве см.: Koskenniemi M. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law, 1870–1960. N.Y.; Cambridge, 2002, Ch. 5, 6; Kennedy, David. The

“Rule of Law,” Political Choices, and Development Common Sense // D.M. Trubek, A. Santos. Op. cit., p. 95-173, 120-123.

33Grey T.C. Freestanding Legal Pragmatism // Cardozo Law Review. 1996. P. 21-42, 26.

34См., например: Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law // American Journal of International Law. 2008. P. 715-767, 716 (пропорциональность как «общий принцип международного права»);

Nolte G. Thin or Thick? The Principle of Proportionality and International Humanitarian Law // Law & Ethics of