Клиринг.

Он существует в разных форматах. Смысл в том, что у нас появляется профессиональный субъект, который берет на себя функции подсчета и выведения сальдо, и сообщает дальше его сторонам. У нас есть клиринг как лицензируемая деятельность (там в сфере биржевой торговли, в сфере рынка ценных бумаг, потому что там идея тоже во многом схожа, мы с вами уже артикулировали: эмиссионные ценные бумаги выполняют зачастую ту же самую функцию, что и родовые вещи, и являются другим наглядным примером доступного для зачета формата, кроме денежного). Но на самом деле нам ничего не мешает просто такое соглашение сделать, объединившись в пул, наделив определенное лицо. Допустим, нам надоело считать или вы постоянно теряете эту бумагу, а я постоянно пытаюсь внести в нее исправления. Эта ситуация нас не устраивает, надо кому-то доверить, давайте вот Ренате Дмитриевне доверим, пусть она ведет наш счет. И вот как только появляется самостоятельный субъект, речь начинает идти о клиринге. И смысл деятельности этого самостоятельного субъекта как раз состоит в том, чтобы этот человек подсчитывал, выводил сальдо, а дальше сообщал его сторонам.

Причем существуют разные форматы клиринга.

Есть ситуация (рисует), при которой есть встречные требования. Задача клирингового центра. Клиринговой палаты состоит в том, чтобы учитывать каждую пару, т.е. сальдо по каждой паре выводить, и сообщать соответствующим субъектам. Т.е. условно говоря, сюда 10, сюда 15. он так смотрит, ага, А в пользу В +5, т.е. по этой паре вывел сальдо. Дальше по этой паре вывел сальдо. И поскольку у нас 3 субъекта – и по этой паре тоже. И сообщил каждому из них. А должен В 5, ну и дальше также.

А возможен формат клиринга иным образом. Когда вот эта вот клиринговая палата замыкает все сальдо на себя. И ее функция состоит не толь ко в том, чтобы подсчитать сальдо и сообщить сторонам, а она как раз является регулятором соответствующих отношений. Т.е. условно говоря, подсчитали по этой паре – получилось +5 вот сюда. Клиринговая палата платит 5 сюда.

Слава: Т.е. через нее все расчета?

А.А.: да. Она осуществляет в том числе и расчеты.

Слава: и вознаграждение дополнительно?

А.А.: вопрос в размере вознаграждения. Р.Д. не будет просто так вести нашу бухгалтерию. Вот здесь она попарно (видимо, про первый случай клиринга) выводит сальдо попарно, а вот здесь (второй) посубъектно. Т.е. получается, что ты в этих отношениях в итоге в плюсе на 5. Ок, тебе платим 5. ты в этих отношениях в минусе на 5, ты платишь сюда 5. т.е. все отношения замыкаются на нее, они не между собой рассчитываются, а через нее. Это оказывается очень удобно, когда эта организация ведет их внутренние счета. Например, банки или в формате биржи, т.е. когда это специализированная организация, охватывающая деятельность на определенном рынке. Т.е. и это клиринг, и это клиринг. И это договорный зачет, пусть в несколько превращенной своеобразной форме, и это договорный зачет тоже в несколько превращенной своеобразной форме. Просто они договариваются, что после этого зачета сальдо будет идти сюда через клиринговый центр, через клиринговую палату. Но это инструмент одного и того же порядка, и то, и другое относится к клирингу, который суть договорный зачет.

Д/З

Отступное:

Слава, у вас ведь есть эти книжки?

В 9 выпуске статья Крашенинникова – достаточно большая, она самая лучшая, что написано про отступное.

Прочитать Шилохвоста – не монографию «Отступное в ГП» (ну если чисто поржать, то можно и ее. Она просто 1999 года – романтически наивная, во многом истратившая актуальность), а его статью в последний раз про отступное, про которую Белов писал, пообещав тем самым больше не писать. Эта статья Шилохвоста есть в Сборнике, а сборник есть в консультанте.

А.А. пришлет автореферат диссертации Бабаева. Диссертация «Отступное и новация» – нам только про отступное читать. Если у кого есть сама диссертация – можно и ее почитать. А.А. не читал, но суда по автореферату – там не глупость написана, можно соглашаться, не соглашаться, но там не глупость.

И в консультанте есть Бациев «Практический комментарий отдельных положений гл. 26» (это по сути комментарий этих трех Инф. писем № 102, 103 104). По строй доброй традиции Бациев в то время был начальником управления обобщения суд. практики. и он приложил свою руку к подготовке: сначала это единое Инф. письмо планировалось, а потом его разделили на 3. И вот этот вот комментарий есть в Арбитражных спорах, он по поводу этих вот 3-х писем. Нас сейчас касается вопрос только об отступном.

Инф.письмо № 102.

Задачи: до 8. Включительно.

А.А. постарается нам прислать. У Симолина есть несколько страничек в монографии про возмездность и безвозмездность есть несколько страничек, касающихся возмездность и безвозмездности соглашения об отступном. Это крайне важный на самом деле вопрос. Там очень хорошо и понятно, лучше ни у кого нет. Она в Классике российской цивилистике переиздавалась.

+ в Вестнике ВАС в свое время была такая подрубрика в научно-консультативном совете. Эта подрубрика не часто наполнялась содержанием, но вот было обсуждение в т.ч. по действию преимущественного права на приобретение акций ЗАО при их предоставлении в качестве отступного. Там не только про возмездность и безвозмездность упиралось. Даже если вы скажете, что возмездна – это еще не дает выхлопа на преимущественное право. Там даже героев поименно можно увидеть, кто за что. Можно через СЗ РФ найти эту рубрику. Либо опять он нам м.б. вышлет скан.

Лекция 8

Отступное

Итак, мы с вами наконец-то закончили разговор про зачет (не прошло и три года), и следующая наша тематика посвящена такому способу прекращения, как отступное. Феномен достаточно хорошо известный праву, его прообразом является институт datio insolitum, который существовал в рамках римского права. В современной российской правовой системе отступное впервые получило законодательное воплощение в нынешнем гражданском кодексе, но это не значит, что прежние правопорядки его не знали. Например, в дореволюционном выдающемся труде Анненкова отступное очень подробно разбирается, в том числе и на примере отечественной правовой системы. Тем не менее, законодательно впервые мы получили соответствующее регулирование, благодаря Олегу Юрьевичу Шилохвосту мы можем приличными словами сказать об этом регулировании – «крайне лапидарно», и с 1 июня эта лапидарность на порядок увеличится, потому что из двух предложений, сегодня содержащихся в 409-й статье⁵, останется только первое. Однако такое регулирование явно не отражает значение соответствующей договорной конструкции для оборота, напротив, делает практически все вопросы, связанные с конструкцией отступного, крайне дискуссионными. И две с половиной диссертации, которые посвящены отступному, они ничего в этом не изменили. Две с половиной, потому что диссертация Бабаева посвящена сразу одновременно конструкциям и отступного, и новации, поэтому отступное – это половина, условно говоря, работы. Ну а дальше Шилохвости и Бациев, вот, две с половиной диссертации, две монографии, большое количество статей в источниках, но, к сожалению, большинство вопросов так и остались вопросами открытыми, и Информационное письмо, которое в 2005-м году принял Высший Арбитражный Суд, Информационное письмо №102, не закрыло эти вопросы, а наоборот, некоторые из них перевело на новый виток дискуссии. Оправдываться подобным образом мы не будем и не имеем права, давайте пытаться разбираться. Итак, из 409-й статьи, которая регулирует отступное, как способ прекращения, мы видим: «По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.).» И вот отсюда становится более, чем очевидно, в композиции механизма отступного нам необходимо сразу два юридических факта. Вот есть у нас А и Б, связывает их некое обязательство. Для того, чтобы прекратить это обязательство предоставлением отступного, необходимо соглашение (по соглашению сторон) и предоставление отступного, и по прямому указанию закона (конечно, не все его могут прочитать, столько сил) моментом прекращения обязательства будет именно вот этот момент (предоставление отступного). Кстати, давайте все эти инсинуации отбросим, переформатировать вот эту модель стороны не могут. Она железобетонная. Принцип свободы договора позволяет создать по мотивам этой модели иную, и это будет непоименованным способом прекращения. Вот здесь у сторон любая возможность, любая фантазия может быть не противоречащей закон и реализованной. Но изменить в этой модели принципиально невозможно. И, конечно, когда Олег Юрьевич пишет, что принцип свободы договора дозволяет соглашением об отступном позволяет использовать модель хоть зачета, хоть прощения долга, хоть новации, хоть совпадения кредитора и должника в одном лице, я не могу это понять. Как это в соглашении об отступном модель совпадения кредитора и должника в одном лице. Это что, должник подходит к кредитору и говорит: «Я – это ты, ты – это я»? Как это все происходит. Или как эти молекулы, они друг к другу идут, и так ПУМ – и схлопнулись, да? Вот теперь они вот так. Я не понимаю, как это. И это на самом деле квинтэссенция этой его статьи, дальше все понятно. И это сущая ерунда. Иное, кроме этой модели, отступным называться не способно.

Алина: Я хотела уточнить, а если, допустим, мы перенесем этот момент на момент заключения соглашения, чем это вообще будет отличаться от новации?

Да, конечно. И это еще лишний аргумент в пользу того, что Олег Юрьевич не прав. Но у него все это легко проходит. Он-то как раз говорит: это ничем не будет отличаться от новации. Отступное не нужно. Пятое колесо в телеге.

Итак, механизм включает два элемента. И все понятно, что моментом прекращения является момент предоставления отступного. Но творческий ум задается вопросом: с прекращением все понятно, только в этот момент. А вот здесь, после заключения соглашения об отступном, но до его предоставления, что будет наступать? И прогнозируя, мы можем только дисклеймер поместить – непрекращение. Потому что прекращения связано именно с предоставлением отступного. Непрекращение, но это все равно делает поляну для возможных ответов крайне широкой. И на самом деле это ключевой вопрос в понимании конструкции отступного. И двадцать лет догматических исследований не прошли даром. Существует как минимум пять точек зрения в решении соответствующего вопроса. Точка зрения, которой придерживался Евгений Алексеевич Крашенинников, которая отражена, может, не столь явно и очевидно в диссертации Бабаева, но по отсылкам видно, что именно это он имеет в виду, и воплощена в немецком праве, она состоит в том, что это соглашение об отступном вообще не является обязательственной сделкой. А раз оно не является обязательственной сделкой, никаких обязательственно-правовых последствий это соглашение не влечет. То есть что наступает? Ничего, вообще ничего.

Слава: Просто юрфакт?

Даже вообще не юрфакт. Потому что у них с точки зрения оборота этого соглашения, как правило, не видно. Идет предоставление отступного, и если оно принимается сторонами, то в этом видят в том числе и волю соответствующего соглашения, но поскольку оно неформально, оно может и путем этой фактической передачи имущества создаваться. А для нашего оборота это наоборот нехарактерно. Мы же буквально читаем текст закона. Нам надо сначала соглашение, а потом предоставление, и в нашем обороте временной разрыв между этими двумя явлениями всяко будет присутствовать. В 99% случаев. Он может быть разный по длительности, может быть максимально длительным, может быть минимально коротким. Но с точки зрения нашего оборота, он всегда присутствует. Идея Евгения Алексеевича крайне интересна, но большинством исследователей не поддерживается, потому что большинство исследователей не понимают, как это могут существовать сделки, которые не являются обязательственно-правовыми. Начиная с того, что Евгений Алексеевич Суханов предлагает всех лиц, в чьем лексиконе есть термин «распорядительная сделка», за 101-й километр отправлять, и уже по этому параметру не считает их лицами, влияющими на отечественную доктрину, ну а здесь шутки шутками, а Евгений Алексеевич просто отражает общее впечатление. И поэтому эта позиция не прижилась. Будучи использована отдельными популяризаторами, она в конечном счете не прижилась, и не приживается почему-то, и мы исходим из прямо противоположного посыла, и догматика в господствующем своем мнении, и правоприменительная практика, что соглашение об отступном – это сделка обязательственная. А вот дальше все начинается.

Поскольку соглашение об отступном само по себе не прекращает обязательство, а последнее прекращается лишь предоставлением отступного, первая идея, которая возникла относительно понимания механизма отступного, это признание конструкции отступного реальным договором. Очень похоже на реальный договор, соглашение, которое юридический ноль, которое не влечет последствий, а последствия в виде прекращения наступают только в момент предоставления. Это на начальном этапе развития была крайне популярная точка зрения, но у нее есть очевидные недостатки. Недостаток №1: с точки зрения деления всех сделок на реальные и консенсуальные, у нас ключевую идею нашего законодательства воплощает 433-я статья, которая не использует эту терминологию, но является отражением этого деления. Давайте вспомним, а в каких случаях у нас сделка может признаваться реальной?

Все: Когда это прямо предусмотрено законом.

Когда она прямо названа в законе. В законе лишь написано, что обязательство прекращается предоставлением отступного. Но есть ли в законе упоминание хоть словом, хоть буквой о том, что вот это соглашение является реальным договором, и, не будучи поддержанным предоставлением отступного, не порождает никаких правовых последствий. Такого нет. То есть, это первый минус в реальный договор. Кроме того, даже возможность слиться в одном акте соглашении и предоставлении отступного не доказывает его реальный характер. Потому что у нас есть феномен сделок, исполняемых при совершении. То есть, это не подтверждает соответствующая реальность. И второй минус. А какова семантика слова «реальный»? От какого это? Вещь, res.Совершенно верно. И хотя сейчас это несколько размыто, от просто вещи до имущества. У нас есть конструкция реальных договоров в особенной части Гражданского права, которые не завязаны только на вещи, но являются, тем не менее, реальными договорами. Но в любом случае в реальном договоре, понимая его кондовым образом, и понимая чуть более современным образом, число предметов реального договора исчерпывающим образом заключено в самой этой структуре. Не все может быть предметом реального договора. Реальный, res – вещь, значит, ничего, окромя в кондовом восприятии - вещи, в чуть более модерновом – имущество, ничего иного предметом отступного являться не может. Но это вступает в противоречие с исходными положениями Гражданского кодекса, потому что примерный перечень предметов отступного, заключенный в скобках после первого предложения, заканчивается магическими символами «и т. п.». А «и т. п.» предполагает возможным помыслить любой объект. Кроме того, опять и жизнь, оборот, и зарубежный опыт в общем и целом показывают, что предметом отступного вполне могут выступать и работы, и услуги. Даже тот же Евгений Алексеевич Крашенинников, приводя нам германский опыт, указывает на допустимость, пусть в некоторых границах, но вообще принципиальную допустимость использования в качестве предмета отступного услуг. А реальным договором это все не бьется. И вот, осознав неприемлемость соответствующей концепции, догматика отринула реальный договор, ну а раз не реальный, значит, консенсуальный, третьего тут не дано. А как только была отринута концепция реального договора, сразу всеми красками заиграл вопрос: если он консенсуальный, соглашение об отступном – консенсуальный договор, то оно должно порождать правовые последствия. То есть вопрос уже не просто о том, какие, это вопрос уже не искателя, ищущего вслепую, а мы знаем, что эти обязательственно-правовые последствия должны наступить, какие-то, но не прекращение основного обязательства.

Дальше, следующей, динамически развивающей доктрину концепцией было восприятие соглашения об отступном, как модифицирующего первоначальное обязательство в альтернативное. Если это так, то при таком концепте получалось, что исходное обязательство после соглашения об отступном становится обязательством альтернативным, и допустим, было у нас обязательство передать десять рублей, в качестве отступного мы оговариваем бутылку коньяка, ни у вот получается: либо деньги, либо коньяк. А обязательство становится альтернативным после заключения соглашения об отступном. С одной стороны, это казалось выходом, не прекратили первоначальное обязательство, прекращение наступит только в момент предоставления, и мы нашли тот юридический эффект в виде обязательственно-правовых последствий, который наступит после заключения соглашения об отступном. Но у этой точки зрения сразу обнаруживается ряд очевиднейших недостатков. Чем характерно альтернативное обязательство? И то, и другое – предмет. Поэтому что будет получаться? Если должник выбирает исходный предмет, обязательство будет прекращено? Будет. Исполнением. А если он выбирает суррогат, оговоренный в соглашении об отступном? Обязательство будет прекращено? Будет. Чем? И опять, получается, исполнением. Потому что на самом деле и то, и другое является в альтернативном обязательстве предметом. А отступное – это datio in solutum, то есть, на самом деле, это не исполнение, а суррогат исполнения. А в итоге суррогатности при таком подходе не остается места вообще. Кроме того, у такого подхода с альтернативным обязательством есть еще один недостаток. Ибо для альтернативного обязательства характерно право выбора, а неосуществление выбора какие последствия влечет? Переход права выбора. То есть, условно говоря, если должник не выбрал ничего, каковы правовые возможности кредитора? Он может осуществить выбор, потребоваться хошь первое, хошь второе, и в этой связи у нас получается, что предмет-суррогат тоже становится задолженным, и существует обязанность предоставить этот самый суррогат, тогда возникает вопрос: а чем отступное при таком понимании отличается от новации? Ведь весь смысл существования двух указанных категорий состоит в том, что при отступном отношения сторон прекращаются вовсе, при новации они переходят в некую иную фазу, иную стадию взаимоотношений. И вместо одного обязательства появляется другое обязательство. При новации очевидно, что предмет новации является задолженным, потому что возникает новое обязательство относительно этого, ну пока еще скажем, нового предмета. То есть, при формате альтернативного обязательства мы теряем критерий разделения. Получается, что после соглашения возникает обязанность передать этот самый суррогат. Но в новации то же самое. И, соответственно, тогда следующий вывод – сказать «здесь что-то лишнее». По правилу бритвы Оккама не может быть двух конструкций, идентичных по своей сути, называющихся по-разному. И отсюда спекуляции начинаются: лишнее – отступное, лишнее – новация, а давайте вообще выбросим Гражданский кодекс и заживем, как люди! То есть этот концепт, являясь очевидно неудовлетворительным по указанному моменту тоже на определенном витке развития юридической доктрины был отброшен. И было предложено объяснение, согласно которому соглашение об отступном, являясь консенсуальной сделкой, порождает обязательственные последствия в виде модификации первоначального обязательства в факультативное. И здесь наконец-то все сошлось. Почему? Соглашение, будучи консенсуальной сделкой, имеет обязательственные последствия виде модификации, обязательственные последствия иные, чем прекращение. Здесь сошлось потому что в факультативном обязательстве у нас сколько предметов? Один. И, следовательно, если должник выбирает десять рублей, обязательство будет прекращено? Будет. Чем? Исполнением. Если он выбирает бутылку коньяка, обязательство будет прекращено? Будет. Чем? Суррогатом, отступным. То есть открывается место для исполнения вместо предоставления, то есть, для отступного, кроме того, при конструкции факультативного обязательства предоставление суррогата является правом. То есть предмет-суррогат никогда не является задолженным, и требовать предоставления суррогата кредитор не может никогда. У нас сохраняется критерий разделения с новацией. Вроде бы достигли компромисса, воплотили эту точку зрения, более того, ее как раз в 102-м Информационном письме⁶ педалирует эту идею и Высший Арбитражный суд. Не используя конструкцию, конечно, факультативного обязательства, но по словоупотреблению видно, что речь идет только о праве заменить предоставление отступного, о невозможности кредитора потребовать этого самого суррогата, но и о других последствиях. И все было бы замечательно, у этой концепции, на мой взгляд, только один вот такой вопиющий недостаток. Потому что мы о нем говорили в прошлой жизни с вами. При таком понимании у нас знак равенства между факультативным обязательством и отступным. Следовательно, что-то опять является лишним. Мы говорим «факультативное обязательство», подразумеваем «отступное», и наоборот. Но эта проблема решаема. Во-первых, мы можем и не придерживаться исходной классической точки зрения, согласно которому отступное – это единственный пример факультативного обязательства. Но мы знаем работы отдельных исследователей, которые, не останавливая свою фантазию, доводят примеров до двадцати с лишним. Но даже если их критически воспринять, на самом деле все равно может возникнуть ощущение, что это не единственный пример, и следовательно, эта проблема решена. Друге дело, что у нас все равно будет наложение частичное, но хотя бы с ним можно жить, и это не будет полностью тождественными и совпадающими категориями. Собственно, на самом деле, можно было бы жить и при полностью совпадающих категориях, особенно в формате, когда у нас нет факультативного обязательства на уровне, ну, до первого июня, на уровне законодательном, то есть, законодатель не удваивает действительность, с этим тоже можно было бы жить. Но это не для нас. Появилась концепция реформирования гражданского законодательства, и в этой концепции было отражено: действующее регулирование неэффективно, надо заменить (история повторяется: в первый раз - как трагедия, второй раз - как фарс) надо заменить концепцию факультативного обязательства концепцией альтернативного обязательства. Или по крайней мере предоставить сторонам возможность выбора одной из этих концепций. Эта идея была прямо отражена в концепции реформирования гражданского законодательства. Казалось бы, мы это уже все проходили. Зачем? О чем? Мне посчастливилось этот вопрос задать непосредственно руководителю рабочей группы в этом вопросе, и он мне с ленинским прищуром, стоя в курилке Конституционного суда, они тогда еще популяризировали свой проект, делали вид, что они готовы к обсуждениям, ездили, ну то есть, тогда они еще скрывали, что все поступающие замечания они так «пометить, как спам» все входящие и сразу удаляется. Вот в Конституционном суде они там приехали и презентовали тогда еще свое детище, эту самую концепцию. Ну и, оказавшись с таким мэтром цивилистики в курилке, я должен был спросить, я спрашиваю: «Вот а зачем, собственно, ведь уже от этой идеи отказались, мы этой болезнью переболели, мы увидели все недостатки ее, сознательно был сделан выбор, причем Высшим Арбитражным Судом, сделан выбор в пользу концепции факультативного обязательства. Василий Владимирович с ленинским прищуром: «Да как ты не понимаешь, кредитора же водят за нос». На самом деле так, по факту, в его словах есть здравое зерно, потому что Высший Арбитражный Суд не остановился на конструкции факультативного обязательства, откуда-то появился пункт второй 102-го письма⁷. Откуда, совершенно не понятно. В исходном проекте данного Информационного письма его не было. На Ютьюбе тогда ничего не выкладывали, поэтому понять ход обсуждения невозможно. Я могу предположить, кто это сделал. Но поскольку это предположение, я не буду его озвучивать, вдруг я ошибаюсь. Но у меня есть стойкое ощущение, кто это сделал. И появился пункт второй. Появился пункт второй о моратории. И действительно, если поверить в мораторий, то есть, если принять, что он действительно наступает и является имманентным свойством соглашения об отступном, то есть на весь срок предоставления суррогата нельзя эффективно рассчитывать на предоставление основных предметов. При таком подходе, вкупе с факультативным обязательством действительно возникает вопрос: какой же дурак кредитор на такое соглашение пойдет? То есть до соглашения об отступном у него было право требовать десять рублей. Он видит: шансы получить десять рублей уменьшаются с каждый днем. Разгульный образ жизни должника, весь в долгах, как в шелках. Пока хоть что-нибудь осталось, чтобы не к судебному приставу-исполнителю, потому что в арбитражном суде вы никогда ничего не арестуете, а тем более вещь не связанную с обязательством вы уж точно не арестуете в арбитражном суде, да и даже в суде общей юрисдикции вещь не связанную с обязательством шансов арестовать практически нет. То есть, получается, что пока у него есть какой-то актив, вы этот актив сможете догнать только через исполнительное производство. У вас будет исполнительный лист, а потом судебный пристав увидит вывернутые карманы, а потом начнет на эти активы накладывать взыскание. Но временной лаг от момента вашей реакции до момента получения исполнительного листа в связи с темпами разгульной жизни не позволяет вам эффективно на это рассчитывать. Вот поэтому, пока он тепленький, вы вроде с ним договариваетесь, давай, бог с ними, с десятью рублями, давай бутылку коньяка. Но если поверить в мораторий, то получается, что от этого соглашения кредитор только теряет. У него было право потребовать десять рублей, а теперь вообще ничего нет. То есть, он не приобрел право на истребование коньяка, потому что этот предмет не задолженный, только лишь право у должника его предоставить. Но он одновременно заморозил себе и возможность потребовать десять рублей. И действительно, найти разумного кредитора, который, поняв вот эту всю ситуацию, который согласится на временной промежуток между соглашением и моментом предоставления, ни один разумный субъект не будет себя так вести. И действительно, при подобном подходе Василий Владимирович прав, конечно, кредитора таким соглашением водят за нос, и кредитор в итоге действует против себя самого. Другое дело, что никто иной, как Василий Владимирович сотоварищи, но не он это предложил, я не его имел в виду, тут сразу дисклеймер, не его имел в виду, но мораторий этот порожден Высшим Арбитражным Судом. Кто создал эту ситуацию невыгодности? Остановитесь вы на первом пункте, не в факультативном обязательстве проблема для кредитора. Само по себе факультативное обязательство крайне красиво вписывается в соответствующую систему. Почему? Потому что есть право предоставить суррогат, но не устанавливается возможность истребования самого предмета. Да? Не предоставляется суррогат, пожалуйста, он активизирует основное требование и дальше защищает себя. Он по крайней мере ничего не теряет. Есть некий бонус в виде возможности получения удовлетворения за счет суррогата, но он ничего не теряет. И вдруг вот этот вот мораторий откуда-то появляется. Откуда совершенно не понятно, зачем он, тоже совершенно непонятно, и рушится вся интересность соответствующей конструкции для случаев временного промежутка. Поэтому, осознав, что факультативное обязательство плюс мораторий – это смерть для соответствующего института, вот, концепция реформирования и попыталась откатить обратно в формат альтернативного или по крайней мере в возможность выбора, то есть, если ты хочешь сокровенное право самому выбирать себе смерть, хочешь вот этого вот – пожалуйста! Welcome! Никто не запрещает подобного поведения, но если ты хочешь получить защиту, все-таки в активной ее фазе, выбирай альтернативное обязательство. Но в итоге дальше, отказавшись в Концепции от идеи факультативного обязательства, и перейдя к альтернативному, мы вновь актуализировали все те недостатки, которые у этой системы были. После того, как эта идея, не факультативного, а вновь альтернативного, была отражена в Концепции, поскольку во главе этой Концепции стояли все люди, которые поддерживали идеологию альтернативного обязательства, даже Олег Юрьевич Шилохвост допускает возможность существования как альтернативного, но это, видимо, в череде возможных вариантов там, наряду с невозможностью исполнения, там еще и альтернативное. То есть, все разработчики этот формат поддерживали. Но каково же было мое удивление, когда на основании Концепции был разработан проект изменений в Гражданский кодекс и поступил на первое чтение в Государственную Думу. И в этом Проекте изменений как раз предлагалось убрать второе предложение. Мне-то казалось, что раз авторы концепции настаивают на том, что оно альтернативное, никаких иных точек зрения они не слышат, и слышать принципиально не хотят, все, теперь оно, видимо, будет альтернативным. Нет. А как вы думаете, какая сейчас концепция отражена? На самом деле, отражена концепция реального договора.

Радислав (шепотом): С которого все началось.

В пояснительной записке к тексту Проекта Гражданского кодекса на одной из пятидесяти страниц (там на пятьдесят страниц пояснительная записка), я понимаю, что мы, как правило, их не читаем. Ну зачем? Все равно там, у нас нет мотивов, все равно для целей толкования это практически никогда не используется. Ну, я не знавал случаев, когда пытались бы истолковать закон на основе пояснительной записки. И там все такие: «Бла-бла-бла-бла…» Ни о чем, да? Но тут у меня выдалась какая-то свободная минутка, и я эту пояснительную записку прочитал. Видимо, они так долго эту концепцию пытались воплотить в проект ГК, что я вынужден был даже уже и пояснительную записку прочитать. На одной из пятидесяти страниц одним предложением: «Изменения статьи 409-й знаменуют переход к модели соглашения об отступном, как реального договора».

Слава: Прямо так и написано? Реального договора?

Да.

Слава: Кто ж писал, интересно?..

Уууууу, вот этого я не знаю. То есть получается, что мы теперь полную фазу прошли. То есть, мы динамически начав развиваться с реального договора, прошли через консенсуальный договор с модификацией в альтернативное, достигли пика эволюционного развития в консенсуальном с модификацией в факультативное, ну а потом начался регресс. Мы в гору так зашли, ну, что мы там стоять будем, надо возвращаться, и мы назад так и пошли. И все ровно те же ступени прошли. То есть, по сути дела, мы сейчас имеем воплощение реального договора. Но опять, все проблемы, которые были на начальном этапе, они сохраняются и здесь. Вы верно мне подсказали, что реальным может называться только договор, который в качестве такового обозначен в законе. Вот я не уверен, что пояснительная записка к проекту гражданского кодекса – это то, что требуется для констатации договора, как реального. И я крайне сомневаюсь… Ну хорошо, давайте, социологический опрос, кто из вас читал эту пояснительную записку? К Проекту Гражданского кодекса? Кроме меня дураков нет. То есть, получается, что на формат пятнадцати человек находится один дурак. Который эту пояснительную записку читает.

Слава: Так это подготовленная аудитория. Ну, наверное…

Вполне возможно, что степень погрешности некая есть. Мы даже готовы в качестве презумпции сказать не только, что это подготовленная аудитории, но в качестве презумпции (я сейчас никого не хочу обидеть), аудитория, имеющая интерес к этой теме. Вот возникает вопрос: а на самом деле вот если это никто не читал, и требуется все-таки указание в законе, а пояснительная записка, кто б ее ни писал, она статуса закона не имеет, она вообще нормативным актом не является, то есть, мы собрали опять все недостатки, которые могли. Единственное, что за счет исключения второго предложения мы можем откатиться и еще раньше к формату не реального договора, для которого есть очень много недостатков, а к формату необязательственной сделки. Почему? Второе предложение исключено. А что в этом втором предложении написано? Срок и так далее устанавливаются соглашением. То есть, вот те последствия, которые при обязательственном характере соглашения могли бы наступать. Поэтому вполне возможно, что сейчас оборот придет не к восприятию этой идеи, как реального договора, а к восприятию, как соглашения, не являющегося обязательственной сделкой. Мы тем самым восстановим гармонию с немцами, да? Евгению Алексеевичу это нравилось в своей время, я сейчас даже специально перед занятием нашел письмо, которое он мне писал после появления Проекта Гражданского кодекса. Евгений Алексеевич сам писем не писал, он компьютером не пользовался, он, видимо, от руки писал, а Юлия Валерьевна Байкушева это все в электронный вид оформляла, поэтому все письма за подписью Крашенинникова у меня в почте идут от Байкушевой. Вот. И вот он там пишет, что в Проекте есть некоторые вещи хорошие, молодцы они, что исключили второе предложение, соглашение об отступном не есть обязательственная сделка, но, говорит, этого недостаточно, потому что остается норма закона, согласно которой неустойка может восприниматься, как отступное, а это разрушает весь концепт идеи о том, что соглашение об отступном – не обязательственная сделка. И надо до конца довести, и он там пишет: надо с этим бороться, срочно, надо писать статьи, сообщи мне, как будет называться твоя статья, и все, садимся за работу. И он вообще красавец, он даже меня не спрашивает там, давай напишем статью, надо садиться за работу, сообщи, как будет называться твоя статья. Я, конечно, ничего не написал. Ну, в смысле, статьи никакой не написал, сославшись на занятость. Вот, но так сейчас интересно прочитать это все вспомнить.

То есть, на самом деле, у нас сейчас решение-то может быть вообще абсолютно любым. То есть, исключение второго предложения может давать повод к обоснованию любой из соответствующих точек зрения. Любой, абсолютно любой. А какая из них будет воспринята доктриной и правоприменительной практикой, это большой вопрос. Поскольку у правоприменительной практики очень силен тормозной путь, а идея факультативного обязательства как в 2005-м году была на уровне информационного письма закреплена, так ни разу Высший Арбитражный Суд и иные органы судебной системы от этой идеи не отказывались, то я думаю, что несмотря на новый текст, по-прежнему будет восприятие, как факультативного обязательства, то есть, весь флер 102-го информационного письма у нас так фст (видимо, сойдет на нет), и работа по изменению формата только лишь начнется. Ну потому что я думаю, что судьи тоже не читали, ну а вы думаете, что они хуже нас с вами, что ли? У вас нет времени читать пояснительные записки к гражданским кодексам или обдумывать, почему второе предложение не изъяси? Да по фэншую в 409-й должно быть одно предложение, а то Олег Юрьевич пишет «лапидарно». Ну что это за «лапидарно»? Два предложения целых. Это исчерпывающее, избыточное регулирование соответствующего сегмента. Вот лапидарно – это когда будет вообще три слова. А тут и так оставим некий лаг для будущих форматов реформирования. Поэтому я думаю, что суды тоже не читали это все и идея с реальным договором, с необязательственным характером соглашения об отступном не будет воспринята сейчас пока еще судебной практикой. Но, в общем и целом, может быть, да.

Радислав: Андрей Анатольевич, а можно это перетолковать таким образом, что соглашения о модификации обязательства, оно есть, а под реальным договором понимается именно само предоставление? Ну как вещный договор.

Вещный не реальный. В том-то и цимес, вещный, он не обязательственный, а реальным и консенсуальным являются только обязательственные сделки. Распорядительные сделки вообще не укладываются в определение, оно к ним не применимо. Поэтому здесь поле для рассуждений любое, но от понимания соответствующей ситуации, от нашего восприятия зависит, на самом деле, 95% ответов на последующие вопросы. То есть, мы не случайно воскресили в памяти вот эту вот динамику юридической мысли относительно данного вопроса, потому что от понимания механизма и существа отступного дальше будут зависеть ответы на все, вернее, на подавляющее большинство частных вопросов.

Радислав: Просто я вот думаю, вещный договор, а почему он не реальный? Ведь там у нас два соглашения о передаче плюс сама передача.

Потому что реальный и консенсуальный – это идеология только лишь к обязательственным сделкам. Мы можем готовить о некой консенсуальной части, реальной части, но не в истинном смысле, как консенсуальном договоре и реального договоре, а лишь подчеркивая достаточность ту или иную. Но это канва реальная и консенсуальная, она только к обязательственным сделкам применима.

Вот так и живем. На самом деле, собственно, кроме концепта альтернативного обязательства, особо неприемлемых форматов здесь нет. Ну, альтернативное – слишком много не бьется, слишком многое. А вот в факультативном практически все хорошо, за исключением моратория. Если он не входит в формат факультативного обязательства, а стоит рядом, значит, это недостаток моратория, конечно.

Рената: А откуда он вырос? Почему он понадобился?

Не знаю. Мне кажется, что он вырос оттого, что вот как Олег Юрьевич в своей статье… Вот заметьте, почему он никак не может смириться с казалось бы очевидной величиной, уже на определенной странице прочтения хочется уже головой об стену биться, ну как так? А потому что он сразу, в первой строке себе вбил в голову, что есть обязательство по предоставлению отступного. Все. Вот у него это некая идея-фикс, и все, что не соответствует этой идее, отметается. Идея с факультативным обязательством не может быть признана удовлетворительной почему? А потому что нет обязательства по предоставлению отступного. Так в этом-то и смысл! Нет, обязательство должно быть. То есть, он не может допустить себе существования обязательственного отношения, в котором нет обязанности предоставить предмет. Не знаю, почему это так. То ли это проблемы роста там, ну, тут психолог нужен, чтобы выяснить. Ведь он просто человек, который специально этим занимался, он вроде человек близкий к формату отступного, и диссертацию целую, и монографию написал, много статей у него на сей счет есть, но эта идея, она у многих присутствует. То есть как так нет обязанности? И вторая фобия. Если не установить мораторий, то в чем же право должника? Он такой старается-старается, самогонный аппарат достал, пыль с него стряхнул, этот коньяк, ну, как будто бы коньяк, сам гонит, жена настаивает заварку для приобретения коньячного цвета. Жена заварку заваривает, дети на шухере стоят, чтоб милиция когда пойдет… То есть, вся семья занята, а тут бац приходит судебный пристав-исполнитель и говорит: «Давайте десять рублей». Ну как? Я же вот суррогат готовился передать. И вот чтоб типа защитить его и охранить… а ведь на самом деле если с него взыскать сейчас десять рублей, он же не сможет возложить вот эти потери в виде приготовления к передаче суррогата, потому что это исключительно его право. И вот он нуждается в защите, значит надо мораторий, чтоб он точно был уверен, что он не зря готовится к передаче суррогата. Просто в этот момент никому в голову не пришло, что вот сейчас это классно, защитить должника это отлично, вообще кого-нибудь защитить это очень хорошая идея. Но только это делается целиком и полностью за счет кредитора. Вот прямо целиком. То есть выжигается защита кредитора напрочь. И операция, при которой, еще раз повторю, есть временной промежуток между этими величинами, для кредитора абсолютно не актуален. То есть кредитору нормальному в системе координат, обозначенных Высшим Арбитражным Судом, нормальный кредитор должен соглашаться на отступное только в том случае, если здесь и сейчас он готов его предоставить, должник. Если здесь и сейчас не готов, то лучше ничего не подписывать.

Слава: Андрей Анатольевич, а в случае, если стороны соглашением об отступном не установили срок, там получается, должник вправе предоставить это отступное в разумный срок?

Нет, это будет существенным условием. Ну потому что мораторий должен иметь определенную длительность, он не может быть безграничным.

Алина: Я просто вспомнила (я просто не помню, кто это конкретно написал), но один из тех авторов статей, которые Вы выслали, отрицал идею факультативного обязательства по той причине, что якобы в момент заключения обязательства… То есть, когда у нас факультативное обязательство, мы знаем суррогат уже в момент заключения обязательства. А тут он говорит, что для этого нужно отдельное соглашение.

У Шилохвоста есть такая идея, что якобы в факультативном суррогат должен появиться сразу, а соглашение об отступном заключается после нарушения, и отсюда ничего не стыкуется. Но, во-первых, с чего он взял, что в факультативном оно должно появиться сразу? Это первый вопрос. С чего он взял, что соглашение об отступном только после нарушения может заключаться? Это второй вопрос. Третий вопрос. Даже если это так, что не устраивает? Он говорит, что ответственность должна быть единая, сразу и универсальная, ответственность в том числе за непредоставление отступного. Ну вот здесь мы опять видим этот хвост фобии - ответственность за непредоставление отступного. Но если это правоооооооо. Ну какая может быть ответственность за нереализацию прааава? Ну у него это просто обязанность по предоставлению отступного, все, вот больше не может существовать никакого формата, вот это краеугольный камень, на котором он будет стоять.

Рената: Просто, по-моему, у Олега Юрьевича же тоже применительно вот к этому мораторию, то ли применительно к конструкции альтернативного обязательства, ну не суть, начинаются интересные вопросы на тему, а во время этого моратория что происходит с основным обязательством? Что это такое? Оно у вас, что, прекращается на какое-то время, или почему вы не можете его реализовать? Как этот мораторий юридически описать?

Я думаю, что ничего с ним не происходит, абсолютно ничего не происходит, и оно по-прежнему существует в том формате, в котором было изначально, то есть даже и проценты все начисляются точно так же. Просто нет возможности его осуществить посредством суда.

Алина: Оно становится натуральным?

Ну может быть и так, если мы допускаем переход из разряда натурального туда и обратно, то в общем и целом, оно примерно на разряд натурального попадает.

Ну, кстати, заметьте, что и в пункте втором там не указано, что, допустим, приостанавливается течение процентов. И как раз тот пример, который заложен, наоборот наталкивает нас на мысль, что ничего с этими процентами не происходит. Ты просто не можешь пока взыскать. Вот такая как бы отсрочка исполнения, которая предоставлена. Но само обязательство существует и никуда оно не девается.

Следующий важный блок вопросов – это вопросы о сфере применения отступного. Ну давайте по порядку. Можно ли прекратить с помощью отступного обязательство, источником возникновения которого является оспоримая сделка? Можно. Оспоримая сделка, пока она не оспорена, условно действительная. До ее эффективного оспаривания она существует, поэтому можно прекратить. Более того, как раз соглашение об отступном и предоставление отступного являются с точки зрения 166-й подтверждением ранее совершенной сделки, и это не исключает возможности оспаривания, допустим, третьими лицами в ситуации, когда такое право на оспаривание предусмотрено законом, но для случае оспаривания сторонами совершения соглашения об отступном по 166-й обрежет им эту возможность совершенно напрочь, потому что это будет, помимо прочего, подтверждением совершенной сделки, ну не знаю, что это так, эстоппель, как угодно можно называть, суть от этого не поменяется.

Натуральное обязательство можно прекратить отступным? Можно. Потому что вся идеология натурального обязательства – в защите, которая предоставляется должнику. Должник, поскольку формат отступного при любом понимании предполагает, что в основании отступного лежит соглашение сторон, то есть, в том числе и воля должника, он вправе сам распорядиться своей защитой.

Альтернативное обязательство можем прекратить предоставлением отступного? Конечно.

Слава: По идее, появляется еще третий предмет-суррогат.

Он не третий. Он два со звездочкой.

Слава: Получается, для кредитора есть возможность требовать одного из двух по альтернативному и возможность получить третий.

Ну почему, и факультативное можно точно также прекратить предоставлением отступного. Там, конечно, красивая математически будет схема, когда…

Рената: Звездочка большая и звездочка маленькая.

Ну в общем и целом, это ж существующее обязательство, и в факультативном еще меньше причин сомневаться в возможности прекращения предоставлением отступного. В альтернативном нас останавливает идея о том, что там нет еще никакого предмета, предмет не определен до этого самого выбора. Но какая, собственно, разница. Обязательство все равно существует, значит, оно может быть прекращено в том числе и посредством отступного.

Частичное прекращение обязательства возможно? Если обязательство исходное является делимым, мы вполне можем прекратить частично. Но при этом общее правило, напомню, частичное прекращение не презюмируется. На частичное прекращение у нас должна быть прямо выражена воля или это должно явствовать, намерение, направленное на частичное прекращение из поведения сторон. Несколько обязательств можем прекратить предоставлением одного отступного? Да. Никто не говорит, что отступное должно прекращать только одно. Мы можем соединить этот правопрекращающий эффект для нескольких обязательств, причем не обязательно, чтобы обязательства, основания их возникновения имели какую-то связь между собой, не обязательно, чтобы предметы их были тем или иным образом тождественны или однородными, никаких ограничений здесь, собственно, нет.

Ну и, наконец, еще два в этой же связи вопроса. Охранительные обязательства мы можем прекратить предоставлением отступного?

Слава: Охранительные какие? Кондикционные?

Не обязательно. Ну сейчас генеральным образом пока вопрос поставлен.

Арутюн: В части возмещения вреда здоровью кажется, что нет.

Давайте вот эти вот социальные, да, которые в 411-й, их уберем сейчас сразу в сторонку. Мы констатировали, и прошедшая неделя, наверное, не дает нам оснований пересматривать ранее достигнутой договоренности, они только исполнением должны прекращаться, вот, а во всех остальных случаях, ну, возмещение вреда имуществу.

Слава: Андрей Анатольевич, а если размер, например, компенсации за возмещение вреда по отступному будет больше, чем… Нельзя? То есть, это же будет не отступное, это будет что-то дополнительное…

Почему? А почему вот это может быть не только отступным, это может быть чем-то дополнительным, ну а почему вы сложное презюмируете?

Рената: Потому что, например, в ситуации дарения между коммерческими организациями, условно говоря, когда это может превратиться в реальности между коммерческими организациями? У них есть сделка…

В дарение? В дарение никогда не превратится.

Рената: Ну вот у них есть сделка, у них, условно говоря, сумма договора 300 тысяч рублей, по отступному они передают три миллиона радостно, и ведь фактически, экономически они…

Надя: Они определили цену вот это вот вещи, которая, да, она стоит 3 миллиона, в 300 тысяч, почему нет? Налоговые последствия этой истории, мне кажется, будут отдельно.

Рената: Они сами налоги пересчитают, переквалифицируют, и сделают это с обналом, мы же тоже не можем полностью игнорировать, что это по природе, это сделка.

Почему? В вашем примере нет вопиющего несоответствия, и даже обсуждения вопроса о том, есть ли там дарение или нет дарения, он является излишним. Если мы чуть более вопиющим сделаем, а будет ли у нас там безвозмездный договор-то? Если у нас предоставление. Равно и в обратной ситуации. К примеру, исходное обязательство – миллион, а мы фломик предоставляем. Можем мы говорить, что там есть дарение? Там очевидно возмездная сделка. Потому что обязательство прекращается ввиду предоставления отступного, она, кауза прекращения.

Рената: А мнимостью мы можем это закрыть?

Мнимостью можем закрыть, тогда мы выйдем в совершенно другой формат обсуждения. В приведенном мною примере есть даже сегодня и судебные решения такого порядка, что признают одновременно прекращением и отступным, и прощением долга в соответствующей части. Но заметьте, прощением долга, не дарением. А прощением долга, которое иррелевантно с точки зрения возмездности и безвозмездности, может выступать в качестве формата и возмездной сделки. А дальше все очень просто. Если мы можем объяснить просто, мы не должны пытаться объяснить сложно. Вот и все.

Итак, охранительные мы можем прекратить предоставлением отступного, причем за исключением вот этих вот социальных, направленных на обеспечение личности, в общем и целом все остальные попадают в канву. Даже реституционные при всей сложности и неоднозначности этого вопроса сам Высший Арбитражный Суд в 102-м письме открывает дорогу для их прекращения предоставлением отступного.

Рената: Андрей Анатольевич, а я правильно понимаю, что мы можем прекратить отступным и такие, условно говоря, организационные, вроде предварительного договора?

Да. Ну любое обязательство на самом деле может быть отступным прекращено. Ведь мы же допускаем организационные не сами по себе, а потому что они представляют для сторон некий экономический интерес. Когда-то близкий, когда-то чуть отдаленный. Но без этого экономического интереса у нас нет вообще никакой гражданско-правовой составляющей. А если этот экономический интерес, пусть даже очень отдаленный, почему он не может на некоем там, через десять логических шагов превратиться в деньги? Может. А если он может так при нормальном развитии, почему мы не можем себе представить, что стороны эту гармошку складывают и сразу эту финансовую составляющую предоставляют? Я не вижу здесь никаких причин для иных утверждений.

Арутюн: А обязательство по оплате доли в уставном капитале? Тоже?

А почему нет? Ну мы же не бутылку коньяка в уставный капитал… У них в реестре написано: уставный капитал – 9 000 рублей и бутылка коньяка. И все кредиторы: «Вот, они поняли, для чего нужен уставный капитал, вот он, обеспечивает наконец-то наши интересы.» Вы ж сами формулируете оплату уставного капитала. Почему нет? Чему это, собственно, противоречит? Если мы вспомним, что идеологии денежного наполнения на сегодняшний день, как общей парадигмы, не существует, да? Есть только частные, небольшие вкрапления. А раз нет такой идеологии денежного наполнения, почему нельзя это обязательство прекратить? Потому что, на мой взгляд, оно очевидно является обязательственным. А тем, кому не очевидно, ну, в Гражданском кодексе будет написано «правила настоящего раздела применяются». Тоже нет никаких проблем.

Ну а теперь давайте задачу №1 решим.

Задача 1

Между банком «Второй» и обществом «Восторг» был заключен договор о предоставлении кредита в сумме 1 млн. руб. на 6 месяцев под 20 % годовых. Общество свою обязанность по возврату суммы кредита и уплате процентов своевременно не исполнило.

В связи с этим стороны заключили дополнительное соглашение к кредитному договору. В соглашении была предусмотрена возможность заемщика освободиться от обязательства путем передачи банку оргтехники на сумму 1,1 млн. руб.

Какова правовая природа заключенного соглашения? Какие требования вправе предъявить банк в случае непредставления обществом оговоренного имущества?

Изменится ли решение, если дополнительное соглашение предусматривало обязанность общества предоставить банку оргтехнику?

Что такое, неожиданно обнаружили задачу? Ну, наверное, бывает. Ну тогда Вячеслав Сергеевич блеснет нам решением этой задачи.

Слава: В данном случае вопрос ставится в задаче про природу заключенного соглашения. Возможность заемщика освободиться от обязательства. В данном случае не понятно, опять же, какую концепцию выбирают стороны, поскольку мы уже выяснили, по умолчанию у нас действует, вроде как, концепция факультативного обязательства. Ну, в смысле, концепция отступного, как факультативного обязательства с правом выбора. Но тем не менее, никто не исключает возможность у сторон согласовать иной механизм. Вот. В данном случае не говорится…

Какой иной механизм? Согласовать.

Слава: Посредством установления… Можно же и альтернативное обязательство установить.

Нельзя его установить.

Слава: Почему?

Потому что мы начали с того, что конструкция отступного, она зафиксирована в законе, и изменять ее нельзя. Другое дело, что понимать эту конструкцию, как альтернативное обязательство, правоприменитель может. Ну, это неудачно по многим параметрам, но, в общем и целом, запретить правоприменителю понимать так… Но это не дает сторонам возможность взять так, о, сегодня мы думаем, что отступное – это конфузия. Вот не я придумал эту шутку.

Слава: Но ведь стороны могут использовать иной способ прекращения обязательства, не только отступное.

А, это могут, да.

Слава: Вот, я это имел в виду. Что здесь нас должно смущать… То, что размер здесь, получается, 10%. Но по сути дела, сумма здесь четко совпадает с тем… И вопрос здесь будет ли это считаться отступным, либо это будет считаться исполнением обязательства? Можно ли договориться о прекращении обязательства исполнением?..

Рената: Ну почему, здесь должны были деньги, а тут оргтехнику просто на ту же сумму.

Вы читаете задачу? Я по-другому даже спрошу. Вы читаете задачу первый раз?

Слава: Нет.

Ну там слово «оргтехника» фигурирует.

Слава: Мне кажется, что нас не должна смущать сумма оргтехники. Мы не обязательно должны говорить о том, чтобы предметы, предмет, предоставляемый в качестве отступного, и предмет обязательства должны иметь одинаковую стоимость.

Слава, я не понимаю, зачем вы про это сейчас говорите, потому что они в данной задаче, в данном случае имеют одинаковую стоимость.

Слава: Ну хорошо, даже если они имеют одинаковую стоимость…

Тогда это не эта задача.

Слава: В противном случае, я тогда не понимаю, что здесь важно.

По-моему, составитель задачи достаточно однозначно высказался, какова природа заключенного соглашения? И какие требования вправе предъявить банк?

Слава: Мне-то кажется, что здесь как раз отступное.

Мгм. Отступное. Аааа почему?

Слава: Как мы уже выяснили, механизм отступного предполагает, скажем так, применяет концепцию факультативного обязательства. Используется концепция факультативного обязательства. В данном случае, как я уже сказал, не понятно, что это за возможность заемщика освободиться от обязательства. То есть, имеет ли место в данном случае отступное, или это иной способ прекращения обязательства.

Под возможностью заемщика я предполагаю то, что данным соглашением заемщику предоставляется некое право освободить себя от обязательства. Соответственно, в данном случае нам ничего не говорится о том, может ли кредитор требовать предоставления этого предмета во исполнение, а соответственно, я так понимаю, что поскольку заемщику предоставляется право, право должно корреспондировать…

Хорошо, я понял. Это отступное, потому что заемщик вправе освободиться. Следующий вопрос.

Слава: Соответственно, поскольку это отступное, и как я уже сказал, отступное работает у нас по концепции факультативного обязательства, а в факультативном обязательстве предмет определен, и кредитор не может требовать предоставления отступного, именно предмета отступного, то кредитор имеет право требовать лишь предоставления ему предмета основного обязательства.

Вторая ситуация.

Слава: «Изменится ли решение, если дополнительное соглашение предусматривало обязанность общества предоставить банку оргтехнику?» В данном случае мне кажется, что это тоже не должно нас смущать, потому что определяется предмет, который будет использовать в качестве суррогата исполнения, и, соответственно, прекращения обязательства.

Не понял. Во втором варианте это тоже отступное?

Слава: В данном случае речь идет об обязанности. Соответственно, мы в данном случае говорим уже о том, что меняются управомоченная сторона и обязанная сторона. В первом случае управомоченной стороной у нас был должник, он мог предоставить предмет отступного, а во втором случае должник уже обязан банку предоставить оргтехнику. Соответственно, банк, как кредитор, вправе требовать предоставления техники.

Во втором случае что это?

Слава: Альтернативное обязательство.

То есть, это не отступное, а что это?

Слава: Это соглашение об изменении обязательства.

Путем модификации в альтернативное, да?

Слава: Ну да.

Хорошо, я понял. Еще какие варианты есть?

Рената: Ну мне просто кажется, что тут не очень понятно, что именно во второй ситуации произошло, то есть сохраняется ли при этом обязанность предоставить деньги, то есть, условно говоря, либо это может быть новация, когда одно прекратилось, и они теперь согласовали, что теперь оргтехника. Да, либо, действительно, как говорит Слава, оно превратилось в альтернативное обязательство. Что, собственно говоря…

Радислав: Или изменение предмета, или новация, или альтернативное, или может быть, они такой финт сделали, что они преобразовали его в факультативное, только основной предмет теперь стал оргтехника, а факультативным предметом являются деньги.

А я думаю, что тут без всяких финтов возможно абсолютная и полная тождественность что первого рассуждения, что первого варианта, что второго варианта.

Маша Быстрова: Мне кажется, что во втором случае отступное остается, потому что при новации должна быть воля сторон выражена на то, что это соглашение прекращает, а здесь этой воли явно не выражено.

Поэтому новация точно здесь отлетает. Новация не предполагается, и если у нас не привязан момент прекращения начального к соглашению, значит, нет никаких показателей animus novandi,поэтому это точно не новация. А дальше вариантов несколько. Это может быть по-прежнему отступным, просто лица, допустим, либо превратно понимают конструкцию отступного, либо некорректно выразили свою мысль. Но и в первом, и во втором случае это не изменяет подхода, который заложен в законе, он для всех случае должен быть един. Либо возможна, действительно, модификация первоначального обязательства в альтернативное. Но мне кажется, что для этого тоже нужен какой-то специальный показатель воли. Предоставление вот этого самого выбора. Ну, это просто косвенный показатель альтернативности обязательства. Если этого нет, то за такую позицию я бы тоже не проголосовал.

Рената: В условиях того, что у нас под отступным стороны могут понимать разные конструкции, когда это только право или обязанность, а если у нас вдруг в договоре написано предоставить в качестве отступного не понятно, что имели в виду стороны, право это или обязанность, мы из чего должны исходить?

Мы должны исходить из закона.

Рената: В законе ничего нет.

В законе есть толкование, и должны исходить из той модели, которая является господствующей для соответствующего толкования. Потому что если уж стороны хотели создать что-то собственное и не быть заложникам превратного истолкования той или иной ситуации, им ничто не мешало от начала до конца весь механизм и определить. Вот в формате, о котором сказал Слава, ничто не мешало сторонам взять и сказать, что с момента заключения настоящего соглашения исходное обязательство трансформируется в альтернативное. Право выбора предмета исполнения принадлежит, допустим, заемщику, или принадлежит банку, или принадлежит третьему лицу. Вот так сформулировали и не надо даже обсуждать, правильно они понимали отступное, не правильно они отступное понимали, они сформулировали свой непоименованный способ прекращения, не являются заложниками никакого истолкования. А при любой иной ситуации дальше работает логика: если твое восприятие закона не соответствует действительности, то риск этого должен нести ты и только ты. Если я не верю в то, что купля-продажа – это возмездный договор, это мои сложности, никто не запрещает мне думать иначе. Но все риски этого моего неправильного понимания закона с точки зрения оборота я несу на себе. К примеру, я думал, что если у нас в соглашении я Славе обязуюсь передать в собственность ручку, ничего дальше не сказано, я думаю, что это безвозмездно, да, а оказалось возмездно. Но мы при этом не обсуждали отдельно вопрос о возмездности и безвозмездности, и думал, что я его так обдурю, а он думал, что он меня так обдурит. Это наши с ним риски. Поскольку он оказался прав на поверку, значит, мой риск сыграл, и я не могу спекулировать на том «Постойте, ну я-то думал, что все совсем не так». Я не должен и не могу спекулировать. Другое дело, когда мы говорим о том, что это купля-продажа, но в тексте договора указываем, что это безвозмездно, без всяких встречных предоставлений и так далее. Здесь у нас явный показатель того, что мы ошиблись в восприятии купли-продажи. И два противоречащих друг другу условия, и по правилам толкования закона, наверное, ключевое значение вот в этом примере имеет не название, а волеизъявление, которое ниже по тексту обозначено.

Рената: Андрей Анатольевич, еще меня мучает вопрос, не знаю, может, мы будем говорить об этом позже, может, нет. Здесь такая формулировка: «предусмотрена возможность заемщика освободиться от обязательства». То есть это чем-то напоминает плату за отказ от договора. Я просто объясню, чем вызван вопрос. Потому что если мы скажем, что договор можно не исполнять, заплатив за это штрафные санкции, и обязательство прекратится по 398-й, то это у нас будет неустойка, которую можно срезать по 333-й?

Да, но тут еще есть большая разница. Потому что если у нас плата за отказ от договора, то обязательственные отношения в какой момент прекратятся? В момент доведения одностороннего волеизъявления до противоположной стороны. И плата – это только последствие уже. А в отступном это момент прекращения. И на самом деле здесь многое зависит от того, как стороны это опишут. Формат одностороннего отказа с платой в общем и целом возможен, но пока мы не закрыли окончательно вопрос с 16-м Постановлением Пленума, и, надеюсь, до первого июня не закроем, а там уж нам на подмогу придет 450-я статья, в которой будет прямо написано о плате за отказ от договора. Будем смотреть, что это такое. Раз не привязано к одностороннему волеизъявлению или к моменту заключения соглашения, то это не может быть платой за отказ в истинном смысле этого слова. Не в бытовом понимании, что я вот отступаюсь, откупаюсь предоставлением соответствующего имущества, а именно в юридическом.

Арутюн: Плата вот в этом случае – условие отказа или последствие?

Последствие, я думаю.

Рената: Просто очень часто в практике это последствие, которое на самом деле уже наступило. Там в тех же самых арендных отношениях, когда сначала предоставляется некий депозит, платеж, потом он удерживается в качестве как раз вот этой платы за отказ от договора. То есть, получается, что у нас нет вот этого момента предоставления, с которым мы могли бы связать прекращение отношений.

Даже если это обстоятельство уже не наступило. Плата, будучи исходно последствием расторжения в этой канве, оно может быть сформатировано сторонами иначе. Даже в приведенном Вами примере обязательство будет прекращаться не в момент предоставления соответствующего имущества, значит, это не отступное. Потому что в отступном только вот с этим моментом соответствующая величина правопрекращающая и связана. А многовариантивность конструкции – это гибкость регулирования, нет в этом ничего дурного, так и должно быть.

Арутюн: А у отступного кауза – это некое предоставление льготы должнику?

Не знаю. Не уверен, что у него вообще есть и должна быть отдельная кауза. Просто при факультативном это будет некая льгота.

Арутюн: Я почему спрашиваю, просто в задаче у нас написано «освободиться». Предполагает ли это установление льготы или нет? Можем ли мы в первом варианте говорить, что это отступное.

А почему нет?

Арутюн: Здесь написано «освободиться», это же не значит, что никто не вправе от меня требовать такого предоставления автоматически.

Не значит, но смотрите, Вы выбираете из нескольких вариантов. Вы сразу отметаете новацию, при которой у Вас была бы обязанность. По принципу новация не предполагается. Если бы был выбор из двух: отступное и новация, то в первом и во втором варианте, и даже в третьем мыслимом, допустим, срединном, нейтральном, где написано «освобождается предоставлением», то есть в первом вправе, в третьем обязан, в срединном освобождается. Форма словоупотребления никакого значения иметь не будет. В выборе новации или отступного всегда, к бабке не ходи, будет отступное. За исключением случаев, когда стороны прямо выразят: «настоящее соглашение прекращает обязательство». Вот тогда вне зависимости от словоупотребления это будет новация. Словоупотребление вторично. А дальше идея с обязанностью и новацией нами сразу отметается. И остается из поименованных только отступное. Конечно, у нас включается формат непоименованных. Но непоименованные, поскольку их нет в законе, на них, наверное, тоже нужна особая воля. Или особое форматирование их механизма прекращения, ну если их не существует. Ведь не можем мы предположить, как разумные субъекты, что участники оборота хотят прекратить обязательство каким-то способом, который они вообще себе даже не представляют. Если они хотят свой способ создать, значит, они его детально опишут, тем самым подчеркивая желание вот не по этой канве пойти, не по этой проторенной дороге, не по этой, а вот своим извилистым путем. Если не описывают, значит, у них нет такой воли. С альтернативным возможна идеология. Но опять вот я бы лично, истолковывая, понятно, что вопрос во многих ситуациях может быть на тоненького, особенно в ситуации номер… в это задаче два, но по сути дела мы сказали, что три, когда написано «обязанность», можно к формату альтернативного перейти? Можно. Но я бы сказал, что пока у нас нет иных показателей альтернативного обязательства, говорить о том, что они именно альтернативное обязательство хотели породить… Вот если б там еще где-нибудь фигурировал выбор, или, допустим, регулирование последствий неосуществления выбора…

Рената: Но ведь если это обязанность, значит, кредитор может потребовать. И в чем тогда будет все-таки разница в регулятивной части с альтернативным обязательством, если он может потребовать именно этого. И потребовать именно первоначального, потому что так вообще ничего не поменялось.

Да. Поэтому на самом деле тут у нас вариантов все равно всегда несколько. И вопрос, как это истолковывать. И сама задача была направлена на то, чтобы показать, от одного слова «вправе», «обязан» или вообще в отсутствие всякого показателя вот этого права и обязанности мы не можем строить истолкование механизма и способа прекращения. Эта задача по мотивам реальных дел создана. У Бациева в монографии приводятся соответствующие дела, где он показывает, что и судебно-арбитражная практика не воспринимает в качестве критерия различия отступного и новации исключительно глагол, который используют стороны в соглашении. То есть, при любом глаголе или даже его отсутствии вопрос о том, новация или отступное, должен решаться независимо от этого самого глагола. И кстати у него и приведены конкретные дела для всех трех показателей: для «вправе», для «обязан», для нейтрального формата, где, выбирая отступное или новацию, суды говорили, что отступное, он с этим соглашается, и я с этим согласен.

Арутюн: То есть, подытожив, у нас непоименованный способ, он не предполагается, он должен быть явным.

Конечно, конечно.

Арутюн: Просто у меня логика как раз таки такая была: при сравнении новации и отступного новация не предполагается, а при сравнении отступного и всего остального как раз таки отступное не будет предполагаться именно…

А что будет предполагаться? Если он у вас непоименованный, и у вас нет формата его. С отступным и новацией выбирать хорошо, и то понятно, и то понятно. Вы выбираете из двух понятных. А когда Вы начинаете сравнивать отступное и непоименованный, вы сравниваете понятное и не понятное. При этом, в условиях информационного дискомфорта. У Вас нет показателя, что это непоименованный. И, кстати, самого по себе показателя тоже в большинстве случаев будет не достаточно. Там, правда, прогнозируем другой путь развития. То есть, если они сказали, что это непоименованный, и не описали механизм, есть формат, при которым мы истолкуем просто как незаключенное это соглашение. То есть, они хотели этого, но не смогли это описать, поэтому, значит, они не договорились вообще ни о чем. Но когда у Вас нет даже показателя этого непоименованного, а есть всего-навсего глагол «обязан», сам по себе вырванный из контекста этот глагол ничего не дает, совершенно ничего, не он критерием выступает.

Слава: Я хотел спросить. Допустим, стороны заключили какое-то соглашение. И в нем видно, что они хотят каким-то образом что-то сделать с исходным обязательством, с первоначальным. Мы сейчас не говорим конкретно, что они пишут слова «вправе», «обязан» и так далее. Но вот мы видим, что они хотят что-то с ним сделать. В той градации, если мы пойдем по способам там, отступное, новация, изменение обязательства. Изменение предмета обязательства без его новации, мы же можем заменить предмет в самом обязательстве?

Да, можем.

Слава: В этом списке какой из них, какой из этих способов изменения в широком смысле, какой мы должны проверять?

Вячеслав Сергеевич, на Ваш вопрос не может быть ответа, потому что не задается исходный формат для выбора. Вы говорите о бесконечном ряде способов прекращения, но они не градируются: «из всех», «самым худшим» является новация. Если не можете придумать ничего другого, как истолковать, значит, отступное. Во-первых, вот в такое бесконечное нельзя их градировать между собой, мы всегда некий конечный ряд должны выстраивать. При построении этого ряда в любом случае, чисто даже стратегически, из двух ответ всегда будет прост и элементарен, мы всегда можем этот ответ найти, когда выбираем из двух. Когда у нас выбор из трех, у нас практически никогда сразу на поверку ответа не будет, и нам надо будет сравнивать попарно. То есть, там, не по олимпийской системе, когда здесь побеждают эти, а в финал выходит этот способ, и в финале он сразится вот с этим. Видимо, там круговая система должна быть. То есть в трех мы сравнили три пары и выявили приоритет и за счет этого определенную градацию построили. То есть, условно говоря, допустим, сравнивая перевод в альтернативное, отступное и новацию. Новация – самый сложный, поэтому если мы не можем иным образом истолковать, то это самым последним будет способом, только если на него прямо выражена воля. Из двух других мне кажется, что более простым является отступное, но с точки зрения… словесов меньше надо употреблять в его описании.

Слава: А если мы в этот список включим еще соглашение об изменении предмета обязательства?

Тогда опять, понимаете, я рассказал, как стратегически эту задачу решать. Опять по олимпийской системе. Тогда у нас шесть сравнений надо провести. Вот эти шесть сравнений, мы выставим некие вешечки и как-то их градируем таким образом. То есть, эта градация возможна, но никаких правил исходных, заложенных в законе, их не существует. Есть только правило одно – новация не предполагается, значит, в сравнении с любым другим новация проигрывает. И все. Для сравнения всех остальных у нас правил на уровне законодательном не существует.

Рената: Но это значит, что ты можешь не угадать, то можешь не так расставить вешечки по сравнению с тем, как это сделает суд.

Да. Можно не угадать, но опять, это вынуждает лишь к тому, чтобы предпринять заранее меры к тому, чтобы в эти гадалки не играли, тем самым снять риски. Либо, чтобы угадать точно, надо значит, продумывать эту ситуацию от начала до конца со всеми возможными аргументами, контраргументами, тогда суд может не угадать, тогда это будет охватываться не свободой судебного усмотрения, а неправильной оценкой доказательств и, если Вы правы, то не в этой жизни, так в следующей Вы конечно же, если не перед этим судом, то хотя бы перед Страшным, правоту свою докажете.