§ 2.4. Владельческая защита в германском гражданском праве

Прежде всего обращает на себя внимание то, что разд. 1 кн. 3 "Вещное право" BGB посвящен не праву собственности, а владению: такого расположения норм не знал ни один правопорядок мира. Причины этого необычного явления следует искать в особенностях социального и правового развития Германии на рубеже XVIII - XIX веков. Итак, корни обозначенного вопроса обнаруживаются в Прусском ландрехте 1794 года, в котором предусматривалось, что исключительное право владения землей предоставляется только представителям дворянского сословия <1>. Таким образом, освобожденные от личной зависимости крестьяне в 1810 году не могли стать ни полноправными собственниками, ни владельцами земли до полного погашения всех выкупных платежей, а этот процесс затянулся более чем на век. Это полностью лишало их возможности исковой защиты от помещика, являющегося одновременно и собственником, и единоличным владельцем земли. В процессе разработки BGB вопросы, связанные с определением природы владения, решались далеко не без острых дискуссий, которые, по сути, были обусловлены противостоянием учений Савиньи и Иеринга. Вполне очевидно, что конечное решение этих вопросов в BGB имело далеко идущие практические последствия в части защиты владения, в связи с чем в науке гражданского права был поставлен вопрос о приспособлении концепции собственности к новым социально-правовым условиям <2>.

--------------------------------

<1> Более подробно об особенностях предыстории возникновения данного документа см.: Daniels A. System Preussichen Civilrechts. Berlin, 1866. S. 403. S. 10 - 22.

<2> См.: Boeking E. Pandekten des roemischen Privatrechts aus dem Standpuncte unseres heutigen Rechtssystems oder Institutionen des gemeinen deutschen Civilrechts. Bonn, 1855. S. 6; Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. S. 4; Idem. Institutionen des heutigen roemischen Rechts. S. 23 ff; Meier-Hayoz A. Op. cit. P. 133; Heinz R. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum. Bd. I. Bern, 1991. S. 131 ff.

Напомним, что, по мнению Савиньи, юридическое владение вещью должно предполагаться за лицом, которое осуществляет обладание в виде собственности и не признает более сильной власти над субстанцией вещи, чем его собственная. С формальной точки зрения под владением Савиньи понимает особый факт задержания вещи, при котором возможно не только соответствующее воздействие на вещь, но и запрещение всяческого влияния на нее <1>. Согласно данной позиции animus possidendi предстает как необходимый признак владения, нарушение которого представляет собой не что иное, как насилие над личностью. В отличие от владения собственность представляется Савиньи как преднамеренное подчинение вещи, признанное и поддерживаемое правопорядком, осью имущественного права и одновременно тотальностью всех прав на вещи. Естественно, что этот подход, соответствуя интересам дворянства, был разделен большинством представителей данной социальной среды. С идеологической точки зрения концепция Савиньи полностью лишала того же арендатора возможности самостоятельной защиты от противоправных посягательств со стороны третьих лиц и самого собственника, превращая его обладание в практически ничтожное в юридическом смысле отношение, которое во многом сродни физическому держанию. В границах концепции исторической школы права учение о владении представлялось Савиньи не как "инновационное изобретение" национальной системы права, а как развитие конструкций и традиций правовых систем прошлого.

--------------------------------

<1> См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. S. 55, 265. См. также: Bruns C. Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. S. 2 - 3, 491; Idem. Die Besitzklagen des roemischen und heutigen Rechts.

Данный подход подвергался существенной критике в научной литературе, под влиянием которой он не был востребован германским законодателем <1>. Отныне владение понимается как самостоятельная и объективная реальность в праве, часто характеризуется видимостью собственности и субсидиарным средством ее защиты.

--------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Теория владения. СПб., 1895. С. 15, 17; Strohal. Zum Besitzrecht des Entwurfs eines buergerlichen Gesetzbuch fuer das Deutsche Reich // Jarbuecher fuer die Dogmatik des heutigen roemischen und deutschen Privatrecht. Bd. 31; Gierke O. Der Entwurf eines Buergerlichen Gesetzbuch und das Deutsche Recht. Leipzig, 1889. S. 29; Denkschrift zum Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuchs. Berlin, 1896. S. 109; Thibaut A. Ueber die Notwendigkeit eines Allgemeinen buergerlichen Rechts fuer Deutschland. Heidelberg, 1814. S. 15; Alfolter A. Zur Frage der Kodification des Civilrechts. Bern, 1892. S. 30.

В итоге редакцией BGB непосредственному владельцу (арендатору, закладодержателю, хранителю) была предоставлена возможность предъявления притязаний, основанных на § 861 и 862, о возвращении своего владения от лица, владение которого по отношению к нему является порочным - vitiosa possessio, а также о восстановлении спокойствия владения посредством подачи возражения о прекращении любого влияния и воздействия на владение <1>. Таким образом, известная в Риме конструкция "юридическое владение" окончательно утратила свое первоначальное значение. Теперь для предъявления владельческого иска господская воля не нужна. И тот же самый арендатор - в недавнем прошлом детендор - отныне не лишен возможности при самоуправстве собственника предъявить не только петиторный иск из договора аренды, но при необходимости также и владельческий иск, проистекающий из указанных притязаний.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение Германской Империи. СПб., 1898. Берлинский профессор Г. Дернбург объяснял это революционное нововведение "экономическими потребностями и правовыми воззрениями Нового времени" (см.: Дернбург Г. Указ. соч. Т. 1. Ч. 2. С. 55).

Указанные социально-правовые явления в истории Германии способствовали формированию положений о защите фактического владения в рамках особого правового института BGB. Отныне владение выражает гражданско-правовой смысл принципа свободы и неприкосновенности личности.

С точки зрения системного расположения норм о защите владения BGB отдает первенство защиты владения непосредственному владельцу, но на основании § 869 опосредованный владелец также может принять указанные меры как в интересах непосредственного владельца, так и в своих собственных, если последний не захотел или не смог принять такое владение. В аналогичных случаях как посредственный, так и непосредственный владельцы вправе требовать, чтобы их допустили к розыску и выемке вещи.

Впрочем, возможности опосредованного и непосредственного владельцев во владельческой защите далеко не равны. Существенным ограничением правовых возможностей опосредованного владельца является и то, что он не пользуется никакой посессорной владельческой защитой, а равно самозащитой владения в отношениях с непосредственным владельцем. О последнем этого сказать нельзя <1>. Такое решение связано с тем, что поскольку владельческая защита основывается на факте владения, то само отношение непосредственного владельца к вещи является органически более близким, чем опосредованного. При этом следует понимать, что и возможности опосредованного владельца при защите нарушенного владения имеют свою специфику. Думается, что его правомочие на защиту владения по § 869 BGB вытекает не из наличия опосредованного владения, а вследствие и на основании нарушения владения непосредственного. О справедливости и праве на существование такого подхода свидетельствуют материалы современной судебной практики, где говорится о том, что согласие непосредственного владельца на действия третьего лица не дает опосредованному владельцу возможности защиты владения даже тогда, когда такое согласие противоречит обязанностям непосредственного владельца к опосредованному <2>. Соответственно изложенному можно заключить, что притязания опосредованного и непосредственного владельцев не могут считаться равными и находятся в самостоятельном отношении друг к другу.

--------------------------------

<1> См.: Baur F. Lehrbuch des Sachenrechts. Muenchen; Berlin, 1966. S. 69; Loewenwarter V. Lehrkommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Berlin, 1925. S. 16; Westermann H. Op. cit. P. 151.

<2> См.: Westermann H. Op. cit. P. 152.

Нелишне также отметить, что § 867 BGB содержит уникальную норму, согласно которой если вещь выбыла из-под власти владельца и была перемещена в пределы поземельного соседнего участка, то владелец оного обязан разрешить розыск и выемку вещи. Данная норма устанавливает необычное отношение, в котором участвуют не только владелец вещи и правонарушитель, но и владелец земельного участка. Причем последнему могут причиняться убытки, которые он не в силах предотвратить, если владелец вещи докажет высокий процент риска, сопряженного с окончательной утратой вещи, но требовать их возмещения в его власти. Более того, в случае необоснованного уклонения от удовлетворения требований владельца собственник земельного участка принимает на себя риск возмещения убытков, возможность наступления которых связывается с повреждением вещи в этот период <1>. Одним из классических примеров применения данной нормы может считаться случай падения воздушного змея на чужой земельный участок. Впрочем, надо полагать, что данная норма может считаться актуальной до тех пор, пока собственник земельного участка не завладел упавшим к нему змеем. При этом следует иметь в виду, что § 867 BGB предоставляет возможность только забрать вещь независимо от наличия и степени вины владельца, и то при условии предъявления соответствующего владельческого иска, что отличает действия владельца в этой части от акта самозащиты. Но даже в этом случае владелец змея не может самовольно зайти на участок соседа. В целом значение данной нормы трудно переоценить, поскольку во многом в ее содержании иллюстрируется социально-правовая сущность владельческой защиты в Германии.

--------------------------------

<1> Loewenwarter V. Op. cit. P. 14.

Специфической особенностью BGB является то, что в разделе о владении большое внимание уделено вопросам самозащиты. Так, в § 859 указывается, что владелец может силой противиться запрещенному самоуправству. Далее разъясняется, что если у владельца отнята движимая вещь, то он вправе силой отобрать ее у нарушителя, который был застигнут на месте происшествия или найден по горячим следам. В случае захвата земельного участка владелец также правомочен силой устранить нарушителя немедленно после произведенного им противоправного действия.

В связи с этим небезынтересно отметить, что незадолго до принятия Гражданского уложения в Германии постановка вопроса о самозащите гражданских прав вообще, не говоря уже о квалифицированной в отношении владения, представляется весьма сомнительной. Основания для такого вывода достаточно убедительно изложены в работе гейдельберского профессора Виндшейда, который прямо указывал, что по общему правилу самозащита прав недопустима, так как это "подвергает слабейшую сторону заблуждению и злой воле сильнейшего". По мысли ученого, потерпевший должен обратиться за помощью к государству, поскольку самозащита противоречит сущности государственного порядка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Виндшейд. Учебник пандектного права. СПб., 1874. Т. 1. С. 312.

Однако после вступления в силу BGB и юридического признания значимости владения возможность использования самозащиты владельцем стала расцениваться как естественное следствие фактического обладания вещью <1>. В итоге германский законодатель поместил специальную норму о самозащите первой в перечне прочих возможных способов владельческой защиты. Примечательно также и то, что для осуществления этого права закон не требует пусть даже и упущенной возможности обращения в суд с требованием о защите владения <2>. Исходя из рассуждений проф. Ф. Эндеманна, это закономерность, поскольку, будучи фактическим господством лица над вещью, владение всегда открыто для противоправных посягательств извне. Из этих соображений нарушенный правовой мир обязательно должен быть восстановлен, а правонарушитель не вправе обратить его в свою пользу - это является обязательным требованием взаимных имущественных правоотношений <3>. Действительно, с хорошей жизненной обоснованностью такого подхода трудно не согласиться. Следует признать, что в реальности существуют такие обстоятельства, с которыми трудно мириться, но и обращение в суд для их устранения может оказаться неэффективным. К примеру, студент собирается на выходные уехать за город, но, опоздав на электричку, возвращается в снимаемую им же комнату и с удивлением узнает, что комната сдана собственником на выходные другим лицам, которые уже поспешили туда заехать.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 139.

<2> См.: Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch und dem Einfuehrungsgesetze, erlaeutert von K. Kober. Muenchen; Berlin, 1912. Bd. III, Sachenrecht. S. 39.

<3> См.: Endemann F. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Berlin, 1905. Bd. II, Abt. I. S. 233.

Следует иметь в виду, что положения BGB о защите владения, дополненные материалами судебной практики, были существенно конкретизированы в теоретической литературе. Так, Эндеманн отмечает, что на осуществление права самозащиты в отношении движимых вещей не влияет форма, приобретенная фактом противоправного посягательства (тайная или открыто насильственная). Точно так же в отношении недвижимости не имеют значения следующие обстоятельства: произошла ли полная утрата земельного участка или его части, присвоено ли отдельное жилое помещение либо же вовсе осуществление основного сервитута. Во всех этих случаях будет действовать "хранимое право" на самооборону. Другое дело, если правонарушитель уничтожил вещь, тогда и право на применение силового воздействия прекратится, так как возникшее притязание более не соответствует защите овеществленной личности во владении <1>.

--------------------------------

<1> Endemann F. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. S. 235.

В литературе долгое время обосновывалось, что "все, что соответствует целям самозащиты, то разрешено". В данной формулировке нельзя не увидеть следование римскому принципу: vim vi repellere licet (силу дозволено отражать силой). В свою очередь, этот факт является объяснением того, что осуществление гарантированного права на самозащиту владения может быть направлено не только против личности нарушителя, но и против его имущества. Причем к ответственности за причиненный ущерб обороняющегося владельца привлечь нельзя, так как сам нарушитель, выступающий в данном случае как потерпевший, недозволенным образом действий вызвал соответствующее воздействие <1>. Однако следование столь радикальным воззрениям способно превратить имущественные отношения в бесконечное многоступенчатое хищение и самоуправное причинение вреда! Любопытно, что в настоящее время в научной литературе и материалах судебной практики обнаруживаются никак не менее характерные примеры радикальной функции самозащиты владения. Так, перед входом на ярмарку помещено объявление о необходимости сдачи ручной клади в камеру хранения. А. отказалась сдавать сумку и на выходе с ярмарки также возражала против требований о предъявлении сумки к осмотру, в результате чего была задержана на выходе службой охраны <2> (BGH 21.02.1979). В приведенном случае действия охраны ярмарки представляют собой чрезмерное вмешательство в права и личные свободы человека, не говоря уже о мире его владения. В действительности отождествлять самозащиту с произволом владельца также не стоит. Дело в том, что границы осуществления этого права определяются соотношением средств, примененных владельцем, и условий объективно существовавшей ситуации <3>. Так, например, я не могу застрелить корову, оказавшуюся на моем участке, если в моих силах ее прогнать, равно как нет необходимости бросаться на непрошеных гостей с оружием, если есть возможность их выставить за дверь. Поэтому кажется справедливым, что заинтересованная сторона сохраняет право на предъявление возражения о превышении пределов самозащиты.

--------------------------------

<1> Endemann F. Op. cit. P. 236.

<2> См.: Christensen. Taschenkontrolle im Supermarkt und Hausverbot, JuS, 1996. S. 873.

<3> См.: Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch und dem Einfuehrungsgesetze, erlaeutert von K. Kober. Muenchen; Berlin, 1912. Bd. III, Sachenrecht. S. 40. См. также: Baur F. Op. cit. P. 68.

Любопытно и то, что на практике очень распространены случаи, когда в целях силового "обратного завладения" владелец прибегает к помощи третьих лиц. В этом качестве, соблюдая интересы владельца, может выступать и полиция.

Однако теория гражданского права знакома и с другими ограничениями на осуществление права самозащиты, которые не лишены логических оснований. Так, владелец, состоящий в договорных отношениях с правонарушителем, не может осуществить самозащиту своих интересов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Endemann F. Op. cit. P. 239 - 240.

Как видно, история свидетельствует о том, что самозащита владения - прерогатива и право наиболее сильного. Соответственно этому современная судебная практика наделяет владельца, пользующегося актами самозащиты владения, бременем доказывания степени оправданности примененных конкретных средств самозащиты владения <1>, а равно обоснования обстоятельств, в силу которых судебные способы защиты владения оказались владельцу недоступными. В любом случае в теории современного права самозащита признается срочной и временной мерой охраны нарушенного владения.

--------------------------------

<1> См.: Gaisbauer. Abschleppen von Fahrzeugen als Selbsthilfe // Oesterreichische Immobilienzeitschrift. 1993. S. 149.

Думается, что помещение нормы о самозащите владения перед нормами о возможности предъявления владельцем владельческих исков в BGB не может оказаться случайным. И дело тут не столько в радикальной реакции германского законодателя на теоретические диспуты и на практическую необходимость возникновения института владельческой защиты в германском праве, сколько в последовательном закреплении незаконного владения во имя сведения к минимуму случаев существования бесхозного имущества: короткое время допускается вмешательство прежнего владельца с применением силы (самозащита) - § 859 BGB, затем в течение года допускается подача посессорного иска - § 861 BGB, а по истечении этих преклюзивных сроков владельческая защита невозможна, что вынудит заинтересованное лицо обратиться с иском к нарушителю, но уже в петиторном процессе.

В целях сохранения и обеспечения непосредственного фактического господства лица над вещью наряду с самозащитой германский правопорядок предоставляет каждому владельцу возможность судебной защиты законных интересов. Необходимо помнить, что в большинстве случаев речь идет об особых механизмах, действующих в рамках посессорного процесса. В его рамках не подлежат рассмотрению вопросы обладания сквозь призму правовой оценки, имеет значение лишь фактически сложившееся положение в распределении имуществ. Поэтому, как нами уже было отмечено выше, в научной литературе часто упоминается о том, что чистое притязание на владение отступает только перед "дефектным" обладателем, находящимся в тени действительного господина владения.

В целях восстановления господства над вещью в полном объеме истцу необходимо доказать, что он владел или владеет спорной вещью, а также и то, что противоправное действие ответчика было осуществлено против его воли посредством запрещенного самоуправства. При этом, как уже отмечалось, состав такого правонарушения может включать в себя как захват владения, так и периодические посягательства на его спокойствие. На основании § 864 BGB притязания истца погашаются в двух случаях: 1) с истечением одного года с момента учинения запрещенного насилия или самоуправства, а также 2) если вступившим в силу судебным решением будет установлено, что ответчик имеет вещное или иное право на вещь, содержание которого предполагает такой порядок владения. Однако, как справедливо подчеркнул проф. Ф. Баур, само по себе существующее у лица право не дает ему никаких оснований для бесцеремонного вторжения в мир владения другого <1>. Очень возможно, что законодатель имеет в виду приблизительно такую ситуацию: требование покупателя о передаче вещи, возникшее из договора купли-продажи, продавцом удовлетворено не было, вследствие чего судебный исполнитель на основании соответствующего решения суда отнял вещь. Значит ли это, что в его действиях содержатся признаки запрещенного самоуправства? Конечно нет. Иными словами, ответчик в своих возражениях только и может доказывать, что его действия относительно вещи запрещенного самоуправства не содержат. Оба обозначенных состава правонарушения представляют интерес, заслуживая более подробного рассмотрения.

--------------------------------

<1> См.: Baur F. Op. cit. P. 67.

Для удовлетворения иска о восстановлении владения необходимо, чтобы вещь находилась в фактическом обладании ответчика. Практика гражданского оборота показывает, что ответчик часто, распорядившись противоправно присвоенной вещью, становится недосягаемым для указанного требования истца. Но это вовсе не означает того, что ответчик может быть свободным от иных обязательств перед истцом, ведь последний может предъявить иное по природе требование - иск о неосновательном обогащении. Возможен и другой вариант, например если ответчик сохранил хозяйственное господство, но в результате использования вещи вызвал снижение ее экономической ценности. Тогда истец по своему усмотрению может: 1) либо истребовать вещь в рамках посессорного процесса, а затем потребовать возмещения причиненных убытков, 2) либо в рамках петиторного процесса взыскать с ответчика вознаграждение за все возникшие в результате недозволенных действий убытки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Endemann F. Op. cit. P. 240.

Совершенно противоположное основание имеет существо притязания о восстановлении спокойствия владения. В этом случае имевшее место самовольное вмешательство в сферу частных интересов истца не влечет утрату предмета владения. По сути речь идет о систематическом воздействии на вещь, ущемляющем полноту господства владельца над вещью. Кажется разумным предположение, что данный состав правонарушения может выражаться как в действительном причинении вреда, так и в объективно выраженной угрозе такового. Руководствуясь им, проф. Ф. Эндеманн приводил два очень удачных примера: 1) если кто-либо использует мой участок для разгрузки поступившего товара или же длительное время сбрасывает на него фабричные воды; 2) если земельный участок соседа, на котором скапливается вода, расположен выше моего и у меня есть все основания опасаться ее утечки <1>. Последний пример отражает такое стечение обстоятельств, которое из анализа конкретной обстановки допустимо. Однако угроза может выражаться и в устной форме при условии, что она оценена владельцем как реальная.

--------------------------------

<1> Endemann F. Op. cit. P. 244, 246.

При квалификации природы иска о восстановлении спокойствия во владении нередко ученые исходят из общей посылки, в соответствии с которой так же, как неприкосновенность права собственности гарантирована негаторным иском по § 1004 BGB, так и спокойствие владения в соответствии с § 862 BGB защищается негаторным иском <1>. К примеру, такой владельческий иск может быть использован арендатором квартиры, повесившим над своим почтовым ящиком объявление о воспрещении доставки неадресованной лично ему корреспонденции (рекламы, местных газет), но все это не может свидетельствовать о негаторной природе соответствующего притязания. Действительно, понятие нарушения владения прямо не определено в § 862 BGB, в связи с чем на практике по аналогии применяют положения § 1004 BGB, предоставляя фактическому владельцу абсолютную защиту от чинимых нарушений его владения. Однако абсолютное действие того или иного притязания само по себе еще безоговорочно не свидетельствует в пользу признания его вещным. К тому же удовлетворение негаторного в отличие от посессорного владельческого иска влечет за собой правоподтверждение.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 147.

При заявлении владельческого иска истец обязан представить доказательства спокойствия владения до правонарушения, а равно и того, что ответчик нарушил его запрещенным самоуправством. На основании § 862 BGB с теоретической точки зрения можно сделать вывод о том, что вступившее в законную силу решение суда об удовлетворении требования о прекращении известного воздействия может служить связующим правовым звеном в отношениях между истцом и ответчиком, если, конечно, есть основания для опасения возобновления такового в будущем.

Итак, из сказанного выше очевидно, что сущность посессорного процесса не затрагивает права, а опирается лишь на исследование фактов. Однако это классическое утверждение не мешает представителям австрийской доктрины считать, что осознание нарушителем предпринимаемого им же противоправного посягательства и его обнаружение есть предтечи владельческой защиты <1>. Соответственно австрийская судебная практика решающее значение придает изучению момента сознания нарушителя и одновременно признает и защищает только то владение, которое объединяет corpus и animus в целое, - § 309 ABGB. Однако справедливо ли такое утверждение, ведь если принять осознание нарушения как необходимый квалифицирующий признак владельческой защиты, то действия умалишенных, ограниченно дееспособных не будут квалифицироваться как нарушение владения. Более того, в посессорном процессе возникнут вопросы права, а не факта, подлежащие рассмотрению и разрешению судом. При этом следует помнить, что законодатель создал нормы о защите владения не для наказания виновного и тем более не для выяснения его степени вины, а для защиты владения и владельца, где личность и деликтоспособность правонарушителя отходят на второй план. В противном случае, как справедливо подчеркнул проф. Быдлински, слишком многие элементы сознания придется трактовать как необходимость нарушения владения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Mohr. Der Begriff des Stoerers im Besitzstoerungsverfahren // Zeitschrift fuer Ferkehrsrecht. 1985. S. 225; Klangs Kommentar zum ABGB. 3. Aufl. S. 105.

<2> См.: Bydlinski P. Die Eigenmacht im Besitzstoerungsrecht // Oesterreichische Juristenzeitung. 1998. S. 97.

Практике также известны случаи, когда владельческий иск предъявляется не нарушителю владения, а третьему лицу, что само по себе может считаться дополнительным аргументом в пользу отрицания деликтной природы владельческого иска. К примеру, законный автовладелец предоставил свой автомобиль другому, который припарковался на чужой стоянке. По общему правилу ответственным будет признан сам автовладелец, поскольку он сохраняет господство над вещью и может исключить или, напротив, допустить любого к пользованию вещью - автомобилем. Тем не менее в приведенном случае на сторону ответчика в посессорном процессе можно привлечь самого водителя, если будет доказано существование юридического отношения между этими лицами, форма достижения которого особого значения иметь не будет <1>. В данном ключе рассуждений особенно интересно применение посессорной владельческой защиты в случае оставления машин на общественных улицах, прилегающих к улице домовладельца, который в связи с образовавшимся затором не может проехать к своему дому <2>. Своеобразие данного примера состоит в том, что скопившиеся машины не находятся и никак не прилегают непосредственно к земельному участку и воротам домовладельца или стоянке, а следовательно, данные действия по логике не должны образовать состав владельческого правонарушения. Тем не менее судебная практика пошла по иному пути и сочла, что беспрепятственный подъезд к стоянке является неотъемлемой гарантией существования самого владения и одновременно его признаком <3>.

--------------------------------

<1> См.: Gladt. Zur Haftung Dritter fuer Besitzstoerung // Oesterreichische Juristenzeitung. 1988. S. 553.

<2> См.: Mohr. Zur Stoerung des Besitzes an Privatparkplaetzen und Hauseinfahrten // Zeitschrift fuer Ferkehrsrecht. 1988. N 9.

<3> См.: Breycha. Besitzstoerung auf oeffentlicher Strasse? // RZ. 1995. S. 136.

В связи с техническим прогрессом и загруженностью мегаполисов транспортными средствами проблема владельческой защиты в странах континентальной Европы приобретает новое звучание и актуальность, ведь для владельца земельного участка или здания припаркованный автомобиль является нешуточным затруднением. Здесь основная идея строится на том, что сам факт пользования чужой вещью порождает имущественную обязанность. Так, неудобства, связанные с несанкционированной парковкой, представляют нарушение владения соответствующего владельца и должны быть компенсированы автовладельцем <1>. К примеру, машина оставлена на чужой автостоянке или же загораживает выезд с нее. Сроку нахождения транспортного средства на чужой территории судами внимание не уделяется, квалифицирующим признаком нарушения владения в данном случае является вопрос, может ли средний водитель без особых затруднений покинуть такую стоянку <2>.

--------------------------------

<1> См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 97.

<2> См.: Mohr. Op. cit. P. 10; Breycha. Op. cit. P. 136.

Как видно, актуальна эта проблема и для австрийского гражданского права. В материалах судебной практики при защите владения суды особое внимание уделяют тому, чтобы владельцем было предварительно доведено до всеобщего сведения, что место парковки исключает и не допускает появления на своей территории посторонних лиц. Так, австрийский суд отказал во владельческой защите истцу по следующим основаниям. Студентка М. после долгих поисков сняла подходящую ей по цене и местонахождению квартиру. М. собирается въехать в квартиру со своей подругой Е. Ни М., ни Е. не имеют собственного автомобиля, поэтому они обратились к своему сокурснику-автовладельцу с просьбой о помощи. Автомобиль несколько раз парковался на общей стоянке перед домом. При этом отдельные парковочные места пронумерованы не были и предоставлялись в пользование всем жильцам дома. Неделю спустя М. получает от адвоката своей соседки по дому претензию о нарушении владения, соединенную с требованием уплатить 300 евро в качестве штрафа. Судом было признано, что ни М., ни ее подруга не являются надлежащими ответчиками по иску, поскольку они не нарушили владения коллектива дома. К тому же здесь отсутствует самоуправство как критерий нарушения владения, поскольку раз ответчики являются нанимателями квартиры, то они вправе пользоваться автостоянкой на прилегающей к дому территории, предназначенной для всех жильцов дома. Совершенно иные последствия имели бы действия их друга-автовладельца, приехавшего к ним в гости и припарковавшего свою машину на любом из свободных мест, при условии, что перед автостоянкой для всеобщего обозрения было размещено объявление или особый знак примерно такого содержания: "Частная собственность: парковка автотранспорта посторонними лицами пресекается в судебном порядке. Транспортные средства в соответствии с § 19 ABGB эвакуируются на платную штраф-автостоянку, за исключением автотранспорта жильцов дома и случаев выполнения погрузочно-разгрузочных мероприятий по их поручению и в их же интересе по соответствующему адресу" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Legerer. Zur Zulaessigkeit des Abschleppens besitzstoerend abgestellter Fahrzeuge von Privatgrundstueken // Oesterreichische Juristen-Zeitung. 1998. S. 607; Piskernigg. Die Selbsthilferegelung des ABGB. Innsbruck, 1999.

Еще одной характерной чертой германского гражданского права является то, что положения § 866 BGB лишают совладельцев возможности предъявления взаимных владельческих посессорных исков относительно предмета владения. Основания данного подхода вполне понятны, так как совместное владение вещью само по себе предполагает общность интересов, а следовательно, наличие тесной связи совладельцев личными отношениями, о чем подробнее нам уже приходилось говорить ранее. Однако и из этого общего правила возможны частные исключения, любопытные случаи возникновения которых обнаруживаются при пересечении гражданско-правовых и семейно-правовых отношений. К примеру, супруги проживают раздельно и их брак находится в процессе расторжения, когда один из супругов приходит в некогда общую квартиру, где продолжает проживать второй супруг, и берет предметы домашней обстановки и обихода с целью использования и обеспечения собственной жизни, но уже в других условиях. Вправе ли другой супруг предъявить владельческий иск и продолжает ли существовать в этот период совладение? Многие цивилисты считают, что владельческая защита здесь применяться не должна, поскольку положения § 1361 BGB являются lex specialis, устанавливая особый порядок защиты нарушенных интересов в этом случае. В материалах судебной практики германских верховных судов земель подчас прямо говорится о том, что посессорное требование о возврате владения здесь применяться не может, если, к примеру, данные вещи и так должны будут отойти взявшему их супругу, пусть даже последний прибег для завладения ими к запрещенному самоуправству <1>. Сторонники данной точки зрения утверждают, что только так и можно избежать противоречивых результатов правоприменения, а именно вступления в силу двух судебных решений: одного о защите владения, а другого - об установлении принадлежности конкретной вещи одному из супругов.

--------------------------------

<1> См.: OLG Nuernberg FamRZ, 2006. S. 486; OLG Karlrule FamRZ, 2007. S. 59; Schwab-Motzer. Handbuch des Scheidungsrechts, 5. Aufl; Graba H.U., Johannsen K.H. Brudermueller G. Eherecht. 4. Aufl. S. 58 - 63.

Профессор Вестерманн совершенно верно подчеркивает петиторный характер притязания, основанного на § 1361 BGB, в связи с чем не видит оснований для возможности действия посессорной защиты владения как упрощенного порядка защиты с той лишь особенностью, что рассмотрение такого требования должно быть отнесено к подсудности семейного суда <1>. В целом точка зрения Вестерманна относительно правовой природы притязания из § 1361 BGB верна, а возможность применения владельческой защиты нуждается в существенных оговорках и уточнениях. Добавим от своего имени в ее защиту несколько аргументов. Параграфы 861 и 1361 BGB преследуют разные цели: § 861 BGB стремится обеспечить максимально быструю защиту нарушенного владения, тогда как § 1361 BGB определяет порядок раздела предметов домашней обстановки. Соответственно § 861 BGB должен претендовать на самостоятельное значение и независимое применение и в этом случае, так как сам процесс раздела имущества супругов сложен и длителен, а супруг, владение которого нарушено самовольно другим супругом, заинтересован в скорейшей защите владения безотносительно к необходимости инициации открытия судебного разбирательства о разделе имущества. К тому же супруг, владение которого нарушено, может и вовсе не иметь ни малейшего интереса в судебном разбирательстве о разделе имущества; к примеру, он хочет только того, чтобы самовольно взятые другим супругом вещи были возвращены в их совместную квартиру. Точно так же и второй супруг при тех же условиях, взяв пару вещей домашней обстановки и обихода, может и сам не быть заинтересован в разделе имущества и открытии в связи с этим судебного разбирательства, когда ему интересна лишь судьба одной-двух вещей. Все это говорит о том, что § 861 и 1361 BGB не являются в отношении друг друга общей и специальной нормой, в связи с чем один из супругов может использовать нормы о посессорной защите владения автономно в своем интересе.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 147.

Однако ситуации при раздельном проживании супругов могут быть различны, и в каждом конкретном случае необходимо выяснять конкретные обстоятельства дела и всесторонне оценивать возможность применения владельческих исков. Так, если оба супруга не проживают в настоящее время в некогда общей квартире и начали процедуру развода, когда один из них явился в квартиру и самовольно взял из нее те или иные вещи для будущего единоличного пользования, кто в данном случае будет признан самоуправно лишенным владения? Чье владение в данном случае будет защищать владельческий иск? Учитывая правовой режим имущества супругов по гражданскому праву Германии, можно с одинаковой степенью вероятности предполагать, что конкретные предметы обычной домашней обстановки могут по праву принадлежать как одному из них (ч. 2 § 1363 BGB), так и совместно двоим супругам (ч. 1 § 1363 BGB). Однако для посессорного процесса о защите владения в указанной ситуации речь пойдет об особых отношениях совладения, так как целью посессорного иска в данном случае является возврат конкретных вещей в прежнее место их нахождения, но не во владение конкретного супруга. Владельческий иск в данном случае защищает видимость общности имущества супругов, но не владение конкретного из них. И именно в указанном случае владельческий иск должен быть обречен на неудачу, поскольку он предъявляется одним совладельцем к другому, что невозможно вследствие прямого указания закона - § 866 BGB.

В отличие от BGB в ABGB отсутствует норма, запрещающая предъявление владельческих исков совладельцами друг к другу, но судебная практика придерживается в этом вопросе традиций германского права. К примеру, в одном из судебных актов прямо говорится, что иск о защите права владения, предъявленный одним совладельцем к другому, не может быть принят к рассмотрению, поскольку предмет судебного спора находится во владении обеих сторон, в результате чего в осуществлении ответчиком права владения не может усматриваться признаков самоуправства, а при рассмотрении владельческого иска не имеет никакого значения вопрос о пределах правовых возможностей каждого из совладельцев <1>. Более поздние судебные решения исходят из того, что судебное разбирательство по поводу нарушения прав владения непригодно для рассмотрения споров о совладении, поскольку рассмотрение такого дела предполагает исследование судом правового положения, а также обычного пользования ими предметом владения. Этим подходом, впрочем, не отрицается возможность владельческой защиты в случае полной утраты владения совладельцами.

--------------------------------

<1> Glaser J., Unger J. u.a. Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des k.k. obersten Gerichtshofes. Wien, 1859. S. 448. В литературе этому подходу следует Бирман (Beerman C. Op. cit. P. 42).