§ 2.2. Особенности объектов владения

В современном гражданском праве России, согласно Концепции о развитии законодательства о вещном праве, владение вещью подразумевает владение исключительно res corporales <1>. С нашей точки зрения, такой подход является непротиворечивым, способным осуществить четкие разграничения между вещными и обязательственными правами по объекту правового регулирования. Тем более такая установка приобретает существенную значимость в условиях распространения в отечественной теории идей об особом значении конструкции "право на право". Данное обстоятельство обязывает нас подробно остановиться на вопросе об объектах владения.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 106.

Примечательно, что в гражданском праве Германии, являющемся определенным образцом построения системы частного права для современной России, объектами владения не всегда являются вещи как физически осязаемые индивидуально-определенные предметы, которые в обычном случае признаются объектами вещных прав (§ 90 BGB). С учетом нижеследующих особенностей можно считать, что и это обстоятельство препятствует абсолютной обоснованности утверждений о вещно-правовой природе владения.

Во-первых, объектами владения по немецкому праву будут считаться не только вещи, но и их существенные составные части, которые в других случаях самостоятельными считаться не будут по смыслу § 93 BGB. Для признания владения достаточно того, что возможность их физического (не юридического) обособления от самой вещи существует. В такой ситуации признание владения правом повлечет за собой вывод о том, что указанные существенные составные части вещи могут являться объектами самостоятельных вещных прав, а это исключает императивное положение закона (§ 93 BGB). Допущение самостоятельной роли существенных составных частей вещи наряду с полноценными вещами в имущественном обороте способно поколебать один из фундаментальных принципов вещных прав - Spezialitaetsprinzip (принцип специализации), согласно которому в силу определенных юридических фактов вещное право может возникать у определенного лица на индивидуально-определенную вещь, но никак не на какую-либо ее физическую часть или же на совокупность вещей. Суть действия Spezialitaetsprinzip состоит в установлении конкретного правового режима для каждого объекта, что обеспечивает единообразное применение правовых норм о вещном праве к равнозначным объектам - вещам.

Ситуация владения частью вещи не была характерной для римского права, где по общему правилу возможность владения частями вещей не признавалась, поскольку волеизъявления на самостоятельное владение ими как основной вещи у лица нет. Так, владелец здания владеет только зданием в целом, но не его частями. Точно так же колонны и черепица ротонды уже не могут считаться самостоятельной частью владения <1>.

--------------------------------

<1> Alibardi I. Teoria dell possesso second oil dritto romano. Roma, 1871. P. 92.

При этом важно иметь в виду, что вещами, которые в силу закона являются ограниченно оборотоспособными, в современном германском праве частное лицо также может владеть без ограничений, пользуясь всеми прерогативами владельца, определенными в тексте закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 95.

В этом видится существенное отличие от римского права, где ситуация владения была бы невозможна относительно ряда телесных вещей. Прежде всего речь идет о:

- res extra commercium - вещах, изъятых из гражданского оборота;

- res sacrae, res religiosae - вещах ритуальных обрядов, культа <1>;

--------------------------------

<1> Как подчеркнул С.Е. Десницкий, эти вещи "токмо единому Богу" навсегда принадлежать могут. См.: Десницкий С.Е. Указ. соч. С. 20.

- res sanctae - стенах и дверях города;

- res humani iuris - вещах, в отношении которых невозможно физическое присвоение;

- res publicae - вещах, предполагающих всеобщее использование (дороги, мосты, порты);

- res untversitatis - публичных зданиях <1>.

--------------------------------

<1> См.: Riccobono S. Corso di diritto romano: il possesso. Roma, 1935. P. 88.

Можно сказать, что эти правила имели императивный характер и даже обратное действие. К примеру, если в период владения вещь становилась изъятой из гражданского оборота, то владение прекращалось. Правда, согласно Савиньи можно обладать и этими вещами, если не знать их истинной природы. Практическая жизнеспособность такого подхода в отрыве от теоретических конструкций вызывает сомнения. Тем не менее, с учетом этого обстоятельства, можно предположить, что в римском праве существовал режим правового регулирования объектов владения, что могло дать дополнительные основания говорить о владении в контексте субъективного гражданского права.

Во-вторых, отдельного внимания заслуживает вопрос о том, что объектами владения, пусть даже и в исключительном случае, по BGB могут выступать не только физически существующие вещи, но и права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 98.

Надо сказать, что проблема владения правами имеет давнюю историю, уходящую корнями в римское право <1> и сегодня неоднозначно и неодинаково решающуюся в системах гражданского права самой германской ветви континентального права. Однако следует сразу же оговориться, что конструкция владения правом занимает особое место в науке и законодательстве, являясь самостоятельной категорией гражданского права. Весьма точно эту мысль подчеркнул нидерландский юрист Ван Делден, указав, что возможность владения правами не дает никаких оснований для рассуждений о собственности на них <2>.

--------------------------------

<1> Необходимо отметить, что современная наука оспаривает истинно римское происхождение норм о владении правами. Выдвигается предположение о том, что тезис о невозможности владения правами был преодолен развитием правовых доктрин и экономической жизни общества. Нормы о владении правами были интерполированы в целях создания единой основы для владения правами и вещами. Об этом подробнее см.: Riccobono S. Corso di diritto romano: Il Possesso. P. 73 - 78; Albertario E. Il possesso romano. Padova, 1932. P. 220.

<2> Van Delden. Na-Denken over bezit en houderschap. Rotterdam, 1986. S. 4.

Напомним, что в этом случае в качестве охраноспособного предмета владения выступает не только физически осязаемая вещь, но и право (quasi possessio). К примеру, такая ситуация допускалась в отношении сервитутов, "владение" которыми защищалось специальными интердиктами. Интересно также и то, что до Ульпиана полагали, что quasi possessio сводится к владению какой-либо из сторон вещи. После него стали считать, что лицо владеет не вещью непосредственно, а правом на ее эксплуатацию <1>.

--------------------------------

<1> См.: Нерсесов Н. Римское вещное право. М., 1894. С. 193; Hoelder E. Institutionen des roemischen Rechtes. Tubingen, 1877. S. 117.

Владение правом следует понимать в несколько отвлеченном, абстрактном смысле, нежели владение вещью. Однако не признать прямой связи этого явления с фактическим воздействием на вещь также не представляется возможным. Общее и каноническое право распространили владение правами далеко за пределы, установленные римским правом: владением стали считать светские права применительно к верховенству над церквами, а также и брачные отношения <1>. Ярким примером тому может служить новелла императора Мануила Комнина 1138 года о владении монастырей <2>. В данном документе признавалось, что все, что к тому моменту находится во владении монастырей, независимо от наличия титула и от природы соответствующих вещей должно расцениваться как неприкосновенное владение, которое включало в себя не только телесные движимые или недвижимые вещи, но и морские права, а также права на взимание пошлин. В целом в период общего права в юридической литературе наблюдается отождествление понятия владения правом с "фактическим осуществлением права" <3> или его употребление в смысле "фактического господства лица над объектом права" вообще <4>.

--------------------------------

<1> См.: Дернбург Г. Пандекты. СПб., 1905. Т. 1. Ч. 2. С. 55.

<2> Содержание памятника права цитируется по: Суворов Н.С. К вопросу о западном влиянии на древнерусское право. Ярославль, 1893. С. 84.

<3> См.: Mackeldey F. Lehrbuch des heutigen roemischen Rechts. Gissen, 1827. Bd. II. S. 15.

<4> См.: Hugo G. Lehrbuch und Chrestomathie des classischen Pandecten-Rechts. Goettingen, 1790. Bd. 1. S. 221; Glueck C.F. Ausfuehrliche Erlaeuterung der Pandecten ein Commentar. Erlangen, 1807. Bd. 8, 1. S. 15; Thibaut A.F. Ueber Besitz und Verjaehrung. S. 2; Idem. System des Pandekten-Rechts. S. 232; Arndts von Amesberg K.L. Lehrbuch der Pandecten. S. 129; Bruns C. Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Tuebingen, 1848. S. 475.

Аналогичный подход иногда можно встретить и в современной научной литературе. Так, например, Бирман отождествляет владение правом с понятием осуществления права - Rechtsausuebung <1>. Отметим, что данная точка зрения расходится с буквальным смыслом действующего закона, так как § 309 ABGB использует понятие "осуществление власти" (Macht), а не права, что представляет существенную разницу.

--------------------------------

<1> См.: Beerman C. Op. cit. P. 40.

С формальной точки зрения BGB, как и ст. 1919 SZGB о владении правами, в отличие от § 311 и 312 ABGB напрямую не говорит ничего. Одной из причин этого является то обстоятельство, что целый ряд случаев (владение пожизненного пользователя, наследственного арендатора и др.), которые были бы признаны владением правом в Риме, BGB определило как непосредственное владение вещью. Тем не менее редакторы BGB все же нашли два случая владения правами, где, собственно, и допустили владельческую защиту в отношении владения предиальными и личными сервитутами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Никонов С.П. Actio Spolii. Харьков, 1908. С. 257. Правда, при этом Ф. Хекк очень убедительно доказывает, что в этом нет никакой необходимости, а сами нормы BGB в этой части противоречивы и бессмысленны (см.: Heck P. Op. cit. P. 59 - 64).

С точки зрения объективного права владение правами как особое правовое понятие по BGB все же существует, о чем свидетельствует буквальное прочтение норм § 1029 и 1090 BGB. Рассмотрим его содержание.

Гипотеза и диспозиция § 1029 BGB предполагают обязательную регистрацию сервитута <1> и как минимум однократную реализацию права в предшествовавшем году. Причем последнее условие никак не зависит от существования самого сервитута.

--------------------------------

<1> При этом регистрационная запись, совершенная с грубыми нарушениями, к примеру занесенная в не предназначенном для этого разделе поземельной книги, для признания сервитуария надлежащим истцом в посессорном процессе значения иметь не будет. Точно так же погашение сервитута на основании фальшивого согласия является достаточным основанием для прекращения владения правом. Более подробно об этом см.: Westermann H. Op. cit. P. 155 - 156.

Таким образом, владение правом основано на двух необходимых обстоятельствах, безусловно, имеющих внешнее проявление: регистрация сервитута и хотя бы однократное осуществление этого права. Это положение свидетельствует о том, что право владения жестко привязано к внешнему проявлению факта владения.

Кроме того, владение правом следует за сервитутом и привязано к нему как к обременению чужого земельного участка. А так как сервитут сам по себе является частью земельного участка, то и само владение правом в данном случае самостоятельной категории и правового понятия не образует, являясь дополнительным и специальным средством обеспечения неприкосновенности осуществления прав сервитуария.

Иных случаев владения правами BGB не признает. В этом смысле примечательно, что даже за узуфруктуарием, чье положение может в силу § 1036 BGB предполагать владение вещью, владение правом не признается. Соответственно указанное владение правом не может выступать самостоятельным предметом залога или отчуждения. За немногочисленными исключениями, доктрина вещного права Германии подчеркивает исключительный случай владельческой защиты сервитуария как владельца права, объясняя эту возможность соображениями практической необходимости и исторической особенностью развития гражданского права Германии <1>, в то время как судебная практика судов земель зачастую вообще не сталкивается с применением § 1029 BGB <2>.

--------------------------------

<1> См.: Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch und dem Einfuehrungsgesetze, ereaeutert von K. Kober. Muenchen; Berlin, 1912. Bd. III, Sachenrecht, § 1029; Dernburg H. Das Sachenrecht des Deutschen Reichs und Preussens. Halle, 1908. S. 661. Лишь двое известных нам авторов не видят различий в защите владения правами и вещами, считая § 1029 BGB ординарным случаем владельческой защиты (см.: Wolff M., Raiser L. Op. cit. P. 75; Pawlowski H.M. Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen und Immaterialgueterrecht. Goettingen, 1961).

<2> См.: Beerman C. Op. cit. P. 1, 115.

Совершенно другая ситуация с владением правами обнаруживается в гражданском праве Австрии, где, согласно § 311 ABGB, владеть можно не только телесными вещами, но и бестелесными, к коим относятся и всевозможные права <1>. Такому подходу предшествовала своя история развития учения о владении и об объектах вещных прав в гражданском праве Австрии.

--------------------------------

<1> См.: Iro G. Op. cit. P. 18. Похожая ситуация некогда существовала в гражданском праве Пруссии. См.: Dernburg H. Lehrbuch des Preussischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs. Halle a.S, 1882; Dernburg H. Sachenrecht des Deutschen Rechts und Preussens.

В первую очередь следует напомнить, что институт владения правом не является новеллой ABGB. В источниках гражданского права Австрии эпохи средневековья уже существовали прототипы модели владения правом, известной сегодня ABGB. К примеру, II 24 п. 14 Codex Theresianus 1767 года постановляет, что владеть можно только теми вещами, которые можно потрогать, владение же привилегиями или правами может выражаться в физической и видимой форме, но само владение в этих случаях существует только в правовом понимании. С владением правом знаком и Западно-галицийский кодекс 1797 года - II 2 § 32 - 35.

Обнаруживаются и более общие причины возникновения такого подхода в гражданском праве Австрии. В соответствии с § 285 ABGB вещью следует признать все, что отделено от личности и служит к употреблению последней, в свою очередь § 353 ABGB в определении собственности исходит из того, что содержание данного права распространяется на все физические и нефизические вещи. Тем самым редакторы ABGB, опираясь на идеи Канта о непознаваемости мира в контексте концепции "вещь в себе", приходили к необходимости дихотомии прав на вещные и личные. Причем к предметной области понятия вещи и соответственно к сфере регулирования самого вещного права относилось все то, что выходит за пределы отношений лиц <1>. Тем самым австрийским законодателем по сути сохранена римская традиция деления вещей на res corporales и res incorporales. В целях сохранения сословно-экономической структуры феодального общества эти воззрения законодателя не были пересмотрены даже под влиянием и распространением в континентальной Европе взглядов германских пандектистов конца XIX века <2>. Скорее наоборот: историческое наследие должно гарантировать консервативную установку нового поколения австрийских юристов <3>. Современные австрийские цивилисты не видят необходимости в критике положений § 285 ABGB, так как имущественные права обладают экономической ценностью и оборотоспособностью наравне с физическими вещами, а правовое регулирование должно идти навстречу потребностям экономических отношений <4>. Однако при этом австрийская правовая доктрина не способна объяснить, почему в обороте вещей и прав речь идет об одних и тех же методах и институтах правового регулирования.

--------------------------------

<1> См.: Pfersche E. Oesterreichisches Sachenrecht. Wien, 1893. S. 45; Zeiller F. Commentar ueber das allgemeine buergerliche Gesetzbuch fuer die gesammten Deutschen Erblaender der Oesterreichischen Monarchie. Wien, 1811 - 1813. Bd. IV. S. 90.

<2> См.: Unger J. Op. cit. P. 355.

<3> См.: Oberkofler G. Studien zur Geschichte der oesterreichischen Rechtswissenschaft. Frankfurt; Bern, 1984. S. 124.

<4> См.: Waltz R.W. Sachenrecht fuer Nicht-Sachen. Wien, 1986. S. 131; Gschnitzer F. Lehrbuch des oesterreichischen buergerlichen Rechts. Allgemeiner Teil. Wien; New York, 1992. S. 394. Эта позиция воспринята современным гражданским правом Нидерландов. См.: Rank-Berenschot E.B. Op. cit. P. 6.

Тем не менее теория специально различает случаи владения вещами и правами, что следует из естественно-правового толкования § 285 и 312 ABGB <1>. Причем по букве закона владение правами никак напрямую не связано с физическим состоянием господства лица над вещью. При таком подходе владение возможно и в отношении права аренды или займа, природа которых изначально далека от вещной. Однако в настоящее время сторонники идеи о возможности владения правами вынуждены прийти к выводу, что в правовом признании возможности владения правами нет такой практической необходимости, как в признании возможности владения вещами <2>.

--------------------------------

<1> См.: Barta H., Palene R., Ingenhaeff W. Naturrechnt und Privatrechtskodifikation. Bern, 1999. S. 438; Bydlinski P. Grundzuege des Privatrechts. S. 99 - 103; Schwimann M. Op. cit. P. 43 - 44; Koziol H., Welser R. Buergerliches Recht. Wien, 2006. S. 263; Gert I. Buergerliches Recht, Sachenrecht. Wien; New York, 2008. S. 19 - 21. Ср.: Koller H. Der Realitaetenanwalt. Wien, 1927. S. 8; Krainz J. System des allgemeinen Privatrechts. Wien 1905. S. 478 - 484.

<2> См.: Kodek G. Op. cit. P. 22.

Но как соотносятся владение вещами и владение правами, может ли владение правом привести к владению вещью? С нашей точки зрения, владение правом не способно привести к владению вещью, поскольку владение вещью и владение правом являются совершенно разными явлениями в правовом мире, наделенными различной смысловой и функциональной нагрузкой <1>. К примеру, собственник луга и сервитуарий пасут стада своих коров на одном и том же лугу. Значит ли это, что сервитуарий приобретает владение лугом? Нет, не значит. Владелец вещи должен иметь волю к задержанию вещи именно в своем интересе как собственник согласно предписаниям § 872 BGB, но не использовать ее для обслуживания собственной вещи. У сервитуария в нашем случае нет цели рассматривать луг как собственный, его собственная воля и содержание самого сервитута предполагают, что он будет использовать луг лишь для выпаса своего стада коров в течение установленного сервитутом срока. В силу этих причин ограничены и его возможности по владельческой защите по сравнению с собственником луга. Думается, что владелец сервитута правомочен к заявлению владельческого иска только при наличии обстоятельств, препятствующих выпасу именно его стада. Следовательно, если кто-либо установит забор, пересматривающий границы луга, то пользоваться средствами посессорной и петиторной защиты сможет только его собственник.

--------------------------------

<1> Принципиально иного мнения придерживается Вестерманн. См.: Westermann H. Op. cit. P. 156 - 158.

Специфика и дополнительная сложность австрийского гражданского права в части регламентации института владения определяются еще и тем, что владение в ABGB закреплено как исключительное право, что подразумевает, что правом неограниченного владения вещью может пользоваться только одно лицо, а это автоматически исключает существование такого же права на стороне другого. Однако принцип исключительности владения не может не входить в противоречие с закрепленной законом (§ 327 ABGB) возможностью одновременного наличия владения и обладания правом на одну и ту же вещь. В такой ситуации говорить о владельческом иске весьма проблематично. Так, суд Вены отказал сервитуарию, имеющему право на забор воды, в удовлетворении владельческого иска к собственнику земельного участка, на котором располагался колодец. Фактическим основанием к иску явилось то, что собственник земельного участка сменил замок на колодце и отказался выдать сервитуарию новый ключ. Отказывая в удовлетворении иска, суд указал, что он не усматривает факта нарушения владения, поскольку ответчик осуществлял свое право в отношении принадлежащей ему вещи и налицо спор о праве <1>.

--------------------------------

<1> Текст решения цит. по: Beerman C. Op. cit. P. 42.

Наконец, важно отметить, что владение правом существенно отличается от владения вещью не только на стадии осуществления, но и на стадии нарушения. Так, при нарушении владения правом ущерб наносится не фактическому состоянию, а правовому отношению, поскольку владение правом невозможно представить как физическое отношение. Именно поэтому зачастую здесь оказываются бесполезными владельческие иски, которые a priori не способны восстановить лицо в нарушенных правах на вещь.

Все сказанное безоговорочно свидетельствует об особых свойствах понятия владения правом как специфической категории национальной системы права конкретного правопорядка, в частности Австрии и Германии. Как было показано, становление и развитие понятия владения правом напрямую связаны с историческими особенностями развития правовой системы конкретных правопорядков (главным образом Германии и Австрии), где данный институт продолжает существовать и сегодня в качестве "особого случая", а точнее, "исключения из общего правила". Поэтому рецепция конструкции владения правом отечественным законодателем не основана на практической необходимости, не соответствует историческим традициям развития отечественного гражданского права и может обернуться негативными последствиями, ведущими к смешению вещных и обязательственных правоотношений.

Еще одной существенной особенностью владения является, на наш взгляд, и то, что положения, регулирующие владение и его защиту, не могут в равной степени относиться к движимым и недвижимым вещам.

Владение недвижимостью образует юридическое отношение владельца и вещи и соответственно должно определяться юридическим, а не физическим понятием; напротив, владение движимыми вещами может рассматриваться и как фактическое отношение. Думается, обоснованность данного вывода вытекает из самой природы и особенностей оборота движимых и недвижимых вещей. Действительно, спрятав зажигалку в карман пиджака, некое лицо может с уверенностью сказать, что обладает абсолютным фактическим господством над ней. С определенной долей условности можно считать, что лицо сохраняет это господство, оставив на пашне плуг, в силу и при условии того, что об этом не будет известно никому.

Однако однородных выводов невозможно сделать в отношении владения земельным участком. Максимальная степень моего физического господства над ним с уверенностью может претендовать на его ничтожную часть, располагающуюся под моими ногами в данный конкретный момент времени. Таким образом, физическое присутствие лица на земельном участке как проявление его фактической власти над ним ничтожно, не говоря уже о том, что, находясь на территории конкретного земельного участка, его "владелец" может не располагать никакой информацией о физическом влиянии третьих лиц в этот же момент времени на этот же земельный участок. Справедлив был Иеринг, сказав, что над такой властью смеются зайцы, поедая капусту в моем огороде, и хохочут дети, валяясь в сене или снегу в границах моего земельного участка. Действительно, если признать возможность владения недвижимостью на общих основаниях с движимостью, то почему бы не признать сразу возможность владения луной и прочими небесными светилами, согласившись с возможностью защиты владения ими?! О каком владении недвижимостью может идти речь, когда я, находясь около супермаркета, вышел из своего автомобиля и встал на предполагаемое место парковки с той целью, чтобы, пока водитель моей машины не закончит маневр, на понравившееся мне место парковки не заехал бы другой автомобиль? В действительности мое присутствие на предполагаемом месте парковки никаких преимуществ мне не дает, и тем более неуместно говорить о том, что в случае моего насильственного удаления с этого места иным автовладельцем может идти речь о владельческом иске как с моей, так и с его стороны. Сомнительно и то, что я в данном случае имею полномочия к самозащите, свойственной владельцу вещи, так как само назначение места парковки предполагает всеобщее пользование и частую смену посетителей автостоянки в режиме реального времени. Конечно, случаи, при которых на охраняемой автостоянке на закрепленное именно за мной место паркуется иной автомобиль, образуют противоположную ситуацию, и она может повлечь за собой иные последствия, которым мы уделим внимание в главе о защите владения.

Руководствуясь той же логикой и полагаясь на равенство во владении движимыми и недвижимыми вещами, пришлось бы признать, что, выходя за пределы здания и (или) земельного участка, лицо утрачивает владение в порядке § 856 BGB, вновь приобретая владение при условии возврата на его территорию, что противоречит не только установленному порядку возникновения и изменения вещных прав на недвижимость, но и здравому смыслу вообще.

Говоря о владении, BGB, в отличие от § 340 ABGB, с формальной точки зрения не делает разницы между владением движимыми и недвижимыми вещами, хотя неоднородность подходов к ним очевидна.

Как представляется, нормы о владении и его защите в большей степени рассчитаны на движимые вещи, так как именно при защите движимых вещей владельческим иском можно обоснованно рассуждать о защите фактического состояния владения. В отношении недвижимости даже в посессорном процессе истцом может быть лишь лицо, которое указано в качестве правообладателя, а это приводит к необходимости утверждать, что владение и собственность в поземельной книге есть правовое нераздельное целое, что полагается на следующие умозаключения.

Порядок приобретения владения, возможность его наследования, установленные BGB, никак не учитывают особенностей и требований к возникновению и учету прав на недвижимое имущество, которые исторически сложились в германском правопорядке. В отношении определения правового положения недвижимого имущества практически не имеют значения особенности его фактической жизни в настоящий момент времени. Так, в отношении владения земельным участком на место фактического владения всегда вступает поземельная книга, что единообразно и однозначно решено в нормах BGB: о предположении - § 891 и 1006, об изменении права - § 873 и 929, о защите добросовестных владельцев - § 892 и 932.

В отношении недвижимости речь идет о действии принципа публичного доверия поземельной книге, который в сочетании с ее доступностью и обосновывает актуальность вопроса о возможности посессорной владельческой защиты владения, если установление наличия или отсутствия у владельца законного титула на владение земельным участком не вызывает затруднений ни у частных лиц, ни у органов государственной власти. Как видно, BGB содержит правоустановления, прямо говорящие о достоверности записей в поземельной книге. В частности, § 892 BGB говорит о том, что содержание поземельной книги признается достоверным в отношении того, кто вследствие совершения сделки приобрел право на земельный участок или право, обременяющее указанное право, за исключением тех случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение против достоверности записи либо когда недостоверность записи известна приобретателю. С учетом того, что запись в поземельную книгу вносится с согласия всех заинтересованных лиц, ее ошибочность становится вообще маловероятной, тем более принимая во внимание, что на том же самом листе поземельной книги может быть совершена особая отметка о возражении против записи. Исходя из этого можно сделать вполне определенный вывод о том, что установление факта принадлежности владения земельным участком в Германии не вызывает затруднений и, следовательно, владельцу нет необходимости приводить какие-либо иные дополнительные доказательства своего "владельческого статуса", кроме самой записи в поземельной книге, что само по себе делает излишним применение специальных средств посессорной защиты владения.

Единственным исключением из указанного правила могут считаться положения § 920 BGB. Однако речь в данной норме идет об установке межевых знаков по фактическому владению; если же последнее установлено по обстоятельствам дела быть не может, то за каждым владельцем, участвующим в споре, устанавливается равная часть спорной площади. Заметим, что данная норма не имеет отношения к владельческой защите, поскольку регламентирует лишь порядок установления спорных границ, одновременное выяснение спорных и бесспорных площадей, существа взаимных правопритязаний владельцев, что простирается далеко за рамками посессорного процесса о защите владения.

Правда, следует признать, что ч. 3 § 859 BGB говорит о праве владельца земельного участка при нарушении владения немедленно устранить нарушителя. Однако структура и содержание данной нормы не устанавливают каких-либо специальных положений в отношении недвижимого имущества, являясь лишь специальной нормой по отношению к § 229 BGB.

В гражданском праве Австрии владение недвижимостью также возможно по общему правилу только на основании записи в поземельной книге - § 321 и 322 ABGB. В доктрине специально подчеркивается, что при владении недвижимостью, сведения о которой содержатся в поземельной книге (Buchbesitz), посессорная защита владения недопустима независимо от обоснованности и законности совершения самой регистрационной записи вследствие того, что такое владение не образует фактического господства над вещью <1>. Однако все-таки из этого правила существует изъятие: в отношении недвижимости в исключительном случае австрийский законодатель допускает владение без внесения в поземельную книгу. Например, если дом или собственная квартира были проданы и имела место фактическая передача их приобретателю, к примеру путем передачи ключей, но в то же время по каким-либо причинам эта сделка не была зарегистрирована в поземельной книге. К тому же на практике получение владения и переход рисков в отношении недвижимости нередко осуществляются путем заявления в договорах: к примеру, в договоре о купле-продаже недвижимого имущества стороны оговаривают, что при подписании данного договора все риски, права пользования и обязательства переходят к покупателю ("...mit Unterfertigung dieses Vertrages gehen Gefahr, Nutzungen und Lasten auf die Kaeufer ueber").

--------------------------------

<1> Iro G. Op. cit. P. 17.

В то же время невозможно отрицать того обстоятельства, что в структуре ABGB присутствуют очень специфические нормы, которые имеют большое значение для защиты владения недвижимым имуществом. В соответствии с § 340 ABGB право на подачу иска имеют владельцы недвижимого имущества или владельцы имущественного права. К последним могут относиться, к примеру, наниматели. Подача этого иска предполагает, что вследствие угрозы обвала или обрушения здания или сооружения на соседнем земельном участке страдают права соседа - владельца соседнего земельного участка и расположенных на нем сооружений. В данном случае мы имеем дело с предупредительной жалобой о нарушении владения, которая будет считаться обоснованной даже на этапе строительства. Эти же правила применяются в соответствии с § 343 ABGB при осуществлении строительства в отношении сноса старого здания или сооружения, если их состоянием создается реальная угроза. Кроме того, § 343 ABGB распространяет данные положения (по примеру римского права) на случаи, когда субъекту вещного права угрожает опасность вследствие уже существующей посторонней постройки, а также очевидная опасность причинения ущерба в результате обвала, что дает ему право по суду настаивать на заключении договора поручительства, так называемый иск о "поручительстве" - Kautionsklage <1>. Уникальность данного иска состоит в его самостоятельном значении. Это не негаторный и никак не владельческий иск.

--------------------------------

<1> См.: Frauenberger A. Einstweiliger Rechtsschutz bei Besitzstoerung. Wien, 1993.

Данное притязание не может считаться владельческим иском, поскольку, во-первых, его удовлетворение не является основанием для немедленного прекращения опасного состояния и соответственно нарушения спокойствия во владении; во-вторых, судебный процесс его рассмотрения ориентирован на выяснение правового положения истца, что для посессорного процесса просто не характерно.

Точно так же этот иск нельзя квалифицировать как негаторный, поскольку его удовлетворение судом не обеспечивает спокойствия владения, а равно запрещения на дальнейшее противоправное воздействие субъекту вещного права.

Однако в деле защиты владения недвижимого имущества иск, основанный на указанных основаниях, имеет важное значение, поскольку, во-первых, его удовлетворение судом экономически стимулирует собственника обветшалого имущества сделать все возможное для предотвращения его воздействия на имущество истца, что может исключить правонарушение в будущем. Во-вторых, обеспечивает субъекту вещного права реальную возможность получения компенсации за причиненный ущерб в петиторном процессе.

В данной связи любопытно пояснить, что перед разработчиками BGB стояли нелегкие задачи, связанные с обоснованием необходимости защиты владения движимыми и недвижимыми вещами. С первой задачей комиссия справилась довольно быстро, единодушно признав, вслед за взглядами Р. Иеринга, что поскольку в реальной жизни за владением движимостью обычно скрывается действительное право на вещь, то презумпция владения не нарушает основ гражданского мира <1>. Однако с вопросами о необходимости защиты владения недвижимостью посессорным иском дело обстояло намного сложнее. Совершенно очевидно, что удовлетворение владельческого иска без исследования поземельной книги не соответствует не только требованиям о законности, но и здравой логике. Объясняя случаи посессорной защиты владения землей, редакторы BGB были вынуждены следовать воззрениям Савиньи о деликтной природе владельческого иска. При разработке положений о защите владения было признано, что потребность в чисто владельческой защите недвижимости очень мала по сравнению с движимостью, но все же законодатель не вправе ее игнорировать <2>.

--------------------------------

<1> См.: Protokolle der Komission fuer die zweite Lesung des Entwurfs des Buergerlichen Gesetzbuchs. Berlin, 1899. S. 83.

<2> См.: Motive zu dem Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuches fur das Deutsches Reich, 1888. S. 116.

В результате в BGB появилась норма (§ 859), согласно которой владение землей может быть восстановлено только от того, кто лишил или приказал лишить владения истца. Согласно позиции разработчиков BGB новый приобретатель владения, допускающий, что владение ему передано тем, кто в силу закона обязан к его возврату, действует in fraudem legis (в обход закона) <1>. Соответственно предоставление владельческой защиты в этом случае было мотивировано задачей исключения возможности обхода закона.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 123.

Это объяснение представляется неубедительным, так как обход закона не может означать того, что третье лицо, осуществляющее владение, знает, что истец был лишен владения незаконным образом. В результате ни Кодекс, ни судебная практика не смогли выработать средство правовой защиты против последующего владельца, который узнал о незаконности лишения истца владения позднее. При этом обход закона никак не предполагает, что ответчик сознательно действовал как сообщник лица, лишившего владения истца. Наконец, очевидно, что у самих разработчиков BGB не было ясного представления о том, что означает в данном случае "обход закона". Обремененные задачей недопущения противоправного поведения, редакторы использовали понятие "обход закона", которое до этого в течение многих столетий использовалось без какого-либо специального обоснования. Из сказанного следует, что германский законодатель при формулировке норм о защите владения использовал единую для движимости и недвижимости модель владельческой защиты, известную со времен Древнего Рима, отказавшись от ее приспособления к уже сложившейся системе правового регулирования оборота недвижимости в Германии.

Еще одной примечательной чертой, проводящей различия в объектах владения и вещных прав, является то, что § 865 BGB напрямую допускает владение обособленными частями жилых помещений как частями вещи. При этом на практике это может быть комната, квартира. Заметим, что возможность принадлежности на каком-либо вещном праве отдельными жилыми помещениями по общему правилу GB не допускает. В этом также наблюдается существенное отличие владения от прав вещных, особое место в этом случае занимают иски о защите владения.

В классических правопорядках германской ветви континентального права (Австрия) квартира в многоквартирном жилом доме, как правило, не рассматривается как объект права собственности <1>. Такому подходу находятся веские причины. Сам дом является здесь сложной, но неделимой вещью, а его жильцы имеют долю в праве общей собственности на эту вещь и, следовательно, получают особое ограниченное вещное право, на основании которого вступают во владение и наделяются площадями в размере, соответствующем их доле, несут расходы по эксплуатации помещений и инженерных конструкций общего пользования (лестничные площадки, лифты, подъезды и т.д.) в размере, пропорциональном своей доле. В этих условиях с арифметической точностью выстроен баланс блага и бремени содержания имущества. В частности, исключены бесхозяйственное содержание площадей общего пользования в жилом доме и отказ от участия в расходах на их содержание владельца соответствующей квартиры на том лишь основании, что если, к примеру, он жилец первого этажа, то он не должен участвовать в расходах по поддержанию в надлежащем состоянии лифта, чердака или крыши. Однако имеет ли место в этих условиях владельческая защита? Думается, имеет. Субъектом активной легитимации по владельческому иску здесь будет признан владелец квартиры в случае посягательств на его квартиру, влекущих самоуправное лишение или ограничение владения. Однако, как представляется, владельческий иск не может применяться владельцем конкретной квартиры, если в порядок использования и содержания указанных мест общего пользования вносятся какие-либо изменения. В обоснование сделанного вывода автор считает возможным придать особое значение направлению воли владельца квартиры, который желает владеть только ею, не претендуя на обладание всем домом с его инфраструктурой и коммуникациями в целом. Соответственно и любое чинимое в этом случае препятствие не будет считаться нарушением владения, поскольку владельцем квартиры не производится осуществление владения лифтом, чердаком, лестницей непосредственно. Другое дело, что если владельцами квартир достигнуто соглашение о порядке использования мест общего пользования или такой порядок установлен решением суда, то владельческий иск, к примеру по праву Австрии, будет допустим, поскольку речь пойдет уже о нарушении владения правом <2>.

--------------------------------

<1> См.: Baur J.E., Stuerner R. Op. cit. P. 333. Несмотря на все существенные недостатки "поэтажной собственности", в итоге ведущие к исчезновению основополагающего признака вещного права - Superficies solo cedit (об этом подробнее см.: Biermann. Superficies solo cedit // Jherings Jahrbuecher fuer die Dogmatik des buergerlichen Rechts. Bd. 34. S. 192), в немецком законе о жилищном праве такая возможность в отличие от Австрии предусмотрена, что в принципе образует противоречие с BGB. К сожалению, пока и отечественное законодательство не воспринимает жилой дом как вещь и даже как объект права вообще (см.: Суханов Е.А. О понятии недвижимости и его влиянии на иные гражданско-правовые категории // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 9; Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 127 - 130), поскольку таковыми признаются квартиры или комнаты в коммунальной квартире. Думается, такой подход далеко не бесспорен. Дело в том, что квартира изначально органически зависима от судьбы дома: при сносе дома квартира автоматически прекращает свое существование как "объект", ее дальнейшее использование по назначению в будущем становится невозможным, но не наоборот. Признание комнат в квартире в качестве объекта права собственности также не является удачным: если в одной двухкомнатной квартире два независимых и равноправных собственника, то каков правовой режим использования мест общего пользования? Не возникает ли здесь с точки зрения формальной логики правоотношений сервитуарного типа, не известных ни одному правопорядку и противоречащих не только традициям римского права, но и здравому смыслу вообще? Кроме того, если владелец комнаты в коммунальной квартире собственник, то как он может осуществлять правомочия распоряжения, к примеру осуществить капитальный ремонт или перепланировку комнаты независимо от воли соседа, с имуществом которого его связывают несущие и инженерные конструкции здания? Все высказанные сомнения должны толковаться к осознанию необходимости восстановления классических традиций - признания жилого дома сложной вещью в отечественном правопорядке.

<2> См.: Beerman C. Op. cit. P. 44.