Совместительство.

Определение совместительства содержится в ст. 282 ТК РФ. Совместительство – выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора, в свободное от основной работы время. Если ТД заключается у одного работодателя совместительство считается внутренним, а если у другого – внешним. В настоящее время ч. 2 ст. 282 допускает заключение ТД по работе по совместительству с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено ФЗ . При заключении ТД при работе по совместительству условие о совместительстве должно быть закреплено в BLи рассматривается как обязательное условие. Не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до 18 лет, на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связанна с такими же условиями. Возможно запрещение работы по совместительству и в других случаях, если они предусмотрены ТК и иными ФЗ.

Продолжение темы «прекращение трудового договора»

Пункт 5 ст81 ТК предусматривает расторжение ТД по инициативе работодателя в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Следует подчеркнуть, что понимание неоднократного (систематического) неисполнения работником без уважительных причин своих обязанностей как основание увольнения по инициативе работодателя неоднократно менялось как в самом зак-ве, так и в практике его применения.

«История вопроса от прошлого законодательства до настоящего времени»

Согласно разъяснению ГОСКОМ труда СССР и секретариата ВЦСПС от 25 октября 83г – «систематически не исполняющими трудовые обязанности считались рабочие и служащие, имеющие дисциплинарное или общественное взыскание и нарушившие трудовую дисциплину вновь»

Требовался следующий состав:

1. Дисциплинарный проступок

2. Дисциплинарное или общественное взыскание за него

3. Ещё и дисциплинарный проступок

Т.е. 3 указанных юридических факта

Такая же позиция была изложена в действовавшем ранее постановлении пленума верховного суда СССР от 26 апреля 1984г .

Между тем, несмотря на это, суды на практике часто ориентировались на совершенно иной фактический состав:

1. Дисциплинарный проступок

2. Дисциплинарное (общественное) взыскание за него

3. Повторный проступок

4. Дисциплинарное (общественное) взыскание за него

5. Третий проступок

Т.е. на 5 указанный юридических фактов

В дальнейшем редакция пункта 3 ст33 КЗОТ РФ (действовавшего в то время) действительно стала допускать возможность такого толкования нормы и «расширенный фактический состав», так как систематически нарушавшим трудовую дисциплину признавался работник, если к нему применяли меры дисциплинарного или общественного взыскания, т.е. термин «меры» употреблялся в указанной редакции ст33 КЗОТ во множественном числе.

В настоящее время, согласно пункту 5 ст81 ТК – «субъектом для данного дисциплинарного увольнения признаётся работник, если он имеет дисциплинарное взыскание и вновь в период его действия не исполняет без уважительных причин трудовые обязанности»

Таким образом можно сделать вывод о возвращении к следующему юридическому составу:

1. Проступок

2. Взыскание

3. Проступок

При издании приказа об увольнении по основанию, предусмотренному пунктом 5 ст81 ТК (а равно при дисциплинарных увольнениях по другим основаниям) следует так же учитывать требования ст , согласно которой при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершённого проступка и обстоятельства, при которых он был совершён. Таким образом при издании приказа о прекращении ТД по основанию, предусмотренному пунктом 5 ст81 ТК , в самом тексте приказа должен быть указан как весь необходимый юридический состав, так и даны оценка тяжести каждого дисциплинарного проступка и обстоятельства при которых они были совершены. В противном случае при возникновении трудового спора и рассмотрении его в суде, данный приказ может быть рассмотрен судом как не мотивированный или недостаточно мотивированный не удовлетворяющий требованиям трудового законодательства, предъявляемым к дисциплинарным увольнениям и дисциплинарным взыскания в целом.

Так, согласно пункту 56 постановления пленума ВС РФ от17 марта 2004г работодателю необходимо представить доказательства свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства при которых он был совершён (ч5 ст82 ТК), а так же предшествующее поведение работника и его отношение к труду.

Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придёт к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учёта вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворён.

На практике данному требованию ТК и постановлению пленума ВС РФ противоречит обычно используемая работодателями типовая форма приказа о прекращении ТД по инициативе работодателя (т8), разработанная госкомстатом РФ, т.к. она не учитывает данные требования законодательства, что обычно приводит к восстановлению работника на работе в случае подачи им соответствующим образом аргументированного искового заявления.

Пункт 6 ст81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей. В отличии от прежнего пункта 1 ст254 прежнего КЗОТА РФ и пункта 10 ст81 действующего в настоящее время ТК РФ – данный пункт 6 ст81 распространяется на все категории работников, а не только на перечисленных указанных пунктов указанных статей прежнего КЗОТА и современного ТК категорий руководящих работников.

Другие отличием является то, что если в пункте 1 ст254 прежнего КЗОТА РФ и в пункте 10 ст81 действующего ТК РФ однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей рассматривается как оценочная категория, то п6 ст81 ТК содержит исчерпывающий перечень юридических фактов, каждый из которых и рассматривается как однократное грубое нарушение трудовой дисциплины.

Подпункт А пункта 6 ст81 ТК предусматривает расторжение ТД по инициативе работодателя в случае прогула, т.е отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (её) продолжительности, а так же в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Категория прогула так же неоднократно менялась в нашем зак-ве.

Сейчас к признакам прогула относятся уже: отсутствие не на месте работы, а на рабочем месте, и не суммарно, а непрерывно (т.е. подряд).

Легальное определение рабочего месте содержится в статье 209 ТК.

Рабочее место– место, где работник должен находится, или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, которая прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Некоторые особенности судебной практики по трудовым спором в связи с прогулами являются и следующие: отсутствие больничного листа не является безусловным основанием для того, чтобы рассматривать причину прогула как уважительную. Работник вполне может прибегнуть и к иным средствам доказывания уважительности своего отсутствия.

В случае длящегося прогула работодатель имеет право уволить работника, начиная с 1 дня прогула.

Согласно постановлению пленума ВС РФ от 17 марта 2004г «увольнение по этому основанию в частности может быть произведено за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим ТД на неопределённый срок без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечение 2-недельного срока предупреждения.

За оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим ТД на определённый срок до истечения срока договора, либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении ТД.

За самовольное использование отгулов, а так же за самовольный уход в отпуск (основной или дополнительный).

Согласно постановлению пленума ВС РФ при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенному за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан предоставить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода. В случае признания перевода незаконным, увольнение за прогул не может считаться обоснованным, и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

Подпункт Д пункт 6 ст81 ТК предусматривает расторжение ТК по инициативе работодателя в случае появления работника на работе на своём рабочем месте, либо на территории организации работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

В соответствии с п42 постановления пленума ВС РФ от 17 марта 2004г «не имеет значения отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием».

Состояние работника может быть доказано как медицинским освидетельствованием, так и другими видами доказательств.

На практике в случае невозможности медицинского освидетельствования обычно используют составление акта о нахождении работника в нетрезвом состоянии в присутствии свидетеля.

Самостоятельно: порядок внесения записи в трудовую книжку при увольнении по различным основания изучить самостоятельно (п5-2 , 5-6 инструкции по заполнению ТК от 10 октября 2003г)

Самостоятельно: ст77, 81, 83, 84, 84.3 ТК + ст278 ТК (лучше по комментариям а не по учебникам)

Комментарии к дополнительному основанию прекращения ТД с руководителем организации, предусмотренному п2 ст278 ТК.

П2 предусматривает расторжение ТД с руководителем организации в связи с принятием полномочным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении ТД.

Данное основание является востребованным на практике по отношению к данному специальному субъекту – руководителю организации, но в то же время оно является достаточно сложным.

В настоящее время увольнение по данному основанию осложнено изменением редакцией статьи, а именно тем дополнением, которое было внесено в пункт 2 ст278 ТК 30 июня 2006г. Согласно данному дополнению решение о прекращении ТД по указанному основанию в отношении руководителя унитарного предприятия принимается уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном правительством РФ. Такой порядок правительством до сих пор не установлен.

В Свердловской области большинство судий не считают возможным реализацию данного пункта по отношению к руководителю унитарного предприятия (допусти государственного, муниципального) до принятия такого порядка, хотя в различных юридических комментариях на сегодняшний день неоднократно подчёркивалось, что пункт 2 ст278 можно и сейчас применять к руководителям унитарных предприятий до принятия такого порядка в соответствии с общими нормами, содержащимися в пункте 2 ст278 ТК.

Данный пункт предусматривает расторжение ТД не требуя какой либо мотивировки (связи с конкретными обстоятельствами), не требуются какие либо фактические основании, а достаточно простого решения собственника имущества организации или иных субъектов, указанных в пункте 2 ст278.

Таким образом данная норма обеспечивает взаимосвязь между гражданским зак-вом и трудовым зак-вом , обеспечивая юр и средствами ТП возможность, предусмотренную гражданским зак-вом по досрочному прекращению полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица.

Практика реализации п2 ст278 ТК (по крайнее мере Свердловской области) складывается различным образом в зависимости от конкретных фактических оснований, которые были положены в основу принятия решений.

Следует подчеркнуть, что фактические основания для увольнения по п2 ст278 как могут быть связаны с виновным поведением работника, так могут быть и не связаны с ним.

Как предусмотрено ст279 ТК «в случае прекращение ТД с руководителем организации в соответствии с п2 ст278 ТК , при отсутствии виновных действий (бездействий) руководителя, ему выплачивается компенсация в размере, определяемом ТД-ом, но не ниже трёхкратного среднемесячного заработка»

Если увольнение работника по данному основанию связано с его виновными действиями, то суды Свердловской области обычно требуют полного и точного соблюдения норм регламентирующих применение дисциплинарных взысканий, что часто приводит к восстановлению работника в должности руководителя, так как работодатель руководителя организации при увольнении по данному основанию обычно не задумывается о необходимости соблюдения дисциплинарного производства и «простодушно рассказывает в суде о конкретных виновных противоправных действиях руководителя организации, которые послужили фактическими основания для увольнения.

Примечание: даже если фактические основания были связаны с виновными действиями руководителя организации, его работодатель, если он не хочется быть связанным с нормами о дисциплинарном производстве и дисциплинарной ответственности, ни в коем случае не должен ссылаться на данные виновные действия как основания для издания соответствующего распоряжения.

В распоряжении (приказе) работодателя, а так же в судебном заседании необходимо подчёркивать то, что данное увольнение не связано с виновными действиями работника, а определяется правом работодателя на подбор и расстановку кадров. В данном случае на подбор руководителей организации с возможностью расторжения ТД с прежним руководителем организации по специальному основанию, предусмотренному для денного специального субъекта, и ему так же следует выплатить работнику компенсацию по ст279 ТК, что так же доказывает то, что работника уволен не в связи с его виновным поведением.

При истолковании права работодателя расторгнуть трудовой договор с руководителем организации по данному основанию, КС РФ допустил определённые противоречия в постановлении от 15 марта 2005г., что определило возможность взаимоисключающей аргументации сторон в трудовом споре.

Так в пункте 4.1 постановления КС РФ предусматривается, что при расторжении ТД по п2 ст278 не требуется указывать те или иные конкретные обстоятельства, подтверждающие необходимость прекращения ТД, т.е. по смысли содержания п2 ст278 ТК с точки зрения КС само решение собственника имущества организации или иных субъектов без ссылки на конкретные обстоятельств является достаточным основанием для расторжения ТД по данному пункту.

В то же время в п4.3 постановления КС содержится совершенно иная трактовка права собственника и иных лиц, указанных в данном пункте по расторжению ТД с руководителем.

Так в пункте 4.3 указано, что законодательное закрепление права досрочно прекратить ТД с руководителем организации без указания мотивов увольнения не означает, что собственник обладает неограниченной свободой усмотрения при принятии такого решения в праве действовать произвольно вопреки указанным полномочиям и не принимая во внимание законные интересы организации, а руководитель организации лишается гарантии судебной защиты от возможного произвола и дискриминации.

В п4.4 происходит своеобразный возврат к первоначальной позиции. Данный пункт подчёркивает, что предоставление собственнику возможности без указания мотивов своего решения досрочно прекратить ТД с руководителем организации не может расцениваться как не согласующееся с предписаниями ратифицированных РФ международно-правовых актов, запрещающих дискриминацию в области труда и занятий, т.е. данный пункт по мнению КС не является дискриминационным и КС в данном пункте вновь подчёркивает возможность расторжения ТД с руководителем организации без указания мотивов своего решения собственником организации.

Наличие данных противоречащих друг другу пунктов постановления КС приводит к тому, что на практике представителям ответчика приходится доказывать, что работодатель руководителя организации, увольняя его, действовал в интересах организации с учётом деловых качеств как прежнего так и нового руководителя организации, подчеркивая, что прежний руководитель организации уволен не в связи с виновным поведением, а в силу права работодателя на подбор и расстановку кадров и право по расторжению ТД с руководителем организации, предусмотренного п2 ст278 ТК.